胡　文

(中國(guó)人民大學(xué)，北京　100872)

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被害人寬恕與死刑適用控制

胡文

(中國(guó)人民大學(xué)，北京100872)

我國(guó)目前法律規(guī)定和司法實(shí)踐對(duì)死刑的報(bào)應(yīng)功能和預(yù)防功能的需求同時(shí)存在。在死刑這一特殊問(wèn)題上，在有直接被害人的死刑案件中，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)被害人寬恕對(duì)死刑報(bào)應(yīng)程度的消減。被害人寬恕控制死刑適用的關(guān)鍵是構(gòu)建好具體適用規(guī)則。被害人寬恕控制死刑適用要受到刑罰權(quán)國(guó)家屬性原則、法律公平適用原則以及維護(hù)法秩序統(tǒng)一原則的修正。

被害人；寬?。凰佬踢m用

“保留死刑，嚴(yán)格控制死刑”是我國(guó)的基本死刑政策。多年來(lái)司法機(jī)關(guān)在這一政策指引下，采取各種辦法努力實(shí)現(xiàn)控制死刑適用的目標(biāo)。近年來(lái)，在被告人悔罪，積極賠償被害人，取得被害人寬恕*被害人寬恕包括被害人、被害人親屬等的寬恕。為行文便利本文統(tǒng)稱被害人寬恕。的情況下，對(duì)被告人可以不判處死刑(死刑立即執(zhí)行)*本文中的“死刑”是指“死刑立即執(zhí)行”，不包括我國(guó)刑法中的死緩制度。的做法在司法實(shí)踐中較為普遍，成為控制死刑適用目標(biāo)的重要措施之一。最高人民法院2007年1月15日發(fā)布的《關(guān)于為構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)提供司法保障的若干意見(jiàn)》，以及2007年9月13日發(fā)布的《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)審判工作的決定》都對(duì)被告人真誠(chéng)悔罪、積極賠償被害人經(jīng)濟(jì)損失等酌定從寬情節(jié)一般應(yīng)慎用死刑立即執(zhí)行作了規(guī)定。雖然沒(méi)有直接寫(xiě)明被害人寬恕可以控制死刑適用，但積極賠償被害人的背后實(shí)質(zhì)上是為了取得被害人寬恕，被害人寬恕是控制死刑適用的實(shí)質(zhì)理由。

刑法理論一般認(rèn)為，刑罰權(quán)專屬國(guó)家，國(guó)家根據(jù)罪責(zé)刑相適應(yīng)原則判處刑罰，可以考慮被告人悔罪等減少罪責(zé)要素對(duì)量刑的影響，但考慮被害人寬恕因素沒(méi)有根據(jù)。目前，主張被害人寬恕控制死刑適用的學(xué)者大多將研究重點(diǎn)放在對(duì)司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)上，本文研究被害人寬恕控制死刑適用的刑罰哲學(xué)依據(jù)，認(rèn)為存在被害人寬恕時(shí)一般不應(yīng)當(dāng)再適用死刑，同時(shí)也討論其適用限制。

一、被害人寬恕控制死刑適用的刑罰哲學(xué)依據(jù)

(一)適用死刑的主要依據(jù)是報(bào)應(yīng)需求

關(guān)于刑罰正當(dāng)化根據(jù)，主要存在報(bào)應(yīng)主義(報(bào)應(yīng)刑論)與目的主義(目的刑論)的對(duì)立。報(bào)應(yīng)刑論認(rèn)為，刑罰之所以是正當(dāng)?shù)模谟凇耙驗(yàn)榉噶俗?，所以要處刑”，犯罪是自由意志的結(jié)果，處刑是對(duì)犯罪的公平報(bào)應(yīng)，體現(xiàn)的是人與生俱來(lái)的公平正義之心，通俗地說(shuō)，就是“以牙還牙、以眼還眼、以血還血”；目的刑論認(rèn)為，刑罰之所以是正當(dāng)?shù)?，在于“因?yàn)樽屓瞬灰蛘卟辉俜缸铮砸幮獭?，刑罰只有在對(duì)預(yù)防犯罪或者教育罪犯具有特定效果的時(shí)候，才有正當(dāng)性，報(bào)應(yīng)本身不是目的。目的刑論大體上分為一般預(yù)防論和特殊預(yù)防論兩類。一般預(yù)防論又分為通過(guò)刑罰威懾的消極預(yù)防和強(qiáng)化公眾遵守規(guī)范意識(shí)的積極預(yù)防兩種；特殊預(yù)防論也分為通過(guò)刑罰威嚇、施以痛苦的特殊預(yù)防和通過(guò)教育、改造措施的特殊預(yù)防，后者又稱“教育刑論”、“改造刑論”或者“重返社會(huì)刑論”。[1]

