葉識(shí)瑞　段瓔軒

(云南大學(xué) 法學(xué)院，云南 昆明 650500)

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論臥底偵查的規(guī)制

葉識(shí)瑞段瓔軒

(云南大學(xué) 法學(xué)院，云南 昆明 650500)

臥底偵查由于在法律中并沒有對(duì)其實(shí)體要件和程序性要件進(jìn)行具體明確規(guī)范，以致于在司法實(shí)踐中出現(xiàn)了偵查機(jī)關(guān)或者偵查人員濫用權(quán)利進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)等情況。因而，其正當(dāng)性飽受爭(zhēng)議?；谖覈?guó)現(xiàn)有的臥底偵查的法律制度，應(yīng)從臥底偵查的適用方面對(duì)其進(jìn)行規(guī)制，以平衡公權(quán)力的行使和公民權(quán)利的保障。

臥底偵查；正當(dāng)性；法律規(guī)制

目前，理論界對(duì)臥底偵查的定義有廣義和狹義之分。廣義是指?jìng)刹闄C(jī)關(guān)為了破獲犯罪案件，利用一切可以使用的秘密力量收集情報(bào)的偵查措施。狹義是指為了破獲犯罪案件，司法警察根據(jù)派遣，隱匿原來身份，進(jìn)入犯罪組織或犯罪集團(tuán)內(nèi)部收集情報(bào)、證據(jù)的刑事偵查措施[1]。在我國(guó)，大多數(shù)學(xué)者比較贊同狹義上的定義。

1　臥底偵查存在的正當(dāng)性分析

現(xiàn)代社會(huì)中，司法機(jī)關(guān)的偵查手段雖日趨科技化、多樣化，但還是無法適應(yīng)犯罪分子越來越高超的反偵查能力。在部分集團(tuán)犯罪中，偵查機(jī)關(guān)只有真正打入犯罪集團(tuán)的內(nèi)部，獲得盡可能全面、真實(shí)的第一手資料，才有可能將其全盤攻破，達(dá)到“一鍋端”的效果?？v觀現(xiàn)有的刑事偵查手段，似乎只有臥底偵查才能實(shí)現(xiàn)這一特殊的偵查目的，才符合現(xiàn)代法治“真實(shí)發(fā)現(xiàn)”的刑事訴訟要求[2]?？墒窃谶M(jìn)行臥底偵查時(shí)，為了取得犯罪集團(tuán)信任，臥底警察可能會(huì)侵犯到公民合法權(quán)益，做出一些“違法犯罪”的行為，比如偽造證件、持有毒品、尋釁滋事等等。那么，這些不得已的行為，是否與司法正義價(jià)值相悖呢？筆者認(rèn)為，答案當(dāng)然是否定的。

首先，從價(jià)值權(quán)衡的角度看，在刑事訴訟中，無論是強(qiáng)調(diào)實(shí)體正義，還是恪守程序正義，最終的目標(biāo)都是追求實(shí)體正義。盡管臥底偵查存在違反程序正義、濫用政府公信力之嫌(如不正當(dāng)?shù)馗深A(yù)公民隱私、偽造證件等)，但其主要目的還是為了及時(shí)揭開案件的“真實(shí)面紗”，從而打擊那些罪惡滔天的犯罪分子，維護(hù)社會(huì)治安[3]。換句話說，擺在我們面前的是兩方面的利益——社會(huì)的安全、安定和公民個(gè)人的合法權(quán)益。“魚與熊掌不可兼得”，在兩種利益面前，我們必然會(huì)選取較大利益的一方。按照一般人的理解，全社會(huì)的安全與安定顯然高于個(gè)人的權(quán)益。

其次，從社會(huì)道德體系的角度看，公權(quán)力機(jī)關(guān)在一定程度上擔(dān)負(fù)著維系社會(huì)道德體系的重任，其行為代表國(guó)家行為，必須合乎社會(huì)的道德規(guī)范。如果司法機(jī)關(guān)的行為充斥著欺騙和虛假，就會(huì)失信于民。在筆者看來，臥底偵查并不必然與司法誠(chéng)信相沖突。誠(chéng)信原則是指主體之間恪守言行，在不損社會(huì)公共利益和他人合法權(quán)益的基礎(chǔ)上正當(dāng)追求自己的利益。在主觀要件上，違反誠(chéng)信原則要以侵犯他人合法權(quán)益為目的。司法機(jī)關(guān)實(shí)施臥底偵查的目的顯然不是為了侵犯他人的權(quán)益，而是為了保護(hù)社會(huì)公共利益。此外，臥底偵查制度的使用與司法機(jī)關(guān)的誠(chéng)信問題之間并沒有必然聯(lián)系，因?yàn)樗痉C(jī)關(guān)的誠(chéng)信是建立在采取的措施是否真正有效用和是否真正保護(hù)到公眾利益的基礎(chǔ)上，而適用臥底偵查技術(shù)只要符合當(dāng)初采取措施時(shí)希望達(dá)到的效果這一要求即可，這也能從側(cè)面反映出司法機(jī)關(guān)的誠(chéng)信度。

