秦前紅

(武漢大學(xué) 法學(xué)院，湖北 武漢 430072)

民法典編纂中的憲法學(xué)難題

秦前紅

(武漢大學(xué) 法學(xué)院，湖北 武漢 430072)

民法典編纂是一項(xiàng)重大的立法工程，為了保證立法的科學(xué)化，必須處理一系列立法難題，其中包括民事權(quán)利準(zhǔn)確的法理定位、民事權(quán)利主體制度的科學(xué)安排、民事權(quán)利與憲法基本權(quán)利之關(guān)系處理等等。而政黨、個(gè)體工商戶、家庭承包經(jīng)營戶等乃為民事權(quán)利主體制度設(shè)計(jì)時(shí)最需要慎重對待的中國命題。對這些問題的思考，須超越單個(gè)學(xué)科的偏狹視野，舉全法學(xué)界之力，確保民法典編纂臻于完善。

民法典編纂 民事權(quán)利主體 憲法基本權(quán)利 民事權(quán)利

民法典的編纂已經(jīng)正式納入國家立法議程，相關(guān)的《民法總則(草案)》(以下簡稱《草案》)文本也陸續(xù)公布。民法典的編纂是一項(xiàng)至為重大的立法工程，必須在立法的過程中充分發(fā)揚(yáng)民主，并超越單個(gè)學(xué)科的偏狹視野，舉全法學(xué)界之力，以盡力促成該項(xiàng)立法瑧于完善。下文擬就民法典編纂中的幾個(gè)問題闡發(fā)一點(diǎn)淺見，期望能收拋磚引玉之效。

一、民法典編纂可能存在的若干難題

民法學(xué)界雖然從多個(gè)角度論證民法典編纂的必要性，給出了看似充分的理由，但民法典編纂是一項(xiàng)系統(tǒng)工程，牽涉面廣，必須準(zhǔn)備充分、謹(jǐn)慎行事。須知，有制定民法典的必要，并不代表具備制定民法典的條件。當(dāng)前中國制定民法典必要性之理由只能說明完善民法體系之必要性，并不意味著中國必須制定民法典?！?〕伍治良 ：《中國民法形式現(xiàn)代化之構(gòu)想——中國制定民法典必要性之反思》，《湖北社會科學(xué)》2005年第1期。相反，從政治現(xiàn)狀、經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)、學(xué)理儲備等方面進(jìn)行探討，能從不同的視角分析民法典法典化存在的諸多困難。無論是立法機(jī)關(guān)還是民法學(xué)界都顯得信心滿滿，但適當(dāng)分析預(yù)期困難并不是杞人憂天、與大勢格格不入的消極思想，更不是要阻止民法典編纂，而是為了理性分析并提供合理化的建議。

(一)公有制為主模式下，如何協(xié)調(diào)民法與憲法的關(guān)系

眾所周知，我國是社會主義國家，歷來強(qiáng)調(diào)公有制的主體地位，《憲法》第6條規(guī)定了社會主義經(jīng)濟(jì)的基礎(chǔ)是生產(chǎn)資料的公有制*《憲法》第6條 ：中華人民共和國的社會主義經(jīng)濟(jì)制度的基礎(chǔ)是生產(chǎn)資料的社會主義公有制，即全民所有制和勞動(dòng)群眾集體所有制。社會主義公有制消滅人剝削人的制度，實(shí)行各盡所能、按勞分配的原則。。公有制為主的所有制模式會對民法的存在空間產(chǎn)生一定的限制，縮小民法的調(diào)整范圍，甚至引發(fā)民法典與憲法的沖突與競合。一直以來，民法產(chǎn)生于市民社會，因此又被稱為“市民法”，正如郭明瑞教授所言 ：民法是調(diào)整市民社會非財(cái)產(chǎn)關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系的基本法，是規(guī)定人們的人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)的權(quán)利法與權(quán)利保護(hù)法。*郭明瑞 ：《關(guān)于編纂民法典須處理的幾種關(guān)系的思考》，《清華法學(xué)》2014年第6期。市民社會以意思自治為原則，強(qiáng)調(diào)私權(quán)神圣，但凡不認(rèn)可以私權(quán)為核心的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，必不會產(chǎn)生依賴于市民社會的民法。如新中國自成立以來直到1986年才制定以調(diào)整民事關(guān)系為主的《民法通則》*雖然新中國自成立伊始，即于1950年5月1日頒布了《婚姻法》，但《婚姻法》只是整個(gè)民事法律體系中很小的一部分，僅以調(diào)整婚姻關(guān)系為主，還未涉及民事財(cái)產(chǎn)關(guān)系等所有權(quán)制度。，此前三十多年時(shí)間里，沒有制定民事基本法，改革開放之前也沒有專門制定財(cái)產(chǎn)方面的法律。究其原因，在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)模式下，片面注重社會主義的公有屬性，始終強(qiáng)調(diào)堅(jiān)持公有制，確立“一大二公”的總路線，突出財(cái)產(chǎn)的公有屬性，生產(chǎn)資料和生活資料由國家統(tǒng)一配給，個(gè)人離開國家將無法生存，公民個(gè)人的私人財(cái)產(chǎn)比例極低，幾乎沒有非公有制經(jīng)濟(jì)，自然不會產(chǎn)生民事財(cái)產(chǎn)關(guān)系，也就不需要民法來調(diào)整。國家支持編纂民法典，主觀上是與構(gòu)建社會主義法律體系相呼應(yīng)，這種以政治需要為動(dòng)力取代社會自身發(fā)展進(jìn)步而內(nèi)在需要民法典的立法意愿，可能導(dǎo)致拔苗助長適得其反。

目前雖然摒棄了絕對的公有制，并在憲法中強(qiáng)調(diào)多種所有制共同發(fā)展，促進(jìn)民事法律關(guān)系逐步萌芽、蓬勃發(fā)展，但我國還沒有完全形成市民社會卻是不爭的事實(shí)，公有制經(jīng)濟(jì)仍然占有相當(dāng)大的比重。因此，在公有制為主的社會主義國家，積極避免公有制的社會性質(zhì)與民法私法屬性之間天然的矛盾，有效協(xié)調(diào)民法與憲法的關(guān)系，既為民法典發(fā)揮作用提供廣泛的舞臺，又不違背憲法關(guān)于公有制的規(guī)定，是此次民法典編纂不得不慎重思索的難題。編纂民法典應(yīng)當(dāng)具有自覺的憲法意識，主動(dòng)將合憲性考量納入立法程序、價(jià)值選擇和制度設(shè)計(jì)之中。*苗連營、鄭磊 ：《民法典編纂中的憲法三題》，《法制與社會發(fā)展》2015年第6期。民法典編纂必須遵循憲法的基本原則，不得違反憲法確定的基本制度，否則將損害憲法作為國家根本大法的權(quán)威，甚至打亂整個(gè)立法體系。

(二)執(zhí)政黨執(zhí)政模式下，如何構(gòu)建平等民事主體之間的關(guān)系

民法不同于行政法、刑法等公法。總體而言，民法作為市民社會的基本法，調(diào)整的是平等民事主體之間的社會關(guān)系*《民法通則》第2條 ：中華人民共和國民法調(diào)整平等主體的公民之間、法人之間、公民和法人之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系。，民事法律越發(fā)達(dá)的國家，民事主體之間的關(guān)系愈加平等。新中國成立以來，中國共產(chǎn)黨一直是執(zhí)政黨，其長期執(zhí)政的現(xiàn)狀以及憲法序言對其執(zhí)政地位的認(rèn)可，引導(dǎo)著我國政治體制朝著一黨執(zhí)政的方向發(fā)展。執(zhí)政黨提出依憲執(zhí)政、依法治國，在現(xiàn)階段主要是從執(zhí)政的合法性出發(fā)，立足于憲法關(guān)于國家權(quán)力配置的視角，較少從民法學(xué)平等民事主體的關(guān)系出發(fā)。一黨執(zhí)政的政治架構(gòu)與民法調(diào)整平等民事主體的愿望確實(shí)存在一定的落差和矛盾。當(dāng)前執(zhí)政黨、行業(yè)協(xié)會和各種公權(quán)力組織大量參與民事活動(dòng)，并通過一系列公權(quán)力性質(zhì)的行為來影響平等主體之間民事活動(dòng)，如通過規(guī)范性文件、設(shè)定行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)、制造壟斷行業(yè)等等，造成上述公權(quán)力性質(zhì)的團(tuán)體與普通民事主體在民事活動(dòng)中存在事實(shí)上的不平等或影響民事關(guān)系平等目的的實(shí)現(xiàn)，如行業(yè)協(xié)會通過設(shè)定特殊的準(zhǔn)入門檻和一定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，就可以輕而易舉將一批生產(chǎn)企業(yè)拒之門外，甚至排擠出市場，間接影響其平等參與民事活動(dòng)的資格。雖然當(dāng)前社會關(guān)系日趨活躍，但一黨執(zhí)政仍然會形成獨(dú)一無二的核心，容易產(chǎn)生許多依附于公權(quán)力性質(zhì)的主體。究其根源，一黨執(zhí)政只是表象，背后是對公權(quán)力的狂熱崇拜，導(dǎo)致執(zhí)政黨以及依附于執(zhí)政黨的權(quán)力主體與其他民事主體之間難以真正建立起平等關(guān)系，沖擊民法調(diào)整平等民事關(guān)系的初衷。破除這種模式下可能存在的地位不對等，關(guān)鍵是讓執(zhí)政黨真正遵守法律，在法律的范圍內(nèi)活動(dòng)。只有建立完善的黨內(nèi)法規(guī)體系，使執(zhí)政黨嚴(yán)格遵守各種類型的法律，真正形成平等的民事關(guān)系，才能消除執(zhí)政黨、行業(yè)協(xié)會和其他公權(quán)力組織在民事法律關(guān)系中的特殊地位，有序參與民事活動(dòng)，最終實(shí)現(xiàn)民事關(guān)系的平等化。