居于通說(shuō)地位的是并合主義的刑罰觀，認(rèn)為刑罰之所以是正當(dāng)?shù)?，在于“因?yàn)橛辛朔缸锴覟榱瞬灰蛘卟辉俜缸?，所以要處刑”，作為惡害的刑罰只能在報(bào)應(yīng)刑的范圍內(nèi)，在能實(shí)現(xiàn)一般預(yù)防和特殊預(yù)防的目的場(chǎng)合才能被正當(dāng)化，即，一方面能滿足善有善報(bào)、惡有惡報(bào)的正義要求，另一方面為防止犯罪所必需(即為了保護(hù)公民安全而不得不使用刑罰)且有效(刑罰在防止犯罪方面具有效果)[2]。

死刑的正當(dāng)化根據(jù)，同樣應(yīng)當(dāng)從上述刑罰正當(dāng)化根據(jù)角度進(jìn)行分析。*不少學(xué)者認(rèn)為，生命權(quán)是人作為人的根本權(quán)利，國(guó)家沒(méi)有剝奪生命權(quán)的權(quán)力，死刑是反人類價(jià)值的，先驗(yàn)地、從根子上就不可能正當(dāng)?shù)模蚨鲝垙氐讖U除死刑。從法律規(guī)定的死刑犯罪和司法適用的實(shí)際情況來(lái)看，我國(guó)目前法律規(guī)定和司法實(shí)踐對(duì)死刑的報(bào)應(yīng)功能和預(yù)防犯罪功能的需求同時(shí)存在，且對(duì)死刑的一般預(yù)防、威懾犯罪功能過(guò)于迷信。以現(xiàn)行法律規(guī)定為例，法律在決定對(duì)一種犯罪規(guī)定死刑時(shí)，多數(shù)情況下主要考慮的是基于報(bào)應(yīng)的需要是否應(yīng)當(dāng)規(guī)定死刑。如刑法第232條規(guī)定，故意殺人的，處死刑、無(wú)期徒刑或者十年以上有期徒刑；情節(jié)較輕的，處三年以上十年以下有期徒刑。將死刑作為故意殺人罪刑罰的首選體現(xiàn)了報(bào)應(yīng)刑觀念。再如，刑法第239條第二款規(guī)定，犯綁架罪，殺害被綁架人的，或者故意傷害被綁架人，致人重傷、死亡的，處無(wú)期徒刑或者死刑，并處沒(méi)收財(cái)產(chǎn)，主要體現(xiàn)的也是報(bào)應(yīng)觀念；少數(shù)情況下主要考慮的是一般預(yù)防需要。有些犯罪，單純從報(bào)應(yīng)角度看，罪不至死，但國(guó)家基于預(yù)防犯罪和刑事政策考慮，對(duì)其規(guī)定死刑，是在報(bào)應(yīng)之外，考慮了預(yù)防犯罪。如刑法第240條規(guī)定的拐賣婦女、兒童罪，就是針對(duì)拐賣犯罪形勢(shì)嚴(yán)峻和懲治、預(yù)防犯罪的需要作出死刑規(guī)定的。刑法對(duì)危害國(guó)家安全罪、毒品犯罪、貪污賄賂罪、軍事犯罪和少數(shù)經(jīng)濟(jì)犯罪規(guī)定死刑，主要是為了維護(hù)國(guó)家安全、政治安全、軍事安全和重大經(jīng)濟(jì)金融安全等，考慮更多的是一般預(yù)防。