2　我國(guó)臥底偵查制度的現(xiàn)狀

2.1臥底偵查制度的立法現(xiàn)狀

臥底偵查作為一種秘密偵查手段，其在實(shí)施過程中顯然不希望被偵查對(duì)象知悉，也談不上“相對(duì)人自愿配合”，因而其當(dāng)屬?gòu)?qiáng)制偵查行為的范疇。根據(jù)強(qiáng)制偵查法定原則(公法領(lǐng)域“法無明文規(guī)定即禁止”的派生原則)，偵查機(jī)關(guān)必須經(jīng)過法律的特別授權(quán)才能實(shí)施臥底偵查。

在新《刑事訴訟法》修改之前，《人民警察法》《刑事訴訟法》《國(guó)家安全法》在內(nèi)的多部法律都只對(duì)技術(shù)偵查制度進(jìn)行了規(guī)范，卻獨(dú)沒有對(duì)臥底偵查制度較為具體的規(guī)定。雖然在一些部門的內(nèi)部規(guī)定(例如《刑事特情規(guī)則》)中隱含著臥底偵查方面的規(guī)定，但也始終沒有明確闡明。

我國(guó)現(xiàn)行《刑事訴訟法》第一百五十一條第一款的規(guī)定雖然沒有使用“臥底偵查”一詞，但該條所說的“隱匿身份實(shí)施偵查”實(shí)質(zhì)就是指臥底偵查等一系列偵查措施，也就是說，臥底偵查有了明確的法律依據(jù)。

2.2臥底偵查制度的司法現(xiàn)狀

雖然新《刑事訴訟法》的規(guī)定使臥底偵查取得了合法地位，但臥底偵查手段在我國(guó)適用時(shí)間并不短。

公安機(jī)關(guān)時(shí)常在毒品犯罪、黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪、假幣犯罪等案件的偵查中使用該措施。以毒品案件為例，云南省至少有一半的毒品刑事案件是通過秘密偵查措施偵破的，而在這些秘密偵查措施中，臥底偵查是主要的“殺手锏”。

法定偵查機(jī)關(guān)海關(guān)緝私部門在走私犯罪案件的偵查中也常使用它。由于走私類案件一般沒有直接受害人，且往往表現(xiàn)為團(tuán)伙地下作案，具備一定的反偵查能力，因此偵查難度極高。實(shí)踐中，海關(guān)緝私部門為了偵破此類案件，往往需要安插臥底到走私集團(tuán)內(nèi)部進(jìn)行證據(jù)收集。

同時(shí)，檢察機(jī)關(guān)在查辦貪污賄賂的案件時(shí)，除了使用技術(shù)偵查措施之外，也會(huì)使用臥底偵查手段，國(guó)家安全機(jī)關(guān)對(duì)它也不陌生?；诒Ｕ蠂?guó)家安全的需要，幾乎每個(gè)國(guó)家都會(huì)使用間諜、特工、臥底等手段，在此筆者不再贅言。

3　對(duì)我國(guó)臥底偵查制度的反思

3.1對(duì)臥底偵查立法的反思

雖然新《刑事訴訟法》使臥底偵查不再“無法可依”。但由于立法技術(shù)的粗糙，臥底偵查制度仍不完善，立法方面存在許多模糊、空白之處。主要體現(xiàn)在以下幾點(diǎn)：

第一，臥底偵查的法律定位不清晰?，F(xiàn)行《刑事訴訟法》卻將臥底偵查安排到“技術(shù)偵查措施”這一節(jié)中，不免會(huì)使人混淆二者之間的關(guān)系，造成法律適用上的困擾。

第二，臥底偵查的適用范圍不明確?！缎淌略V訟法》第一百五十一條沒有明確臥底偵查的適用條件，只是以“在必要的時(shí)候”為范圍。究竟何為“必要的時(shí)候”，沒有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。筆者以為，這樣的限定過于籠統(tǒng)，缺乏可操作性，容易造成臥底偵查措施適用的隨意化。