故在本次民法典編纂中，應(yīng)該考慮統(tǒng)一規(guī)范民事活動(dòng)的參與主體，將政黨、行業(yè)協(xié)會和公權(quán)力組織通過列舉的方式加入民事主體中，以便明確其民事主體資格，鼓勵(lì)并督促其平等的參與民事活動(dòng)。同時(shí)，今后有以上主體參與的民事爭議中，應(yīng)該通過民事糾紛爭議解決的普通方式予以救濟(jì)，避免因?yàn)橐陨现黧w的公權(quán)力性質(zhì)而特殊對待。須知，任何主體不僅應(yīng)該以平等民事主體的身份參與民事活動(dòng)，在救濟(jì)程序中也不能享有特權(quán)，應(yīng)牢記民法典調(diào)整平等法律關(guān)系的原則。

(三)憲法不可私法化前提下，如何將憲法規(guī)定的民事權(quán)利民法化

憲法作為國家的根本大法，規(guī)定的是國家基本政治制度和公民基本權(quán)利，在一般意義上，憲法被認(rèn)為是公法的典型代表。雖然如此，憲法條款卻不盡然是公法條款，憲法中某些條款也涉及對公民財(cái)產(chǎn)和人身的保護(hù)，這些條款具有私法屬性，或者說具有公法私法雙重性質(zhì)。在當(dāng)前憲法不可私法化的背景下，憲法是公法的觀念仍然是學(xué)界的主流，焦點(diǎn)集中在憲法所規(guī)定的政治制度，憲法關(guān)于私法權(quán)利特別是民事權(quán)利保護(hù)被選擇性的遺忘了。在某種層面上可認(rèn)為市民社會的民事權(quán)利是憲法權(quán)利在民法中的具體化。如何有效的將憲法中關(guān)于人身和財(cái)產(chǎn)保護(hù)等私法方面的規(guī)范，以民法典的形式表現(xiàn)出來，實(shí)現(xiàn)憲法民事權(quán)利民法化的目標(biāo)，是民法典編纂繞不開的話題，需要集齊民法學(xué)界和憲法學(xué)界共同的智慧來解決。憲法條文由于篇幅的限制和側(cè)重點(diǎn)的不同，不可能詳細(xì)規(guī)定所有的民事權(quán)利，憲法只能抽象概括的規(guī)定那些最基本的民事權(quán)利。憲法民事權(quán)利民法典化，有利于整個(gè)民事權(quán)利體系的完善，并加大保護(hù)力度。我國憲法實(shí)踐中仍然缺乏違憲審查制度，致使憲法訴訟無法順利開展，一定程度上切斷了憲法私法化的有效途徑，使憲法規(guī)定的民事權(quán)利難以像普通法律規(guī)定的民事權(quán)利那樣得到有效保障。憲法中規(guī)定的某些具有私法屬性的權(quán)利，如財(cái)產(chǎn)權(quán)、勞動(dòng)權(quán)等等，因?yàn)閼椃l文本身不能作為判案的依據(jù)，反而削弱了其保護(hù)力度，陷入了“雷聲大雨點(diǎn)小”的窘境。若能將憲法中民事權(quán)利以民法典的形式表現(xiàn)出來，既能彌補(bǔ)憲法不能私法化的缺憾，又能使以上權(quán)利進(jìn)入訴訟程序得到更好保障。

故在民法典編纂中，需要站在立憲者的視角，審視憲法中的民事權(quán)利應(yīng)該囊括的范疇和隱含在背后民事權(quán)利保護(hù)的邏輯。雖然憲法與民法的屬性不同，但在保護(hù)公民民事權(quán)利的目標(biāo)上卻具有一致性。同時(shí)，還應(yīng)該在民法典編纂中提升立法技術(shù)，加強(qiáng)歸納概括和演繹推理能力，注重邏輯自洽，以發(fā)散的思維將憲法權(quán)利具體化。須知，憲法關(guān)于民事權(quán)利的規(guī)定只有短短數(shù)條，但民法典中相關(guān)條文應(yīng)該不少于三五百條，甚至有上千條之多。

(四)時(shí)代發(fā)展對民法典提出了更高的要求，民法學(xué)界理論儲備尚顯不足

民法學(xué)界為民法典編纂傾注了諸多心血，付出了艱辛努力，但與法治發(fā)達(dá)國家相比，理論儲備尚顯不足，尤其是民法學(xué)界內(nèi)部對很多關(guān)鍵性問題存在很大爭議，還未達(dá)成統(tǒng)一意見。第一，在民法典編纂過程中，有學(xué)者提出按照經(jīng)驗(yàn)主義立法模式，成熟一部分制定一部分，最后制定民法典總則，吸收歸納已有的單行法；有學(xué)者則提出，此種立法模式已經(jīng)落后于時(shí)代發(fā)展，希望畢其功于一役，總則與分則同時(shí)制定同時(shí)成編。*建國后最早提出分兩步走編纂民法典，可以追溯到彭真1951年5月11日向政務(wù)院第八十四次政務(wù)會議作《關(guān)于政法工作的情況和目前任務(wù)》的工作報(bào)告，并在改革開放以后，由彭真在與民法起草小組的專家們談話時(shí)，明確提出“制定民法可以同制定單行法同時(shí)并進(jìn)”的立法思路。參見朱廣新 ：《超越經(jīng)驗(yàn)主義立法 ：編纂民法典》，《中外法學(xué)》2014年第6期。第二，對于民法和商法的關(guān)系，有學(xué)者認(rèn)為可以將商法融入民法典，編纂范圍廣泛的大民法典，有些則主張實(shí)行民商分立制定單純的民法典。*以往有學(xué)者秉持商法來源于民法，商法規(guī)定的內(nèi)容可以由民法統(tǒng)一規(guī)定，希望民法典范圍盡可能的廣，以便包含商法。近來不少學(xué)者認(rèn)為現(xiàn)代社會商事關(guān)系日益復(fù)雜，沒有必要或者很難用民法典包含商法內(nèi)容，大陸法系法治發(fā)達(dá)國家大多實(shí)行民商分立，如德國、日本，反對民商合一的立法模式。參見趙萬一 ：《中國究竟需要一部什么樣的民法典——兼談民法典中如何處理與商法的關(guān)系》，《現(xiàn)代法學(xué)》2015年第6期。第三，關(guān)于民法典的編纂體系，有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)采用德國民法五編制體例，有些學(xué)者則認(rèn)為應(yīng)借鑒法國民法的編排體例，也有學(xué)者提出了自身認(rèn)可的編排體例。*梁慧星教授2003年在《中國民法典草案建議稿》提出了七編制的立法體例，即總則編、物權(quán)編、債權(quán)總則編、合同編、侵權(quán)行為編、親屬編、繼承編。王利明教授2004年在《中國民法典草案建議稿及說明》提出了八編制的立法體例，即總則編、人格權(quán)編、婚姻家庭編、繼承編、物權(quán)編、債法總則編、合同編、侵權(quán)行為編。易繼明教授則主張九編制民法典，即民法通則、婚姻家庭法、繼承法、物權(quán)法、知識產(chǎn)權(quán)法、合同法、勞動(dòng)合同法、侵權(quán)責(zé)任法和涉外民事關(guān)系法律適用法。參見易繼明 ：《歷史視域中的私法統(tǒng)一與民法典的未來》，《中國社會科學(xué)》2014年第5期。第四，在某些重要的民法制度上，學(xué)界還未形成共識。如有學(xué)者主張隨著時(shí)代的發(fā)展應(yīng)將人格權(quán)單獨(dú)成編，有學(xué)者反對單獨(dú)成編，甚至提出人格權(quán)不應(yīng)包括在民法典中可以制定獨(dú)立的單行法。*梁慧星教授、孫憲忠教授等贊成將人格權(quán)納入民法典中，但傾向于在總則中設(shè)立一章單獨(dú)規(guī)定人格權(quán)，不宜使人格權(quán)單獨(dú)成編；王利明教授則認(rèn)為民法本質(zhì)是權(quán)利法，主要包括人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)兩大類，人身權(quán)主要以人格權(quán)為主，自然應(yīng)該單獨(dú)成編，參見王利明 ：《法律體系形成后的民法典制定》，《廣東社會科學(xué)》2012年第1期。凡此種種不勝枚舉，民法學(xué)界主流觀點(diǎn)雖然贊同盡快制定民法典，但對重要問題的爭議不休必將影響民法典制定進(jìn)程，不利于民法典統(tǒng)一實(shí)施。民法學(xué)界在諸如基本的編排體例等技術(shù)性問題上都難以統(tǒng)一，遑論對民法典進(jìn)行理論創(chuàng)新。

法典的成型源自于理論并升華理論。缺乏創(chuàng)新型理論的支持，就不會有自身獨(dú)特的創(chuàng)新點(diǎn)和閃光點(diǎn)，使民法典編纂難以擺脫經(jīng)驗(yàn)主義的窠臼。若貿(mào)然采用經(jīng)驗(yàn)主義立法模式，易導(dǎo)致法治后發(fā)國家因理論欠缺，最終不得不沿用以往成熟的經(jīng)驗(yàn)，借鑒已有的成熟立法，使民法典難以創(chuàng)新、超越自我，最終拾人牙慧陷入重復(fù)《法國民法典》和《德國民法典》的怪圈難以自拔。我國民事立法應(yīng)順應(yīng)時(shí)勢，從經(jīng)驗(yàn)主義轉(zhuǎn)向理性主義編纂民法典。*朱廣新 ：《超越經(jīng)驗(yàn)主義立法 ：編纂民法典》，《中外法學(xué)》2014年第6期。當(dāng)然，摒棄經(jīng)驗(yàn)主義并不是完全拋棄已有的民事立法和司法實(shí)踐，而是有的放矢，遵循去粗取精去偽存真的方法，積極參考吸收有益的經(jīng)驗(yàn)。