但是，筆者認(rèn)為，死刑對(duì)于預(yù)防犯罪的作用是有限的。第一，死刑的一般預(yù)防作用是有限的，死刑的威懾力沒(méi)有人們期望的那么大。世界上廢除死刑的國(guó)家，并沒(méi)有在廢除死刑后導(dǎo)致犯罪率上升。聯(lián)合國(guó)1988年和2002年對(duì)死刑的改變和殺人犯罪率的關(guān)系進(jìn)行的相關(guān)統(tǒng)計(jì)表明：如果國(guó)家減少對(duì)死刑依賴，不必?fù)?dān)心犯罪率會(huì)出現(xiàn)迅速而又重大的變化。加拿大廢除死刑后，殺人犯罪率由廢除死刑前1975年的每十萬(wàn)人3.09降到1980年的2.41；2003年，即廢除死刑后的第27年，殺人犯罪率降到每十萬(wàn)人1.73，還不到1975年的44%。[3]我國(guó)刑法修正案(八)在廢除13個(gè)罪名的死刑后，這13種犯罪并沒(méi)有出現(xiàn)反彈，對(duì)社會(huì)治安形勢(shì)沒(méi)有形成負(fù)面影響?？梢?jiàn)，“死刑還是導(dǎo)致惡性犯罪上升的重要原因，因?yàn)樾袨槿艘坏┯|犯死罪，知道自己被司法機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)后會(huì)被判處死刑，那么就會(huì)產(chǎn)生反正一死的想法，于是實(shí)施惡性犯罪”[4]，反而不利于一般預(yù)防。第二，死刑的特殊預(yù)防當(dāng)然是有效和徹底的，但這種效果完全可以通過(guò)其他刑罰實(shí)現(xiàn)，如判處終身監(jiān)禁，并根據(jù)犯罪人改造情況，在執(zhí)行一定年限后，經(jīng)過(guò)嚴(yán)格評(píng)估機(jī)制再予以假釋的制度，可以達(dá)到特殊預(yù)防效果。生命是人類最重要的東西，“國(guó)家殺人”無(wú)論如何都不是善良之舉，在有替代刑罰可以實(shí)現(xiàn)特別預(yù)防功能的情況下應(yīng)當(dāng)選擇其他刑罰，在這個(gè)意義上，死刑的特殊預(yù)防功能是不必要的。