第三，臥底偵查的決定主體不適當(dāng)。前面提到，公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)、國(guó)家安全機(jī)關(guān)、海關(guān)緝私機(jī)關(guān)等偵查機(jī)關(guān)在實(shí)踐中也運(yùn)用該手段，但只有公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人才能決定該措施的適用(根據(jù)《刑事訴訟法》的規(guī)定)。同時(shí)，公安機(jī)關(guān)在偵查案件時(shí)自己可以決定是否適用臥底偵查措施，沒有一個(gè)外在的監(jiān)督機(jī)制監(jiān)督臥底偵查措施的適用，這很容易出現(xiàn)“監(jiān)守自盜”的情況。

3.2對(duì)臥底偵查司法實(shí)踐的反思

司法實(shí)踐中，臥底偵查作為一種偵破案件、收集罪證的利器而被偵查機(jī)關(guān)廣泛使用，但不得不承認(rèn)，這其中也存在著不少問題。主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

第一，臥底偵查人員違法犯罪問題。臥底偵查行為是具有欺騙性質(zhì)的，為了贏得信任，偵查人員不僅要隱瞞真實(shí)身份，還要“為犯罪集團(tuán)辦事”。例如在臥底黑社會(huì)性質(zhì)組織的過程中，臥底偵查人員極有可能實(shí)施偽造證件、妨礙公務(wù)、強(qiáng)迫交易，甚至故意傷害等違法犯罪行為。對(duì)于這些行為的定性與處理，各地司法機(jī)關(guān)的做法并不統(tǒng)一。

第二，臥底偵查人員權(quán)力濫用問題?；谂P底偵查的特殊性，臥底偵查人員往往需要“見機(jī)行事”，偵查機(jī)關(guān)也會(huì)賦予偵查人員相當(dāng)?shù)淖杂刹昧繖?quán)。然而，司法實(shí)踐中，個(gè)別偵查機(jī)關(guān)的“蛀蟲”打著“臥底偵查”的旗子，實(shí)則是做著違法犯罪的勾當(dāng)。

第三，偵查機(jī)關(guān)權(quán)力濫用問題。相較于常規(guī)偵查手段，臥底偵查可以更為快速、更為全面地收集犯罪證據(jù)，破獲棘手刑事案件。由于欠缺內(nèi)部和外部的有效監(jiān)督，偵查機(jī)關(guān)在是否適用臥底偵查的決定上具有較大的自由裁量權(quán)。不少偵查機(jī)關(guān)或是好大喜功，或是基于破案壓力，往往不顧臥底偵查人員的人身安危，忽視無辜公民的合法權(quán)益，濫用臥底偵查權(quán)。

4　完善我國(guó)臥底偵查制度的建議

4.1臥底偵查適用的條件

臥底偵查是偵緝犯罪最后一個(gè)手段,不能濫用。對(duì)于臥底偵查適用的條件，可從以下方面進(jìn)行規(guī)定。

首先，要出現(xiàn)某一特定事實(shí)才能適用?？煞抡赵诘聡?guó)《刑事訴訟法典》第一百一十條a第1款規(guī)定，該措施的適用應(yīng)當(dāng)出現(xiàn)“充分的事實(shí)根據(jù)”。“充分的事實(shí)根據(jù)”能夠真實(shí)證明即將有犯罪事實(shí)的發(fā)生，而進(jìn)行臥底偵查也是為了排除產(chǎn)生這種危險(xiǎn)的可能。

其次，常規(guī)的偵查手段是公開的，對(duì)其的限制和監(jiān)督較多，但對(duì)公民的權(quán)利侵害程度有限。對(duì)于一些較繁雜的案件，只有在用盡其他的偵查手段還是無法破案時(shí)，才可以使用。

4.2臥底偵查適用的范圍

法律必須明確其適用范圍。在德國(guó)《刑事訴訟法典》第一百一十110條a明確規(guī)定了臥底偵查的適用范圍，《反有組織犯罪法》也規(guī)定了可運(yùn)用該措施的案件[4]。

筆者認(rèn)為臥底偵查適用的案件性質(zhì)應(yīng)當(dāng)是特殊且重大。一般情況下，特殊且重大的犯罪所侵犯的法益也是特殊且重大的，而在與臥底偵查時(shí)可能會(huì)侵犯的第三人的利益相比之下也是偏重的。案件類型應(yīng)包括毒品犯罪、偽造貨幣犯罪、走私犯罪、恐怖活動(dòng)犯罪等案件。