法律不可避免的出現(xiàn)規(guī)則真空，呈現(xiàn)一定的不適應(yīng)性和滯后性。*張文顯 ：《法理學(xué)》，高等教育出版社2011年版，第51頁。法律的滯后性使法律自制定伊始即落后于時(shí)代，這也是法的局限性，立法時(shí)必須具有一定的超前思維才能緩解法律滯后性帶來的不利后果。因此，編纂民法典不能僅依托于已有的社會環(huán)境，而應(yīng)適度超前認(rèn)清社會發(fā)展趨勢，使民法典與未來的某些變化產(chǎn)生共鳴，防止民法典甫一制定即因社會物質(zhì)條件的飛速發(fā)展而修改。立法不僅要在事后確認(rèn)改革成果，還應(yīng)當(dāng)而且能夠充當(dāng)引領(lǐng)改革的推動(dòng)力。*王利明 ：《全面深化改革中的民法典編纂》，《中國法學(xué)》2015年第4期。提高立法的預(yù)見性，結(jié)合實(shí)際超前立法，需要立法者對社會變化趨勢有深刻的體會，準(zhǔn)確把握社會發(fā)展的脈搏，完善立法技術(shù)。

二、部分民事主體立法定位偏差及其調(diào)整

目前，《民法總則(草案)》已經(jīng)出臺。由于民事主體的復(fù)雜性，關(guān)于民事主體的爭論和分歧更加公開化、深層化。仔細(xì)檢視《草案》對民事主體的相關(guān)規(guī)定，從宏觀架構(gòu)體系上看，我們可以發(fā)現(xiàn)其改變了《民法通則》的二元民事主體結(jié)構(gòu)，形成自然人、法人、非法人組織的三元民事主體結(jié)構(gòu)。從中觀主體劃分來看，一個(gè)是將個(gè)人合伙從自然人中刪去了，一個(gè)是對法人重新作出劃分。從本質(zhì)上講，個(gè)人合伙是具有人合性質(zhì)的組織體，而個(gè)體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營戶(主要是家庭承包經(jīng)營戶)在現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中呈現(xiàn)出了合伙或共有的性質(zhì)，那《草案》為何僅對前者進(jìn)行調(diào)整，卻依然把后者置于自然人這一民事主體中？后者能否被合伙或共有制度所吸納？如何處理《草案》與憲法相關(guān)規(guī)定的銜接？從而使民法典在憲法框架下最大限度營造公平、正義的民事主體制度環(huán)境，保障民事主體在私法自治精神的引領(lǐng)下享有民事權(quán)利并承擔(dān)相應(yīng)地民事義務(wù)。本部分嘗試對這些問題作出回答。

(一)個(gè)體工商戶、家庭承包經(jīng)營戶等民事主體的立法定位偏差

1.個(gè)體工商戶立法定位的偏差

第一，個(gè)體工商戶在責(zé)任承擔(dān)方面的立法定位偏差。從財(cái)產(chǎn)責(zé)任承擔(dān)上來看，《民法通則司法解釋》第42*以公民個(gè)人名義申請登記的個(gè)體工商戶和個(gè)人承包的農(nóng)村承包經(jīng)營戶，用家庭共有財(cái)產(chǎn)投資，或者收益的主要部分供家庭成員享用的，其債務(wù)應(yīng)以家庭共有財(cái)產(chǎn)清償。、43*在夫妻關(guān)系存續(xù)期間，一方從事個(gè)體經(jīng)營或者承包經(jīng)營的，其收入為夫妻共有財(cái)產(chǎn)，債務(wù)亦應(yīng)以夫妻共有財(cái)產(chǎn)清償。條規(guī)定了以公民個(gè)人申請登記的個(gè)體工商戶的債務(wù)由家庭共有財(cái)產(chǎn)清償?shù)那闆r，這似乎使個(gè)體工商戶超出了自然人的范疇，而《草案》第52條*個(gè)體工商戶的債務(wù)，個(gè)人經(jīng)營的，以個(gè)人財(cái)產(chǎn)承擔(dān)；家庭經(jīng)營的，以家庭財(cái)產(chǎn)承擔(dān)；無法區(qū)分個(gè)人經(jīng)營和家庭經(jīng)營的，以家庭財(cái)產(chǎn)承擔(dān)。農(nóng)村承包經(jīng)營戶的債務(wù)，以家庭財(cái)產(chǎn)承擔(dān)。直接將個(gè)體工商戶分為個(gè)人經(jīng)營和家庭經(jīng)營兩種。這種設(shè)置可能產(chǎn)生這樣一種悖論 ：家庭成員基于家庭財(cái)產(chǎn)共有而形成家庭內(nèi)部事實(shí)上的合伙關(guān)系，個(gè)體業(yè)主只是參與投資的家庭成員的代表者，而《草案》強(qiáng)調(diào)個(gè)人合伙的組織性，已將其轉(zhuǎn)置于“非法人組織”部分中。*參見胡曉靜 ：《個(gè)體工商戶的法律地位辨析》，《中國商法年刊(2015)》?！恫莅浮返倪@種立法定位不但有立法重復(fù)的嫌疑，而且存在立法邏輯不周延或矛盾的問題。

第二，個(gè)體工商戶的法定組織性導(dǎo)致的立法定位偏差。全國人大法工委民法室在《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法——條文說明、立法理由及相關(guān)規(guī)定》一書中解釋，《侵權(quán)責(zé)任法》第34條勞務(wù)關(guān)系中的“接受勞務(wù)一方”僅指自然人，個(gè)體工商戶的雇員因工作發(fā)生的糾紛，按照第34條用人單位的規(guī)定處理。第34條的“用人單位”包括企業(yè)、事業(yè)單位、國家機(jī)關(guān)、社會團(tuán)體等，也包括個(gè)體經(jīng)濟(jì)組織等?！秳趧?dòng)法》第2條則將企業(yè)、事業(yè)單位、國家機(jī)關(guān)和個(gè)體經(jīng)濟(jì)組織統(tǒng)稱為用人單位。根據(jù)以上條文及其解釋，個(gè)體工商戶是個(gè)體經(jīng)濟(jì)組織、用人單位。*閔俊偉 ：《個(gè)體工商戶的名與實(shí)》，《人民法院報(bào)》，2016-05-18?！肚謾?quán)責(zé)任法》對個(gè)體工商戶的組織性立法定位使其難以成為公民這一個(gè)體化的民事主體的特殊形態(tài)，使得將來的《民法總則》與《侵權(quán)責(zé)任法》關(guān)于個(gè)體工商戶的立法定位至少存在形式上的邏輯矛盾。

個(gè)體工商戶實(shí)質(zhì)是公民的一種特殊行為形態(tài)，但僅基于此就將其定位為自然人這一民事主體是牽強(qiáng)的。因?yàn)閭€(gè)體工商戶是一個(gè)集個(gè)體性和組織性的雙重主體結(jié)構(gòu)，主觀地將這種雙重性簡單化為一個(gè)方面，勢必會模糊個(gè)體工商戶另一個(gè)方面的法律地位。此外，個(gè)體工商戶在實(shí)際中隱藏著家庭成員間的合伙、財(cái)產(chǎn)共有等復(fù)雜情況，僅把其定位為自然人不僅不利于債權(quán)人利益的保護(hù)，在當(dāng)前社會誠信體系尚未形成的背景下，更難以規(guī)制個(gè)體工商戶的行為和債權(quán)人合法權(quán)益的救濟(jì)。因此，編纂民法典時(shí)有必要對個(gè)體工商戶進(jìn)行主體類別的剝離，調(diào)整已經(jīng)或可能出現(xiàn)的定位偏差，保障民法典編纂背景下民事主體設(shè)置的體系化、科學(xué)化。

2．家庭承包經(jīng)營戶的立法定位偏差

農(nóng)村土地承包經(jīng)營制是我國社會主義制度的基礎(chǔ)制度，是保障農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織成員能夠獲得土地的一種土地分配方式。根據(jù)《農(nóng)村土地承包法》第3條*《農(nóng)村土地承包法》第3條 ：國家實(shí)行農(nóng)村土地承包經(jīng)營制度。農(nóng)村土地承包采取農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織內(nèi)部的家庭承包方式，不宜采取家庭承包方式的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等農(nóng)村土地，可以采取招標(biāo)、拍賣、公開協(xié)商等方式承包。規(guī)定，“土地承包分為家庭承包和其他形式的承包。家庭承包是一種以農(nóng)民家庭為主體實(shí)行的承包，是以經(jīng)營主體為標(biāo)準(zhǔn)所作的劃分”*劉國臻 ：《對我國農(nóng)村家庭承包經(jīng)營存在問題的法律思考》，《學(xué)術(shù)研究》2003年第10期。。根據(jù)《草案》第51條規(guī)定，家庭承包經(jīng)營戶是依法取得農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)，從事家庭承包經(jīng)營的農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織的成員。從實(shí)踐來看，“家庭成員有的會以個(gè)人名義承包土地，這樣一個(gè)家庭可能會形成幾個(gè)農(nóng)村承包經(jīng)營戶。有的以家庭名義承包土地，這樣作為社會單元的家庭便與承包經(jīng)營戶合而為一，整個(gè)家庭便組成了一個(gè)農(nóng)村承包經(jīng)營戶”。*李小軍 ：《家庭承包經(jīng)營戶的訴訟法律地位》，《江淮法治》2009年第11期。如果是以個(gè)人名義申請，則一個(gè)家庭的經(jīng)營戶在實(shí)際上形成家庭合伙，因?yàn)?，土地承包?jīng)營權(quán)是一種新型物權(quán)*王利明等 ：《民法學(xué)》，法律出版社2005年版，第349頁。，而且《物權(quán)法》第58條*根據(jù)《物權(quán)法》第58條，集體所有的不動(dòng)產(chǎn)和動(dòng)產(chǎn)包括 ：法律規(guī)定屬于集體所有的土地和森林、山嶺、草原、荒地、灘涂。對此予以了確認(rèn)，這樣家庭成員各自所享有的土地承包經(jīng)營權(quán)是獨(dú)立的物權(quán)，其再以家庭名義從事商品生產(chǎn)等，實(shí)際上是家庭成員以各自物權(quán)入伙，盡管沒有法定的合伙協(xié)議，但事實(shí)上家庭成員以默示行為組成個(gè)人合伙。在這種情況下，《草案》將家庭承包經(jīng)營戶放置于自然人部分顯然是不當(dāng)?shù)?。如果家庭承包?jīng)營是以家庭名義申請，則家庭成員共有一個(gè)土地承包經(jīng)營權(quán)，在家庭成員內(nèi)部則可能形成按份共有。