有觀點(diǎn)認(rèn)為，死刑的威懾、一般預(yù)防和特殊預(yù)防功能都是失效或者不必要的，現(xiàn)階段不能廢除和停止使用死刑的真實(shí)基礎(chǔ)還是在于當(dāng)下的一般人的報(bào)應(yīng)需求，報(bào)應(yīng)才是死刑的真實(shí)基礎(chǔ)。*根據(jù)這種觀點(diǎn)，從立法論上來(lái)說(shuō)，在配置死刑的犯罪類型上，死刑只能限于可能造成死亡結(jié)果的嚴(yán)重暴力犯罪，我國(guó)刑法出于預(yù)防犯罪和刑事政策需要對(duì)一些非暴力犯罪規(guī)定死刑是不妥當(dāng)?shù)?，因?yàn)閺膱?bào)應(yīng)上說(shuō)，拐賣犯罪、貪污賄賂犯罪、危害國(guó)家安全犯罪等規(guī)定死刑不符合報(bào)應(yīng)需求。立法上也逐漸認(rèn)識(shí)到死刑對(duì)于預(yù)防犯罪作用的有限性，刑法修正案(九)對(duì)走私槍支、彈藥罪、走私核材料罪、走私假幣罪、偽造貨幣罪、集資詐騙罪、組織賣淫罪、強(qiáng)迫賣淫罪、阻礙軍人執(zhí)行軍事職務(wù)罪、戰(zhàn)時(shí)造謠惑眾罪等廢除死刑，就是體現(xiàn)了這一精神，原則上將死刑限定于具有報(bào)應(yīng)基礎(chǔ)的犯罪上。另外，在配置死刑的犯罪情節(jié)上，我國(guó)刑法對(duì)一些暴力犯罪適用死刑的情節(jié)規(guī)定過(guò)寬，例如搶劫罪，對(duì)多次搶劫、冒充軍警人員搶劫、搶劫軍用物質(zhì)、搶劫銀行等都規(guī)定了死刑，不符合報(bào)應(yīng)觀念需求，應(yīng)當(dāng)限于具有造成或者可能造成被害人死亡以及其他特別嚴(yán)重后果的情況?？傮w而言，死刑應(yīng)僅適用于謀殺或者其他伴有故意致人死亡的犯罪等極少數(shù)犯罪，才符合報(bào)應(yīng)觀念。死刑存在和適用了幾千年，有其合理性，死刑中也包含著一種應(yīng)該珍惜的文化。[5]保留和適用死刑是否具有正當(dāng)性與該國(guó)國(guó)民的報(bào)應(yīng)觀念相適應(yīng)。報(bào)應(yīng)觀念具有時(shí)代性、文化性和國(guó)家性，隨著經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展而不斷變化，也具有相對(duì)性，對(duì)于什么樣的報(bào)應(yīng)是正確、正當(dāng)?shù)恼J(rèn)定，不能脫離一國(guó)國(guó)情、當(dāng)前實(shí)踐和一般人的認(rèn)識(shí)。在我國(guó)，對(duì)故意殺人、危害公共安全致人死亡等案件適用死刑，符合一般人“殺人償命”的觀念，無(wú)論旁觀者基于怎樣的生命哲學(xué)和具體理由否認(rèn)死刑正當(dāng)性，對(duì)切身遭受犯罪侵害的被害人或者其親屬來(lái)說(shuō)，在符合法律規(guī)定的情況下，基于報(bào)應(yīng)心理需求，請(qǐng)求對(duì)犯罪后果特別嚴(yán)重、犯罪手段特別殘忍的犯罪分子適用死刑，無(wú)論如何都不能否認(rèn)其正當(dāng)性，且國(guó)家“應(yīng)當(dāng)以恒定的、公共的和法律的方式來(lái)滿足被害人仇恨的感覺(jué)和復(fù)仇的欲望”。[6]每個(gè)人的生命在歷史長(zhǎng)河中只能閃現(xiàn)一次，個(gè)人根據(jù)其所處歷史的階段的報(bào)應(yīng)觀念要求犯罪分子“殺人償命”的，不應(yīng)苛責(zé)。法律在正當(dāng)防衛(wèi)中允許個(gè)人殺死侵害人，同樣也不能完全否認(rèn)個(gè)人要求國(guó)家殺死侵害人的需求?？傊?，死刑為報(bào)應(yīng)所必需，對(duì)一些極其嚴(yán)重的犯罪中罪行特別嚴(yán)重的犯罪分子保留死刑和適用死刑在我國(guó)具有正當(dāng)性，符合當(dāng)前一般人的報(bào)應(yīng)觀念和心理需求，具有公眾認(rèn)同的社會(huì)基礎(chǔ)，這是不能廢除死刑和停止適用死刑的根本原因。

(二)被害人寬恕消減死刑報(bào)應(yīng)需求

刑罰權(quán)屬于國(guó)家，國(guó)家享有和壟斷刑罰權(quán)。國(guó)家基規(guī)定犯罪和執(zhí)行刑罰不受個(gè)人包括被害人的影響，既不能因?yàn)楸缓θ艘髧?yán)懲犯罪分子而予以嚴(yán)懲，也不能因?yàn)楸缓θ藢捤》缸锓肿佣挥杼幜P，這一原則總體上是正確的。但是，在死刑這一特殊問(wèn)題上，在有直接被害人的死刑案件中，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)被害人寬恕對(duì)死刑報(bào)應(yīng)程度的消減，以及考慮被害人寬恕對(duì)死刑適用的影響。*本文只討論有直接、具體的被害人犯罪的死刑。我國(guó)刑法還對(duì)一些危害國(guó)家安全罪、違反軍人職責(zé)罪、非法制造槍支等危害公共安全的抽象危險(xiǎn)犯罪等規(guī)定了死刑，這些犯罪沒(méi)有直接被害人，也就談不上被害人寬恕?，F(xiàn)行刑法對(duì)這類犯罪規(guī)定死刑主要是根據(jù)形勢(shì)政策和預(yù)防犯罪確定的，按照本文觀點(diǎn)，這類犯罪可以廢除死刑。原因在于：一是，如前所述，死刑正當(dāng)化真實(shí)的基礎(chǔ)是報(bào)應(yīng)需求，對(duì)于一些犯罪，如故意殺人，國(guó)家主要是基于一般人的平均報(bào)應(yīng)觀念規(guī)定了死刑，具體適用中當(dāng)被害人予以寬恕、放棄報(bào)應(yīng)需求時(shí)，國(guó)家不宜繼續(xù)完全壟斷刑罰權(quán)，而應(yīng)當(dāng)適當(dāng)將權(quán)力“還原”給個(gè)人，在一定程度上承認(rèn)被害人寬恕對(duì)報(bào)應(yīng)的消減。二是，國(guó)家適用死刑本來(lái)是根據(jù)全體一般人的報(bào)應(yīng)觀念不得已而為之，國(guó)家殺人從某種程度上來(lái)說(shuō)也是惡行，這種情況下，為嚴(yán)格控制死刑適用，最大限度減少國(guó)家適用死刑之惡，承認(rèn)被害人寬恕對(duì)國(guó)家適用死刑的否定性作用，具有積極意義。因此，對(duì)有被害人的犯罪，存在被害人寬恕情形時(shí)，一般不應(yīng)當(dāng)適用死刑。