4.3臥底偵查的審批程序

參照技術(shù)偵查的嚴(yán)格批準(zhǔn)的要求，臥底偵查適用也必須經(jīng)過嚴(yán)格的審批程序。在我國(guó)，鑒于人民檢察院同時(shí)是我國(guó)的司法機(jī)關(guān)與監(jiān)督機(jī)關(guān)，筆者認(rèn)為可以由人民檢察院作為審批的機(jī)關(guān)。嚴(yán)格控制偵查機(jī)關(guān)適用臥底偵查技術(shù)的審批程序，不僅可以防止由于偵查機(jī)關(guān)的好大喜功或者破案壓力而濫用臥底偵查技術(shù)從而損害公民的合法權(quán)益的情況，而且在一定程度上能規(guī)范臥底偵查措施。偵查機(jī)關(guān)或者偵查部門對(duì)于需要進(jìn)行臥底偵查的案件應(yīng)向人民檢察院相關(guān)部門提出申請(qǐng)，提交申請(qǐng)書，對(duì)案件適用該措施的必要性及其期限作出詳細(xì)說明，經(jīng)許可后，方可展開臥底偵查行動(dòng)。并且應(yīng)該參照技術(shù)偵查措施中的相關(guān)規(guī)定，對(duì)臥底偵查的時(shí)間進(jìn)行一定的限制，同時(shí)規(guī)定延長(zhǎng)時(shí)間需征得上級(jí)機(jī)關(guān)的批準(zhǔn)。

4.4臥底偵查的監(jiān)督程序

建立依法追究濫用權(quán)力、“違法犯罪”的臥底人員責(zé)任的懲罰機(jī)制和臥底人員有條件的刑事豁免機(jī)制。對(duì)于臥底人員為了保護(hù)自己或者他人的合法權(quán)益不得已而實(shí)行的輕微的犯罪，法律一方面要賦予他們一定的刑事豁免權(quán)，另一方面要嚴(yán)格規(guī)定是否享有刑事豁免權(quán)的度的問題。當(dāng)偵查人員違法犯罪的行為已經(jīng)超過必要的限度時(shí)，則要根據(jù)行為的性質(zhì)和對(duì)社會(huì)的危害程度來區(qū)別對(duì)待偵查人員的刑事責(zé)任，看是否符合犯罪的構(gòu)成要件，是否符合刑事豁免的成立條件，從而作出起訴、不起訴、有罪或者無罪的決定或判決。對(duì)于不能享有刑事豁免權(quán)的偵查人員濫用權(quán)力實(shí)施的違法犯罪的行為，必須嚴(yán)格按照法律處理，不允許因?yàn)樯矸莸脑蚨刑厥獯觥?/p>

5　結(jié)語

在法治社會(huì)中，只有公權(quán)力越明確、越公開，公民的權(quán)利才可能得到更大程度的保障。如果法律沒有明確的規(guī)定，臥底偵查就可能被濫用。我國(guó)關(guān)于臥底偵查措施的相關(guān)法律規(guī)定仍存在漏洞，希望在未來能夠完善法律缺漏，從而使保障社會(huì)和諧與保障公民權(quán)益真正結(jié)合起來。

[1]莊乾龍.臥底偵查法制化問題初探[J].貴州警官職業(yè)學(xué)院學(xué)報(bào)，2007，19(1).

[2]蔡杰，嚴(yán)從兵.論臥底偵查爭(zhēng)議問題及其法律規(guī)制[J].現(xiàn)代法學(xué)，2003，(6).

[3]葉琦.論臥底警察的保護(hù)與規(guī)制[J].上海公安高等?？茖W(xué)校學(xué)報(bào)，2005，(5).

[4]鄧立軍.德國(guó)臥底偵查制度：側(cè)重于制度缺陷的分析[J].求索，2007，(11).

[5]江禮華，楊誠(chéng).外國(guó)刑事訴訟制度探微[M].北京：法律出版社，2010.

責(zé)任編輯：盧宏業(yè)

10.3969/j.issn.1674-6341.2016.04.032

2016-05-23

葉識(shí)瑞(1992—)，女(傣族)，云南保山人，2014級(jí)法律碩士研究生。研究方向：憲法與行政法。

D918；D925.2

A

1674-6341(2016)04-0076-02