綜上所述，自然人難以覆蓋家庭承包經(jīng)營戶的復(fù)雜情況，這對我國土地承包經(jīng)營制度的發(fā)展與完善也是不利的，《草案》還將個(gè)人合伙等制度移出民法總則部分。因此，應(yīng)當(dāng)對《草案》關(guān)于家庭承包經(jīng)營戶的立法定位進(jìn)行調(diào)整，以適應(yīng)現(xiàn)代農(nóng)業(yè)對家庭承包經(jīng)營制度的立法要求，進(jìn)而更有利于農(nóng)村家庭合法權(quán)益的保障。

(二)個(gè)體工商戶、家庭承包經(jīng)營戶等民事主體立法定位的調(diào)整

1．個(gè)體工商戶、家庭承包經(jīng)營戶的部分規(guī)定與合伙、共有制度的融貫性

關(guān)于個(gè)體工商戶，其實(shí)際分為一人經(jīng)營和家庭經(jīng)營兩種情況，這兩種情況在民法典編纂中應(yīng)區(qū)別對待。第一，對于家庭經(jīng)營的情況而言，家庭經(jīng)營個(gè)體工商戶是一種家庭成員之間的合伙經(jīng)營*方流芳 ：《個(gè)體工商戶的法律地位和財(cái)產(chǎn)責(zé)任》，《法律學(xué)習(xí)與研究》1986年第6期。。根據(jù)《民法通則》第30條規(guī)定，個(gè)人合伙是指兩個(gè)以上公民按照協(xié)議，各自提供資金、實(shí)物、技術(shù)等，合伙經(jīng)營、共同勞動(dòng)。家庭經(jīng)營的個(gè)體工商戶由兩個(gè)以上家庭成員構(gòu)成，其基礎(chǔ)在于通過合法婚姻、親屬等關(guān)系形式為家庭成員的共同經(jīng)營提供行為默示或意思表示一致(最典型的例子就是某成員用家庭共有財(cái)產(chǎn)從事生成經(jīng)營)，形成共同投資、合伙經(jīng)營、共負(fù)盈虧的關(guān)系。這些法律特征與個(gè)人合伙的法定形式相一致，可以為合伙制度所容納。在實(shí)踐中，工商行政管理機(jī)關(guān)對個(gè)人合伙也是按個(gè)體工商戶管理，發(fā)放的也是個(gè)體工商戶營業(yè)執(zhí)照。*《國家工商行政管理局關(guān)于執(zhí)行(民法通則)對個(gè)人合伙登記管理的通知》〔86〕工商第268號，雖然該文件已于2004年6月30日被廢止，但在市場主體統(tǒng)計(jì)中，個(gè)人合伙還是被納入個(gè)體工商戶合并統(tǒng)計(jì)。第二，關(guān)于家庭經(jīng)營的個(gè)體工商戶的財(cái)產(chǎn)責(zé)任問題，《婚姻法》及相關(guān)司法解釋已作了詳盡的規(guī)定，夫妻之外的其他家庭經(jīng)營成員之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系及對外的法律責(zé)任承擔(dān)，可以通過“個(gè)人合伙”的規(guī)定及參照《合伙企業(yè)法》解決。第三，民法中采取的是實(shí)體法與程序法主體資格相統(tǒng)一原則。我國《民法通則》對個(gè)體工商戶和農(nóng)村承包經(jīng)營戶并不承認(rèn)其民事主體。一般民事訴訟中，以民事責(zé)任的承擔(dān)者確定實(shí)質(zhì)當(dāng)事人。*周厚昆 ：《不同法域的個(gè)體工商戶主體資格》，《中國鄉(xiāng)村發(fā)現(xiàn)》2014年第4期。這就直接否認(rèn)了個(gè)體工商戶和農(nóng)村承包經(jīng)營戶的“主體資格”，而僅僅具有一種形式上的意義。*參見尹田 ：《民事主體理論與立法研究》，法律出版社2003年版，第240頁。那么家庭經(jīng)營的個(gè)體工商戶的相關(guān)規(guī)定只能對應(yīng)合伙、共有制度等找尋“法律地位的依歸”。

關(guān)于家庭承包經(jīng)營戶，根據(jù)前面的分析，基于土地承包經(jīng)營權(quán)的物權(quán)屬性，家庭成員實(shí)際上是將自己的獨(dú)立承包經(jīng)營權(quán)彼此聯(lián)合，共同經(jīng)營，共負(fù)盈虧*《草案》第52條第2款規(guī)定農(nóng)村承包經(jīng)營戶的債務(wù)，以家庭財(cái)產(chǎn)承擔(dān)?？梢?，家庭承包經(jīng)營戶在財(cái)產(chǎn)責(zé)任承擔(dān)方面體現(xiàn)了個(gè)人合伙的連帶無限責(zé)任的性質(zhì)。，形成了實(shí)質(zhì)的個(gè)人合伙。《草案》沒有像個(gè)體工商戶那樣具體區(qū)分家庭承包經(jīng)營戶的經(jīng)營主體數(shù)量，而直接在債務(wù)承擔(dān)方面規(guī)定了家庭無限連帶責(zé)任，這也暗示了《草案》對家庭承包經(jīng)營戶的立法定位實(shí)質(zhì)為家庭成員間的個(gè)人合伙。至于家庭承包經(jīng)營成員的權(quán)益保護(hù)，我國《婚姻法》第39條第2款作出了規(guī)定，即夫或妻在家庭土地承包經(jīng)營中享有的權(quán)益等，應(yīng)當(dāng)依法予以保護(hù)。當(dāng)然對于經(jīng)營過程中的資金、實(shí)務(wù)、知識產(chǎn)權(quán)等要素的使用、收益、處分等行為，可以適用既有法律規(guī)定中的共有制度。

2．個(gè)體工商戶、家庭承包經(jīng)營戶的立法定位由民事主體調(diào)整為商事主體

第一，個(gè)體工商戶的商事主體定位。個(gè)體工商戶是前市場經(jīng)濟(jì)時(shí)代的產(chǎn)物，但作為個(gè)體經(jīng)濟(jì)的中堅(jiān)力量具有現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)的重要品質(zhì)，可以作為市場主體予以保留。傳統(tǒng)民法未對民事主體和商事主體作區(qū)分，也未厘清民商事主體之間的關(guān)系及各自體系內(nèi)部的層次和構(gòu)架，導(dǎo)致部分市場主體定位出現(xiàn)偏差。具體到個(gè)體工商戶，我們建議將其定位為商事主體，而非民事主體?！恫莅浮穼€(gè)體工商戶進(jìn)行立法定位時(shí)不能僅僅考慮或者突出其公民個(gè)體性，而罔顧其所具有的其他顯著品質(zhì)。其實(shí)，個(gè)體工商戶已經(jīng)超越追求個(gè)人生存這一基本人權(quán)的立法設(shè)置初衷，從長遠(yuǎn)來看，個(gè)體工商戶制度是我國對市場主體的一種過渡性安排*鮮艷 ：《對個(gè)體工商戶制度的整合與重塑》，《理論與改革》2014年第2期。，是意識形態(tài)與現(xiàn)實(shí)經(jīng)濟(jì)壓力互相妥協(xié)的產(chǎn)物，并逐漸形成中國特色。這種特色將隨著經(jīng)濟(jì)、法律、現(xiàn)實(shí)等發(fā)生變化而逐步得到修正，并最終發(fā)展為具有普適性、符合世界經(jīng)濟(jì)發(fā)展一般規(guī)律的制度，個(gè)體工商戶逐漸分離出個(gè)人獨(dú)資企業(yè)、合伙企業(yè)等正是這種規(guī)律的體現(xiàn)*黃波、魏偉 ：《個(gè)體工商戶制度的存與廢 ：國際經(jīng)驗(yàn)啟示與政策選擇》，《改革》2014年第4期。。