需要注意的是，被害人寬恕雖然消減死刑報(bào)應(yīng)需求程度，但并沒(méi)有消除死刑的全部報(bào)應(yīng)基礎(chǔ)。國(guó)家規(guī)定和適用死刑除了為實(shí)現(xiàn)具體被害人的現(xiàn)實(shí)報(bào)應(yīng)需求外，同時(shí)也是為了實(shí)現(xiàn)除被害人以外其他社會(huì)人員的抽象報(bào)應(yīng)需求，國(guó)家也具有死刑報(bào)應(yīng)權(quán)，死刑權(quán)屬于國(guó)家的根本性質(zhì)沒(méi)有改變，被害人寬恕只是消弱報(bào)應(yīng)基礎(chǔ)。換言之，如果一種犯罪行為令人發(fā)指、人神共憤，即使被害人對(duì)其予以寬恕，國(guó)家也可以基于代表其他一般人的報(bào)應(yīng)需求，對(duì)犯罪適用死刑，因?yàn)榭傮w報(bào)應(yīng)需求強(qiáng)度仍然很大。

需要指出的是，在法律沒(méi)有對(duì)一種犯罪規(guī)定死刑，或者法官根據(jù)案件情況情況對(duì)具體被告人決定不適用死刑時(shí)，個(gè)人不能基于自己報(bào)應(yīng)觀念要求對(duì)被告人適用死刑。換句話說(shuō)，被害人寬恕對(duì)死刑適用控制的影響，是指在國(guó)家按照?qǐng)?bào)應(yīng)需求規(guī)定了特定犯罪情形的死刑，法院根據(jù)社會(huì)一般觀念和刑事政策擬判處行為人死刑的情況下，因被害人或者被害人親屬的原諒，而不再適用死刑。對(duì)于按照法律規(guī)定和法官判斷本不應(yīng)適用死刑的，不可能按照被害人要求判處死刑。被害人寬恕對(duì)死刑適用的作用限于否定性功能，不具有擴(kuò)大死刑適用的功能。

二、被害人寬恕的情形

從寬恕的原因看，有的是基于被害人自身價(jià)值觀、宗教觀念、仁慈寬懷等作出的寬恕，與被告人的表現(xiàn)無(wú)關(guān)；有的是在被告人真誠(chéng)悔罪、道歉后予以寬恕的；有的是被告人積極賠償，雙方達(dá)成諒解的結(jié)果。值得討論的是被告人賠償控制死刑適用的情況。有觀點(diǎn)認(rèn)為，被害人或者其近親屬基于生活困難或者對(duì)物質(zhì)的欲望，接受被告人賠償，并不意味著對(duì)被告人的寬恕，是在國(guó)家救助制度缺失情況下無(wú)奈選擇的結(jié)果，不對(duì)死刑適用產(chǎn)生影響。[7]但這種觀點(diǎn)是沒(méi)有說(shuō)服力的，接受物質(zhì)賠償并在賠償協(xié)議書(shū)上寫(xiě)明對(duì)被告人寬恕的意愿，足以說(shuō)明存在被害人寬恕，如果內(nèi)心真的沒(méi)有寬恕，強(qiáng)烈需求報(bào)應(yīng)，就不應(yīng)當(dāng)接受賠償和對(duì)被告人不判處死刑。