具體來說，首先，自然人從事民事活動(dòng)不以營利為目的，而是為了滿足自己日常生活需要，但是其一旦以個(gè)體工商戶名義從事有規(guī)律地商品生產(chǎn)和經(jīng)營，其行為就帶上了明顯的商事屬性、營利色彩，應(yīng)作為商事行為予以考慮，其主體身份也就應(yīng)傾向于商事主體。*王利明 ：《民法》，中國人民大學(xué)出版社2008年版，第69頁。其次，梳理相關(guān)的法律，可以發(fā)現(xiàn)我國《個(gè)體工商戶條例》第8條、21條、20條、22條、29條對個(gè)體工商戶“申請注冊登記”、“登記事項(xiàng)”、“招用從業(yè)人員”、“開立賬戶，申請貸款”、“申請轉(zhuǎn)變?yōu)槠髽I(yè)組織形式”等作出了詳細(xì)規(guī)定，“這些規(guī)定都意味著個(gè)體工商戶有明確的經(jīng)營范圍、須依法登記；存在雇傭關(guān)系；有相對獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)，不但用它從事工商經(jīng)營活動(dòng)，也用它承擔(dān)著一定范圍內(nèi)的法律責(zé)任；營利性的商事屬性、組織特征明顯，應(yīng)作為商事主體確認(rèn)其主體身份”。*胡衛(wèi)萍、胡?；?：《個(gè)體工商戶商主體身份確認(rèn)的思考》，《中國商法年刊(2015)》。根據(jù)前面的分析，我國《勞動(dòng)合同法》在完善“用人單位”的規(guī)定上也確認(rèn)了個(gè)體工商戶的非法人經(jīng)營性組織的性質(zhì)。有的學(xué)者基于法律規(guī)定，認(rèn)為個(gè)體工商戶應(yīng)屬于微型企業(yè)的范疇*張陸、余錦麗、易單立 ：《微型企業(yè) ：我國統(tǒng)計(jì)視野中的盲區(qū)——兼論我國個(gè)體工商戶的實(shí)質(zhì)》，《生產(chǎn)力研究》2009年第19期。。最后，隨著我國市場經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展，個(gè)體工商戶從業(yè)活動(dòng)的商事營利性愈加明顯，其參與經(jīng)營的品牌意識也愈加強(qiáng)烈，尤其在信譽(yù)或品牌決定競爭力的“廣告效應(yīng)”下，個(gè)體業(yè)主越來越希望自己的商事主體身份——字號能夠得到法律的認(rèn)可。

將個(gè)體工商戶定位為商事主體，有利于減少交易成本和訴訟執(zhí)行成本，更好的為市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展和商事交易主體合法權(quán)益的救濟(jì)提供法律保障。如果個(gè)體工商戶獲得商事主體資格，則交易過程中的個(gè)體參與數(shù)量將減少，進(jìn)而交易的環(huán)節(jié)、時(shí)間等得到簡化，從而提高市場交易的效率；在裁判執(zhí)行難的背景下，將個(gè)體工商戶(尤其是家庭經(jīng)營型)定位為商事主體，由其對外承擔(dān)無限連帶責(zé)任，則不用擔(dān)心登記的主持經(jīng)營者是誰，誠信意識如何，都可以對家庭成員的財(cái)產(chǎn)進(jìn)行保全，從而使勝訴方能夠獲得相應(yīng)的裁判效果。將個(gè)體工商戶定位為商事主體，有利于推進(jìn)我國目前正在實(shí)施的“個(gè)轉(zhuǎn)企”轉(zhuǎn)型升級政策，為個(gè)體工商戶提供法律上的信心。

第二，家庭承包經(jīng)營戶的商事主體定位。家庭承包經(jīng)營是我國土地分配的一種形式，是確保家庭成員獲得最基本生活保障用地的重要制度。從世界各國農(nóng)業(yè)發(fā)展的實(shí)踐來看，家庭經(jīng)營仍是發(fā)達(dá)國家農(nóng)業(yè)最基本的經(jīng)營形式。因此，家庭承包經(jīng)營不僅適應(yīng)傳統(tǒng)農(nóng)業(yè)的發(fā)展，也適應(yīng)現(xiàn)代農(nóng)業(yè)的發(fā)展。*《發(fā)展現(xiàn)代農(nóng)業(yè)必須堅(jiān)持家庭承包經(jīng)營制》，《中國經(jīng)濟(jì)周刊》2007年第14期。但現(xiàn)代的家庭承包經(jīng)營戶的生產(chǎn)經(jīng)營主要用于商品交換，將收獲的農(nóng)林牧漁產(chǎn)品作為商品投入市場交易，而非為滿足家庭消費(fèi)的需要，這是公民的一般民事權(quán)利能力范圍所不包括的內(nèi)容?；诩彝コ邪?jīng)營戶的商業(yè)屬性，尤其在城鎮(zhèn)化、農(nóng)業(yè)生產(chǎn)規(guī)模化經(jīng)營的背景下，我們建議將其定位為商事主體，從而最大限度提升承包土地的效益，提高家庭承包經(jīng)營戶的生活水平。

家庭承包經(jīng)營戶的商事主體地位主要體現(xiàn)在 ：其可以擁有字號，作為一個(gè)整體獨(dú)立對外進(jìn)行商事活動(dòng)；其可以以自己的名義把土地承包經(jīng)營權(quán)作為要素參與商事活動(dòng)；可以雇傭工人；其以家庭財(cái)產(chǎn)承擔(dān)無限責(zé)任。盡管，當(dāng)前我國家庭承包經(jīng)營戶的市場化程度還不高，家庭承包經(jīng)營在一定比例上仍承擔(dān)著社會保障的職能。但隨著土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)的便利、農(nóng)業(yè)適度規(guī)?；耐七M(jìn)，家庭承包經(jīng)營戶的商事屬性將凸顯出來。

第三，個(gè)體工商戶、家庭承包經(jīng)營戶的立法路徑選擇。首先，從宏觀上講，個(gè)體工商戶、家庭承包經(jīng)營戶的商事主體立法的最優(yōu)選擇應(yīng)是民法總則一般規(guī)定與商事主體單行法特別規(guī)定相結(jié)合的立法體例，即民法總則通過引入經(jīng)營概念，確認(rèn)自由、平等經(jīng)營原則，以一般性經(jīng)營條款作領(lǐng)引、統(tǒng)攝，由特別法通過具體化、專精化形成系統(tǒng)完整的商法主體體系。

其次，從理論上，商個(gè)人(商自然人)、商合伙、商法人已成為現(xiàn)代社會商事主體的三大基本類型*李建偉 ：《對我國商個(gè)人立法的分析與反思》，《政法論壇》2009年第5期。。個(gè)體工商戶和家庭承包經(jīng)營戶除了前述在民事領(lǐng)域適用合伙、共有制度等外，在商事領(lǐng)域應(yīng)分情況具體設(shè)置兩者的商事主體類型。對于個(gè)體工商戶而言，由于工商行政管理機(jī)關(guān)對個(gè)體工商戶賦予了自主選擇“個(gè)人經(jīng)營”或“家庭經(jīng)營”的權(quán)利，個(gè)體工商戶在從事工商業(yè)經(jīng)營時(shí)，如為一人經(jīng)營，其商事主體身份應(yīng)定性為從事經(jīng)營活動(dòng)的商個(gè)人(商自然人)，而在傳統(tǒng)大陸商法概念中，這種小規(guī)模經(jīng)營者被稱為“小商人”*“小商人”的制度設(shè)計(jì)初衷是為保護(hù)小規(guī)模經(jīng)營者，使其既能獲得商主體的某些權(quán)利，又不必適用商法的某些嚴(yán)格義務(wù)如商號登記、設(shè)置商業(yè)賬簿等，節(jié)省經(jīng)營費(fèi)用，適應(yīng)經(jīng)營靈活性與隨意性的特點(diǎn)。，其有限適用商法典或商事法律規(guī)范，經(jīng)營活動(dòng)不需要一整套完整的商事機(jī)構(gòu)，也不需要一整套對經(jīng)營活動(dòng)中的權(quán)利義務(wù)進(jìn)行特定保護(hù)措施；如為二人以上共同經(jīng)營，其商事主體身份應(yīng)定性為從事經(jīng)營活動(dòng)的商合伙；如其經(jīng)營規(guī)模較大、雇工人數(shù)較多，達(dá)到私營企業(yè)的相關(guān)規(guī)定時(shí)，則可積極引導(dǎo)個(gè)體工商戶轉(zhuǎn)向私營企業(yè)，其后期的工商經(jīng)營活動(dòng)適用私營企業(yè)法的相關(guān)規(guī)定。也就是說，個(gè)體工商戶的商事主體類型不能直接定性為商個(gè)人或商合伙，應(yīng)根據(jù)其經(jīng)營時(shí)的經(jīng)營主體狀況確定，并依據(jù)民法原理明確商個(gè)人和商合伙的責(zé)任承擔(dān)內(nèi)容。*同前注[32]。對于家庭承包經(jīng)營戶而言，其目前不少處于分散經(jīng)營狀態(tài)，但從長遠(yuǎn)來看，農(nóng)村經(jīng)濟(jì)必將逐漸走向相對規(guī)模的集約化經(jīng)營，在本質(zhì)上集約化經(jīng)營就是企業(yè)化經(jīng)營模式。鑒于此，我國可考慮借鑒德國法關(guān)于針對農(nóng)林業(yè)的“自由登記商人”制度，具有是否注冊登記的選擇權(quán)，即使不登記也視為商主體，即該商主體有登記注冊的權(quán)利但無此義務(wù)。

最后，考慮到實(shí)踐中個(gè)體工商戶和家庭承包經(jīng)營戶的經(jīng)營規(guī)模，建議在民法總則一般規(guī)定和各商業(yè)主體特別法的框架下，不再設(shè)置過高的設(shè)立條件，還原其個(gè)人自由靈活參與經(jīng)濟(jì)活動(dòng)形式的本來面目，形成個(gè)體經(jīng)營形式、合伙經(jīng)營形式和法人經(jīng)營形式的有序系統(tǒng)。*胡曉靜 ：《個(gè)體工商戶的法律地位辨析》，《中國商法年刊(2015)》。

(三)個(gè)體工商戶、家庭承包經(jīng)營戶在憲法與《草案》上的制度銜接

1.從主體的角度銜接《草案》的民商事主體與憲法中的公民。憲法中的基本主體可歸結(jié)為公民與國家，*周葉中 ：《憲法》，高等教育出版社2011年版，第136頁。公民是基本權(quán)利和基本義務(wù)的享有者和承擔(dān)者，根據(jù)權(quán)利的屬性，公民既是公法關(guān)系的主體又是私法關(guān)系的主體，這需要依據(jù)部門法的性質(zhì)而定?！恫莅浮肥堑湫偷乃椒ǎ{(diào)節(jié)的是平等主體之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，個(gè)體工商戶、家庭承包經(jīng)營戶是《草案》在個(gè)體從事工商業(yè)、土地承包經(jīng)營等領(lǐng)域*按照通說，我國實(shí)行民商合一的立法體制，故盡管前文建議將個(gè)體工商戶和家庭承包經(jīng)營戶由民事主體調(diào)整為商事主體，但在民法總則的整體框架下。對公民這一憲法基本主體的細(xì)化。

2.從權(quán)利的角度銜接《草案》的私權(quán)與憲法的基本權(quán)利。憲法規(guī)定了公民的基本權(quán)利，比如生命健康權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)等，但這些權(quán)利具有概括性、抽象性的特征。一方面，需要民法將憲法規(guī)定的基本權(quán)利“轉(zhuǎn)化”、“分解”為具體的民事權(quán)利并加以確認(rèn)后，權(quán)利方可實(shí)際產(chǎn)生并獲得切實(shí)保護(hù)。另一方面，法律往往具有滯后性，為了適應(yīng)實(shí)際情況，《民法總則》需要在憲法允許的范圍內(nèi)“創(chuàng)設(shè)”新型民商性權(quán)利。個(gè)體經(jīng)營權(quán)、家庭承包經(jīng)營權(quán)是憲法生存權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)等在《民法總則》中的體現(xiàn)，以此線索來銜接《民法總則》和憲法關(guān)于個(gè)體工商戶、家庭承包經(jīng)營戶的相關(guān)規(guī)定。

3.從發(fā)展的角度由《草案》豐富憲法相關(guān)規(guī)定的原則、精神。根據(jù)前面的分析，我們建議把個(gè)體工商戶、家庭承包經(jīng)營戶由民事主體調(diào)整為商事主體，這就意味著《草案》對其立法目的由滿足自身基本生活需求變?yōu)樽分馉I利，這將與憲法對個(gè)體工商戶、家庭承包經(jīng)營戶的相關(guān)規(guī)定原旨不相符。為了調(diào)和這一矛盾，一個(gè)方法為對憲法相關(guān)規(guī)定進(jìn)行憲法解釋，擴(kuò)大其適用范圍；另一個(gè)方法為由民法權(quán)利發(fā)展憲法權(quán)利，即對《民法總則》相關(guān)規(guī)定的新目的予以定性，基于我國的國情和對憲法基本發(fā)展規(guī)律的遵循，提出憲法能夠容納的新的基本權(quán)利。具體而言，《草案》對個(gè)體工商戶、家庭承包經(jīng)營戶的立法目的由保障憲法上公民生存權(quán)轉(zhuǎn)變?yōu)楸Ｕ瞎竦陌l(fā)展權(quán)，而公民的發(fā)展權(quán)在這里具體表現(xiàn)為公民物質(zhì)方面的更大提高，這種權(quán)利屬性的轉(zhuǎn)變是可以為憲法原則、精神所吸納的，至少不是實(shí)質(zhì)的違憲。為了給《草案》相關(guān)部分提供憲法依據(jù)，可通過修改憲法的方式確認(rèn)公民發(fā)展權(quán)，從而實(shí)現(xiàn)《草案》與憲法相關(guān)規(guī)定的銜接。

三、民事權(quán)利能否成為基本權(quán)利的私法表述

在私法領(lǐng)域，權(quán)利是私法的無可爭辯的核心概念。*[德]迪特爾·梅迪庫斯 ：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第62頁。在公法領(lǐng)域，公民基本權(quán)利是憲法的基本范疇之一，被視為國家權(quán)力的來源以及立憲主義的價(jià)值目標(biāo)?；緳?quán)利與民事權(quán)利由于分屬公私法領(lǐng)域，二者存在諸多區(qū)別。但這并不妨礙此二相異權(quán)利間的相互關(guān)聯(lián)。觀之于國內(nèi)已經(jīng)公布的幾個(gè)民法典草案，其表現(xiàn)出的一個(gè)共同缺失乃是忽略甚至故意回避對民事權(quán)利的法理上的清晰定位。中國民事權(quán)利是一種自然法意義的權(quán)利？還是憲法權(quán)利的具體化抑或是國家實(shí)證法規(guī)定或創(chuàng)制的權(quán)利？民事權(quán)利與民間習(xí)慣、國家民事政策是包容性的還是協(xié)調(diào)性的？在公有制為主導(dǎo)的憲制安排下，如何安放不同的民事主體？不同的民事權(quán)利認(rèn)知，將深切地影響到民事立法體例和民事立法內(nèi)容。其中如何處理好基本權(quán)利與民事權(quán)利的關(guān)系，則更關(guān)乎中國法體系的融貫與整合問題。

基本權(quán)利與民事權(quán)利的區(qū)別主要有三 ：一是權(quán)利的義務(wù)主體不同。憲法所調(diào)整的乃是國家與公民之間的關(guān)系，憲法所載的基本權(quán)在其形成發(fā)展史上，不可避免地于本質(zhì)上就具有人民與國家之間的對抗關(guān)系，此為基本權(quán)由此而生的宿命。*陳慈陽 ：《基本權(quán)核心理論之實(shí)證化及其難題》，翰蘆圖書出版有限公司2002年版，第71頁。故而基本權(quán)利的義務(wù)主體通常為國家，國家承擔(dān)著積極保障與消極不侵犯的義務(wù)；而民法所調(diào)整的則是平等主體之間的人身和財(cái)產(chǎn)關(guān)系，故民事權(quán)利的義務(wù)主體通常為平等的私主體。二是權(quán)利的內(nèi)容范圍不同。對公權(quán)與私權(quán)的一般定義是，公權(quán)即人們在政治領(lǐng)域和社會公共事務(wù)方面的權(quán)利，私權(quán)即人們在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域和民間的以及私人事務(wù)方面的權(quán)利。*張文顯 ：《二十世紀(jì)西方法哲學(xué)思潮研究》，法律出版社1996年版，第507頁。作為公權(quán)的基本權(quán)利在不同地域、不同時(shí)期，其類型可能有所差異，即便在學(xué)理上基本權(quán)利的類型亦無統(tǒng)一的表述。但通常而言，基本權(quán)利大致有三 ：一為消極的基本權(quán)利，如自由權(quán)；二為積極的基本權(quán)利，如獲得國家救濟(jì)之權(quán)；三為參政權(quán)，如選舉權(quán)與被選舉權(quán)。*參見王世杰、錢端升 ：《比較憲法》，商務(wù)印書館2012年版，第79頁。而作為私權(quán)的民事權(quán)利，若以標(biāo)的物為區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，大致可區(qū)分為人身權(quán)利與財(cái)產(chǎn)權(quán)利。*參見王澤鑒 ：《民法總則》，北京大學(xué)出版社2009年版，第95-96頁。此外，民事權(quán)利較之于基本權(quán)利而言更為具體化。三是權(quán)利的實(shí)現(xiàn)方式不同。公民基本權(quán)利可通過憲法保障(憲法救濟(jì))和普通法律保障(普通法律救濟(jì))予以實(shí)現(xiàn)，前者表現(xiàn)為公民抵御國家公權(quán)力侵犯公民權(quán)利。后者借由立法機(jī)關(guān)的制定法將基本權(quán)利具體化，法院則在具體糾紛中適用普通法律，間接促成基本權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。*參見方立新、徐鋼 ：《論憲法在私法秩序內(nèi)的意義》，《浙江大學(xué)學(xué)報(bào)(人文社會科學(xué)版)》2004年第6期。而民事權(quán)利的保障方式通常僅限于后者。

若置于憲法與民法關(guān)系的視域下來談?wù)摶緳?quán)利與民事權(quán)利的相互關(guān)聯(lián)，二者的關(guān)聯(lián)主要體現(xiàn)為基本權(quán)利借由直接或間接的效力，得以作用于民事權(quán)利和私法領(lǐng)域。其中直接的效力指的是將憲法基本權(quán)利條款直接納入民法當(dāng)中，認(rèn)為基本權(quán)利條款對私人互相間關(guān)系也具有直接的效力，并以此類條款作為直接的依據(jù)進(jìn)行民事裁判。*[日]蘆部信喜 ：《憲法》，林來梵等譯，北京大學(xué)出版社2006年版，第97頁。而間接效力則表現(xiàn)為基本權(quán)利基于其客觀價(jià)值秩序，得以以輻射作用的形式與民事權(quán)利產(chǎn)生勾連。例如在德國一般人格權(quán)的產(chǎn)生過程中，德國基本法所確認(rèn)的人格尊嚴(yán)構(gòu)成了所有部門法的共同的價(jià)值基礎(chǔ)(客觀價(jià)值秩序)，這一價(jià)值基礎(chǔ)上的利益必須受到所有國家機(jī)關(guān)的尊重和保護(hù)。但德國民法典卻沒有關(guān)于一般人格權(quán)的規(guī)定，如此一來，民事立法和司法未對一般人格權(quán)予以有效保護(hù)的做法便不再具有合憲性。*參見陳道英 ：《從德國法上的一般人格權(quán)看憲法權(quán)利與民事權(quán)利的協(xié)調(diào)》，《法學(xué)評論》2011年第5期。