從寬恕的主體看，包括被害人和被害人親屬，具體存在以下幾種情況：一是，被害人本人寬恕的。這發(fā)生在被害人沒(méi)有死亡，并且具有正常意志的情況下。我國(guó)刑法對(duì)故意傷害罪、強(qiáng)奸罪、搶劫罪等犯罪規(guī)定了死刑，對(duì)于這些犯罪判處死刑，有些情況下，被害人并沒(méi)有死亡。二是，被害人沒(méi)有死亡，但被害人是沒(méi)有意志能力的兒童，被害人親屬寬恕的；三是，被害人沒(méi)有死亡，被害人之前具有意志能力，但遭受犯罪侵害喪失意志能力，被害人親屬寬恕的；四是，被害人生前具有意志能力但死亡的情況下，被害人親屬寬恕的。對(duì)于第一種情況，被害人本人寬恕讓報(bào)應(yīng)需求減少，應(yīng)當(dāng)是沒(méi)有疑問(wèn)的。對(duì)于第二種情況，由于兒童不具有法律上或者生活上的意志能力，被害人近親屬代為行使報(bào)應(yīng)權(quán)應(yīng)當(dāng)也沒(méi)有疑問(wèn)。對(duì)于第三、第四種情況，被害人親屬能否代為行使報(bào)應(yīng)權(quán)，被害人親屬的寬恕能否讓報(bào)應(yīng)消減可能是一個(gè)問(wèn)題。筆者認(rèn)為，報(bào)應(yīng)需求是個(gè)體的現(xiàn)實(shí)權(quán)利，在被害人死亡或者喪失意志能力的情況下，其不再感受到報(bào)應(yīng)的需求，具體感受到現(xiàn)實(shí)強(qiáng)烈報(bào)應(yīng)需求的是被害人的親屬，將被害人的報(bào)應(yīng)權(quán)在發(fā)生現(xiàn)實(shí)報(bào)應(yīng)需求的情況下，轉(zhuǎn)移給被害人親屬行使，具有正當(dāng)性。

三、被害人寬恕控制死刑適用可能存在的問(wèn)題

建立被害人寬恕與死刑適用的關(guān)系符合重視被害人因素的刑事訴訟制度發(fā)展潮流。在有被害人的犯罪中，被害人總是犯罪后果的承受者，雖然以國(guó)家為主導(dǎo)的的刑事法律關(guān)系有效防止了被害人為追究犯罪人責(zé)任而實(shí)施非理性、無(wú)節(jié)制的報(bào)復(fù)行為，以及保護(hù)了犯罪人的合法權(quán)益。但是，由于國(guó)家對(duì)刑罰權(quán)的壟斷，導(dǎo)致了被害人權(quán)益的剝奪或者阻礙了其權(quán)利的實(shí)現(xiàn)，所以這種刑事法律關(guān)系有利于犯罪人公正的實(shí)現(xiàn)卻不利于被害人公正的實(shí)現(xiàn)，承認(rèn)被害人在刑事訴訟中的主體性地位已成為西方國(guó)家刑事訴訟發(fā)展的一個(gè)重要方向。被害人寬恕控制死刑適用有利于被害人利益恢復(fù)，修復(fù)被害人及其親屬的心理創(chuàng)傷，避免在死者親屬與國(guó)家、被害人及其親屬間制造新的仇恨和矛盾，有利于化解矛盾、促進(jìn)社會(huì)和諧。

肯定被害人寬恕對(duì)死刑的控制，也可能存在問(wèn)題：一是，是否對(duì)罪犯適用死刑一定程度上由被害人決定，死刑適用具有隨意性，不符合刑罰權(quán)的國(guó)家屬性原則；二是，相同案件處理結(jié)果不一樣。對(duì)于具有相同犯罪情節(jié)的犯罪分子，有的因?yàn)楸缓θ藢捤∶獬佬?，有的因得不到寬恕而被判處死刑，相同案件不同處理；三是，可能出現(xiàn)“花錢買命”，有錢人免死的情況。為了得到被害人寬恕，不惜賠償重金，有錢人不被判處死刑的可能性要高于窮人。有學(xué)者指出，被害人寬恕與死刑適用的關(guān)系重大而脆弱：一方面，處理好二者的關(guān)系能夠使被害人盡可能地獲得物質(zhì)賠償，有利于弱化被害人的激憤情緒和貫徹少殺、慎殺的刑事政策，促進(jìn)社會(huì)和諧。另一方面，二者的關(guān)系處在正義的邊緣，把握不好會(huì)造成處刑上的貧富差距甚至出現(xiàn)以錢贖命的現(xiàn)象，違背法律適用上的平等原則，并損害公眾對(duì)刑法無(wú)偏私性的認(rèn)同與忠誠(chéng)。[8]