基本權(quán)利直接作用于私法領(lǐng)域的觀點(diǎn)，由于其混淆了公法與私法的關(guān)系，且有礙私法自治的實(shí)現(xiàn)，其于出現(xiàn)之后更多的是遭到批判與詬病。*持此觀點(diǎn)的代表者當(dāng)為尼伯代，其認(rèn)為憲法基本權(quán)利條款得直接適用于私法領(lǐng)域，該觀點(diǎn)雖獲得德國勞動(dòng)法院在一段時(shí)期內(nèi)的踐行，但始終未能占據(jù)主流地位。而間接效力卻在維持私法自治品格的同時(shí)，很大程度上實(shí)現(xiàn)了基本權(quán)利與民事權(quán)利的貫通。這種“貫通”主要體現(xiàn)為將民事權(quán)利視為基本權(quán)利之具體化，尤其是在諸如人格權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)等權(quán)利客體存在重合的憲法基本權(quán)利和民事權(quán)利當(dāng)中。因?yàn)楝F(xiàn)今社會的憲法大多宣示“私有財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯”以及“人格尊嚴(yán)不受侵犯”，故而民法當(dāng)中所謂的物權(quán)、債權(quán)等財(cái)產(chǎn)權(quán)便被視為是憲法所載之財(cái)產(chǎn)權(quán)的具體化；而諸如名譽(yù)權(quán)、姓名權(quán)、隱私權(quán)等則相應(yīng)的是憲法之人格權(quán)的具體化。此種認(rèn)為民事權(quán)利乃基本權(quán)利之私法表述的觀點(diǎn)，其隱含意味在于表征憲法作為更高位階的法，而基本權(quán)利則是更為基礎(chǔ)的權(quán)利。具體而言，其意味有二 ：一是此般觀點(diǎn)使得立法者于制定法律時(shí)不可置憲法基本權(quán)利條款于不顧，立法者須積極促使基本權(quán)利得借由法律具體化，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)有效保護(hù)。*憲法基本權(quán)利的共性在于都需要國家動(dòng)用一定的公權(quán)力才能將其落實(shí)，比如立法、司法或行政措施。參見張紅 ：《基本權(quán)利與私法》，法律出版社2010年版，第72頁。二是憲法通過違憲審查的途徑介入了民事規(guī)則，*參見林來梵 ：《民法典編纂的憲法學(xué)透析》，《法學(xué)研究》2016年第4期。民法規(guī)定須接受憲法基本權(quán)利條款的檢驗(yàn)，若民法規(guī)定有侵及基本權(quán)利之嫌或未能為基本權(quán)利提供有效保障，則該規(guī)定的合憲性便存在質(zhì)疑。

由上觀之，認(rèn)為民事權(quán)利乃基本權(quán)利之具體化的觀點(diǎn)，雖重視基本權(quán)利在整個(gè)法律體系當(dāng)中的作用，但其并不“越俎代庖”式的直接作用于私法領(lǐng)域，而是借助于私法將基本權(quán)利具體化為民事權(quán)利，從而間接地作用于私法領(lǐng)域。而在私法具體化的過程中，其又將受到基本權(quán)利條款的規(guī)范。至于如何將基本權(quán)利私法表述為民事權(quán)利，其具體方式大致有二 ：一是民法依據(jù)憲法規(guī)定，對基本權(quán)利進(jìn)行第二次“復(fù)述”，創(chuàng)設(shè)出各類具體的民事權(quán)利。因?yàn)閼椃鞫烁鞣N基本權(quán)利，但對其類型及其內(nèi)容的規(guī)定大多只是展示了概括性的取向，至于如何根據(jù)私人間所可能展開的問題狀況而加以具體化，并將其內(nèi)容特定化，則被視為“民法的第一任務(wù)”。*山本敬三 ：「憲法システムにおける私法の役割」、『法律時(shí)報(bào)』76巻2號(2004年)小特集「シンポジュウム?憲法と民法」、第59ページ以下。二是借助民法上的概括條款實(shí)現(xiàn)憲法基本權(quán)利的價(jià)值體系。其并不需要?jiǎng)?chuàng)設(shè)出某些具體權(quán)利，因?yàn)楦爬l款為民事權(quán)利內(nèi)涵與外延的擴(kuò)展提供了可能性，而基本權(quán)利的客觀價(jià)值體系則為其提供了“契機(jī)”。在此尚需指出的是，現(xiàn)代憲法所規(guī)定的基本權(quán)利要遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出民法所能保障和規(guī)范的范圍，基本權(quán)利雖可經(jīng)私法表述為民事權(quán)利，但基本權(quán)利的具體化絕非僅可“仰仗”民法。與此同時(shí)，要拓展私法權(quán)利體系，加強(qiáng)和深化對私權(quán)的保護(hù)，同樣只能從私法本身尋找出路，憲法只是為私法提供了依據(jù)和基礎(chǔ)。*劉凱湘 ：《人格權(quán)的憲法意義與民法表述》，《社會科學(xué)戰(zhàn)線》2012年第2期。

四、政黨組織作為民事主體的可能

政黨、具有行政性管理職能的社會團(tuán)體、群眾組織以及行業(yè)協(xié)會，是中國憲制下的特殊組織。其大多在很多程度上深深嵌入中國社會的民事生活之中。因此在民事立法時(shí)，是否應(yīng)該將其納入民主權(quán)利主體的范圍，并相應(yīng)地規(guī)范其權(quán)利、義務(wù)，這也是民法典編纂時(shí)必須回答的中國時(shí)代命題。

當(dāng)今世界絕大多數(shù)國家皆有政黨組織存在。但諸政黨在綱領(lǐng)、組織、地位等皆存在或大或小的差異，故而關(guān)于何謂政黨亦尚無統(tǒng)一之認(rèn)識。但通常而言，民主國家的政黨是由某些國民聚集所成立的一種“政治團(tuán)體”(社團(tuán))，借著參加國家或地方之選舉，爭取選民支持，獲得行政或立法機(jī)關(guān)之職(席)位，在這種政治過程中，來形成、凝聚及實(shí)現(xiàn)本身及國民的政治意志。*陳新民 ：《德國公法學(xué)基礎(chǔ)理論》(上卷)，法律出版社2010年版，第298頁。

政黨在現(xiàn)代民主國家中扮演舉足輕重之角色，乃無可否認(rèn)之事，或謂立憲國家即政黨國家，亦不為過。政黨立于國家與社會之間，擔(dān)負(fù)媒介功能，一方面將民意引進(jìn)決策體系，形成國家意思；他方面借由政治活動(dòng)之推展，發(fā)揮教育統(tǒng)合民眾之作用。*許志雄 ：《憲法與政黨》，《月旦法學(xué)雜志》第39期?？v然各民主國家皆賴政黨以遂行其民主功能，然政黨在法律上應(yīng)具有何種性質(zhì)，一直是政黨法制的核心問題。從公法學(xué)的文獻(xiàn)上來看，對政黨之法性質(zhì)，有如下三說 ：一是憲法機(jī)關(guān)說。認(rèn)為政黨是等同于國家的機(jī)關(guān)，甚至認(rèn)為國民、政黨與國家系三者合一。二是社會團(tuán)體說。認(rèn)為政黨與其他社會團(tuán)體并無大異，都是人民基于社會需求的一種組合，其組織并無國家權(quán)力的性質(zhì)。然則，政黨極其明顯地以獲取國家公權(quán)力為主要目標(biāo)，是以其具有公法之地位，故單純以社會團(tuán)體說尚無法充分說明政黨之地位。三是國家與社會中介說。此說認(rèn)為，政黨固源自社會，但其以影響國家政治為目標(biāo)。政黨在社會與國家間擔(dān)負(fù)橋梁工作角色。*李惠宗 ：《“政黨輔助法”之商榷——從德國聯(lián)邦憲法法院政黨財(cái)務(wù)之判決談起》，《月旦法學(xué)雜志》第32期。

縱觀以上關(guān)于政黨性質(zhì)的觀點(diǎn)，現(xiàn)今鮮有民主國家將政黨作為國家憲法機(jī)關(guān)。相當(dāng)國家或地區(qū)乃是將政黨定義為社會團(tuán)體，例如在我國臺灣地區(qū)，現(xiàn)行“法律”便將政黨與其他社會團(tuán)體、職業(yè)團(tuán)體等人民團(tuán)體，一并在“人民團(tuán)體法”中予以規(guī)范。根據(jù)“人民團(tuán)體法”第11條、第45條之規(guī)定，政黨系以共同民主政治理念，協(xié)助形成國民政治意志，促進(jìn)國民政治參與為目的，以推薦候選人參加公職人員選舉為目的之政治團(tuán)體，經(jīng)主管機(jī)關(guān)核準(zhǔn)立案后，得依法向該地方法院辦理法人登記，取得社團(tuán)法人資格。*王澤鑒 ：《民法總則》，北京大學(xué)出版社2009年版，第155頁。正因?yàn)槿绱耍愠霈F(xiàn)了諸如“政黨可否作為民事主體”以及“政黨如何作為民事主體”等諸多討論。