筆者認(rèn)為，對(duì)第一個(gè)問(wèn)題，總體上國(guó)家仍然掌握著死刑權(quán)，承認(rèn)被害人寬恕控制死刑適用并不必然帶來(lái)法秩序混亂，關(guān)鍵在于把握好標(biāo)準(zhǔn)和尺度。關(guān)于“相同案件不同處理”以及“花錢買命”的問(wèn)題，處理不好確實(shí)可能出現(xiàn)，因此，需要對(duì)被害人控制死刑適用進(jìn)行限制。被害人寬恕控制死刑適用應(yīng)當(dāng)同時(shí)受到法律公平適用、維護(hù)法秩序原則的限制。就是說(shuō)，被害人寬恕是決定不適用死刑的重要因素，但同時(shí)要按照法律公平適用和維護(hù)法秩序統(tǒng)一的要求，對(duì)這一原則進(jìn)行適當(dāng)限制。

四、被害人寬恕控制死刑適用的具體運(yùn)用

發(fā)揮被害人寬恕控制死刑適用的積極意義和避免可能出現(xiàn)的問(wèn)題，關(guān)鍵是要構(gòu)建好具體適用規(guī)則。構(gòu)建被害人寬恕控制死刑適用規(guī)則的指導(dǎo)思想是：被害人寬恕原則上控制死刑適用，但同時(shí)要考慮刑罰權(quán)的國(guó)家屬性、保證法律公平適用以及維護(hù)法秩序統(tǒng)一的需要?？傮w而言，當(dāng)前被害人寬恕控制死刑適用的規(guī)則還有待在總結(jié)司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上進(jìn)一步建立健全。在構(gòu)建規(guī)則和程序時(shí)，以下幾點(diǎn)需要注意：

1.被害人寬恕減弱死刑報(bào)應(yīng)基礎(chǔ)，并沒(méi)有消除報(bào)應(yīng)基礎(chǔ)。對(duì)于特別重大、特別惡劣的犯罪，例如恐怖活動(dòng)犯罪、極端主義犯罪、黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪、有組織地殺人、搶劫犯罪等，即使存在被害人寬恕的情況，也可以依法判處死刑。防止實(shí)踐中的片面做法。

2.寬恕必須是被害人或者親屬的真實(shí)意思表示。應(yīng)當(dāng)明確，受恐嚇或者脅迫情況下的寬恕是無(wú)效的，法院查明情況后，可依照審判監(jiān)督程序依法判處死刑，并依法追究脅迫者的法律責(zé)任。寬恕的動(dòng)機(jī)不影響寬恕效力。被害人寬恕不以被告人悔罪為要件。有的認(rèn)為，如果加害人不交代罪行或者拒不認(rèn)罪，說(shuō)明沒(méi)有悔罪，談不上被害人寬恕。[9]但被告人悔罪與被害人寬恕是兩個(gè)不同事物，后者不以前者為前提。被告人悔罪或者不悔罪都可能被法官判處死刑，在法院擬判處死刑后被害人寬恕的，可以控制適用死刑。

3.被害人親屬寬恕時(shí)，親屬間意見(jiàn)不一致的如何處理。有的是同一被害人親屬間意見(jiàn)不一致，如被害人父、母、子、女、兄、弟、姐、妹間意見(jiàn)不一致的，有的是被害人不止一個(gè)，其中有的被害人或親屬寬恕，有的被害人或親屬不寬恕，這種情況下如何認(rèn)定被害人寬恕，需要研究。對(duì)于同一被害人親屬間意見(jiàn)不一致的，應(yīng)該借鑒繼承法中繼承順序的規(guī)定，即處于第一繼承順序的親屬寬恕的，具有寬恕效力；對(duì)同一繼承順序的親屬間意見(jiàn)不一致的，或者不同被害人親屬間意見(jiàn)不一致的，原則上不具有寬恕效力，法院在決定是否判處死刑時(shí)，可以不考慮被害人寬恕因素。

4.被害人寬恕限制在最高人民法院核準(zhǔn)死刑判決前。死刑案件具有特殊性，根據(jù)刑法和刑事訴訟法規(guī)定，死刑除最高人民法院判處的以外，應(yīng)當(dāng)報(bào)請(qǐng)最高人民法院核準(zhǔn)，在最高人民法院核準(zhǔn)前獲得被害人寬恕的，可以考慮不判處死刑。核準(zhǔn)后執(zhí)行死刑前寬恕的，為維護(hù)法律實(shí)施的嚴(yán)肅性，不應(yīng)考慮。對(duì)于之前不寬恕，但在核準(zhǔn)前寬恕的，仍應(yīng)當(dāng)承認(rèn)具有寬恕效力。對(duì)于在判決前予以寬恕，法院決定不判處死刑的，被害人或者親屬之后反悔不予寬恕的，法院不得再判處死刑。

5.發(fā)揮法院在被害人寬恕工作中的主體性作用。被害人寬恕必須在法院主持調(diào)解的情況下進(jìn)行，或者雙方自行協(xié)商后交法院審查。被害人寬恕的，必須簽訂書(shū)面意見(jiàn)，諒解書(shū)中應(yīng)當(dāng)載明被害人要求法院在對(duì)被告人量刑時(shí)酌情考慮等內(nèi)容。法院工作應(yīng)當(dāng)積極主動(dòng)，采取措施，努力讓被告人真誠(chéng)悔罪、被害人真心寬恕，修復(fù)被害人或者其親屬創(chuàng)傷心理，化解矛盾，促進(jìn)社會(huì)和諧。由于涉嫌死刑犯罪案件中被害人、被告人及其親屬處于高度對(duì)立狀態(tài)中，調(diào)解或達(dá)成協(xié)議過(guò)程中，不一定采取雙方當(dāng)事人面對(duì)面的方式，而是“可以借鑒德國(guó)在刑事和解中的做法，通過(guò)第三方(如當(dāng)事人親屬、訴訟代理人、街道干部等)協(xié)助等方式”。[10]

最后，《刑事訴訟法》第240條規(guī)定，“最高人民法院復(fù)核死刑案件，應(yīng)當(dāng)訊問(wèn)被告人，辯護(hù)律師提出要求的，應(yīng)當(dāng)聽(tīng)取辯護(hù)律師意見(jiàn)”。筆者認(rèn)為，最高人民法院核準(zhǔn)死刑案件，還應(yīng)當(dāng)同時(shí)聽(tīng)取被害人及其親屬的意見(jiàn)，或者訴訟代理律師的意見(jiàn)，詢問(wèn)對(duì)被告人是否寬恕，在決定是否核準(zhǔn)死刑時(shí)加以考慮，以最大限度控制和減少死刑適用。

[1]黎宏.刑法學(xué)[M].北京：法律出版社，2012：327.

[2](日)大谷實(shí).刑法講義總論[M].黎宏,譯.北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2008：36-37.

[3]See Roger Hood, The Death Penalty: A Word Wide Perspective, Oxford, Clarendon Press, third edition, 2002:214.

[4]張明楷.刑法學(xué)[M].北京：法律出版社，2011：476.

[5]馮軍.死刑、犯罪人與敵人[J].中外法學(xué),2005(5):611.

[6](美)波斯納.超越法律[M].蘇力，譯.北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2001：309.

[7]孫萬(wàn)懷.死刑案件可以并需要和解嗎[J].法學(xué)研究,2010(1)：181-192.

[8]方文軍.民事賠償與死刑適用的平衡規(guī)則探微[J].法律適用,2007(2):21-25.

[9]李笑鶴.略議被害人的寬恕及其適用[J].法制與社會(huì),2009(18):354.

[10]王彬輝.論我國(guó)被害人諒解影響死刑適用泛化及其程序規(guī)制[J].法學(xué)雜志,2013(9):15-24.

[責(zé)任編輯：李桃]

胡文，中國(guó)人民大學(xué)刑法學(xué)2013級(jí)博士生，主要研究方向：刑法學(xué)。

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