若基于政黨的發(fā)展過程來考察政黨的法律地位，我們可以發(fā)現(xiàn)，在二十世紀(jì)前，政黨被視為一種政治性的社會團(tuán)體，法律地位與其他工、商等社會團(tuán)體差異不大。二十世紀(jì)后，政黨逐漸參與并從事一國之內(nèi)的政治、經(jīng)濟(jì)與社會價(jià)值的權(quán)威性分配，政黨乃由社會團(tuán)體提升，而獲得“隱形政府”的稱號。為了因應(yīng)此種社會變遷，奧國首在憲法上明文承認(rèn)政黨是國家組織要素。*林騰鷂 ：《健全政黨法制之立法方向》，《當(dāng)代公法新論(上)——翁岳生教授七秩誕辰祝壽論文集》，元照出版公司2002年版，第530頁。由此可知，政黨于產(chǎn)生之初是相對純粹的社會組織，但隨著參與國家政治生活，其屬性亦日漸發(fā)生變化，政黨在其原本的社會屬性上增添了不少政治屬性。而這些政治屬性便是政黨與其他社會團(tuán)體的區(qū)別之所在，例如在德國，政黨相較于其他團(tuán)體而言，可以享有更高級別的保護(hù)以免于被解散；*參見[德]康拉德·黑塞 ：《聯(lián)邦德國憲法綱要》，李輝譯，商務(wù)印書館2007年版，第136頁。再如在我國臺灣地區(qū)，政黨作為政治團(tuán)體，對其設(shè)立采行備案制，而非許可制，以突出其與社會團(tuán)體與職業(yè)團(tuán)體等之差別。

將政黨作為一種民事主體，或者承認(rèn)政黨得作為民事主體之資格，其合理性在于 ：一是政黨雖承擔(dān)著相當(dāng)?shù)墓毮?，但其亦需開展私法活動(dòng)，如活動(dòng)場域之租賃、辦公用具之購置、他人捐助之收受、民事訴訟之參與*實(shí)踐中亦不乏政黨組織作為民事主體的審判實(shí)踐，如浙江省溫州市鹿城區(qū)人民法院便對“周立群訴九三學(xué)社溫州市委員會辭退爭議糾紛案”作出判決，參見溫州市鹿城區(qū)人民法院(2016)浙0302民初字第575號民事判決書。等。而在此類私法活動(dòng)中，政黨所呈現(xiàn)的無疑是民事主體之角色，故而需承認(rèn)政黨在特定情形下的民事主體資格。假若政黨組織的民事法律主體地位始終未能得到確認(rèn)，勢必致使實(shí)踐中諸多困境出現(xiàn)。*廣東省高級人民法院便曾有“批復(fù)”指出 ：“鑒于黨的委員會作為民事主體的特殊性，相關(guān)案件應(yīng)多做工作，力爭調(diào)解結(jié)案。需要作出判決的，務(wù)必向上一級黨委匯報(bào)，爭取理解和支持?！眳⒁姟稄V東省高級人民法院關(guān)于基層黨委可否作為民事訴訟主體問題的批復(fù)》(粵高法民一復(fù)字[2006]3號)。二是政黨之設(shè)立、政黨分支機(jī)構(gòu)之建立、政黨經(jīng)費(fèi)之籌措、政黨內(nèi)部組織之管理等皆有賴于法律的規(guī)范。此時(shí)通常的做法便是將政黨作為一社會團(tuán)體(或稱人民團(tuán)體、公法人團(tuán)體、公益法人等)規(guī)定于法律當(dāng)中，如德國的《政黨法》、我國臺灣地區(qū)的“人民團(tuán)體法”等。相較于作為法人(民事主體)基本法的民法典而言，此類專門規(guī)范政黨組織的法律文件可稱之為法人(民事主體)特別法。*參見[日]山本敬三 ：《民法講義Ⅰ ：總則》，解亙譯，北京大學(xué)出版社2012年版，第362-363頁。三是保障公民結(jié)社的基本權(quán)利。現(xiàn)代民主國家通常將結(jié)社作為一項(xiàng)公民基本權(quán)利規(guī)定于憲法當(dāng)中，但由于憲法規(guī)定的抽象性，此一基本權(quán)利尚需借由部門法之具體化方可較好地實(shí)現(xiàn)。具體到各國的政黨法制之實(shí)踐中，較為常見的做法便是將政黨作為一種社會團(tuán)體，而民眾可依社會團(tuán)體之法律組建之，如此一來，公民的結(jié)社權(quán)便可得到實(shí)現(xiàn)。

由上可知，將政黨組織作為民事主體，有裨于政黨組織民事活動(dòng)之開展，政黨行為之規(guī)范，更深層面的價(jià)值還在于保障公民結(jié)社之基本權(quán)利。但尚需指出的是，政黨組織畢竟有異于普通社會團(tuán)體，甚至可以說政黨乃是兼具公私法屬性，但此二屬性并非均等配置，某一政黨或公法屬性強(qiáng)于私法屬性，或私法屬性強(qiáng)于公法屬性。對于后者，政黨作為民事主體的身份往往彰顯得更為明顯。

基于中國憲制的特殊安排，中國政黨之性質(zhì)和功能與域外政黨存在重要的區(qū)別，但以政黨為典型代表的公權(quán)組織事實(shí)上對民事活動(dòng)和民事法秩序有著至關(guān)重要的影響。它們在政治上的特殊地位必須受到尊重，但在民事法律關(guān)系上則必須恪守民法基本原則和具體規(guī)范。當(dāng)下最為迫切的任務(wù)是如何做出合理的制度設(shè)計(jì)，以保證公民、法人因上述特殊公權(quán)組織的民事活動(dòng)造成權(quán)利損害時(shí)，能夠得到便利、及時(shí)的權(quán)利救濟(jì)。

結(jié) 語

憲法與民法雖分屬相異法域，其調(diào)整范圍亦迥然不同，但民事立法行為與民事司法行為作為國家公權(quán)力行為乃是不證自明的，而國家公權(quán)力行為乃是受憲法所調(diào)整的。如此一來，民事立法與民事司法便也進(jìn)入了憲法的約束之下。憲法作為更高位階的法，其效力及于民法乃是毋須贅言的，當(dāng)然這種效力通常是間接的。與此同時(shí)，在現(xiàn)今社會國的背景之下，公法與私法的決然劃分似將難以證成，取而代之的將是公、私法的融合。

當(dāng)下中國，執(zhí)政黨“全面推進(jìn)依法治國”的政治決定，可謂是為民法典之編纂送來了“東風(fēng)”，*王利明 ：《全面深化改革中的民法典編纂》，《中國法學(xué)》2015年第4期。使得新中國以來曾經(jīng)四度被迫中斷的民法典編纂工作又一次重啟。*同前注[51]。在此過程中，與民法典編纂有關(guān)的論爭也日漸出現(xiàn)和發(fā)酵，憲法與民法關(guān)系之爭即為論戰(zhàn)話題之一。觀乎現(xiàn)今民法典編纂之實(shí)踐以及理論之探討，尚可發(fā)現(xiàn)理論與實(shí)踐乃有悖于憲法與民法關(guān)系之正當(dāng)定位，或是對二者的關(guān)系“置若罔聞”、不作回應(yīng)。具體到本文所探討的問題，主要體現(xiàn)有三 ：

一是對民法之于基本權(quán)利的形成任務(wù)視而不見。*參見鄭賢君 ：《作為憲法實(shí)施法的民法——兼議龍衛(wèi)球教授所謂的“民法典制定的憲法陷阱”》，《法學(xué)評論》2016年第1期。所謂基本權(quán)利的形成任務(wù)，其涵義在于 ：為了使基本權(quán)利的功能能夠得以發(fā)揮，因此絕大部分基本權(quán)利應(yīng)保障的生活領(lǐng)域與社會關(guān)系，都需要法律上的形成。這種形成主要是立法者的任務(wù)。*同前注[59]，第247頁。例如憲法雖然規(guī)定了財(cái)產(chǎn)權(quán)，但財(cái)產(chǎn)權(quán)的內(nèi)容須由民法充實(shí)。在未經(jīng)民法具體化之前，憲法財(cái)產(chǎn)權(quán)的內(nèi)容無疑是空洞的。而此形成任務(wù)，現(xiàn)今編纂中的民法典在相當(dāng)程度上對其視而不見，最為突出的表現(xiàn)即為私法領(lǐng)域中人權(quán)概念的匱乏與憲法實(shí)施理論的缺位。*同前注[65]。此種匱乏與缺位具體表現(xiàn)在 ：其一，認(rèn)為憲法非得作為民法的淵源，*參見梁慧星 ：《民法總論》，法律出版社1996年版，第20-21頁。認(rèn)為盡管我國憲法對財(cái)產(chǎn)所有權(quán)、繼承權(quán)等民事權(quán)利作出了規(guī)定，但因其非法律規(guī)定而不能作為裁判規(guī)范，因而亦非民法的淵源。*馬俊駒、余延滿 ：《民法原論》，法律出版社2010年版，第29頁。其二，未能厘清民事權(quán)利、法律權(quán)利、基本權(quán)利、人權(quán)等不同范疇間的關(guān)系。民事權(quán)利究竟是人權(quán)在私人關(guān)系中的具體體現(xiàn)，或是基本權(quán)利私法化之結(jié)果，抑或是民事法律作出規(guī)定后而得的法律權(quán)利？這些問題若無合理的回答，民法典所設(shè)計(jì)的民事權(quán)利體系便將難以完備，甚至?xí)霈F(xiàn)逾越憲法框架之后果。

二是有意或無意疏忽了政黨組織的民事法律地位。無論是全國人大常委會公布的《草案》，或是各類機(jī)構(gòu)或個(gè)人提交的《民法總則(專家建議稿)》，其在規(guī)定民事主體上皆“巧妙”地避免對政黨組織的民事法律地位作出規(guī)定。例如中國民法學(xué)研究會提交的《民法總則(專家建議稿)》雖然對機(jī)關(guān)法人作出了規(guī)定，但其所指的機(jī)關(guān)法人卻限于因行使職權(quán)需要而具有相應(yīng)民事權(quán)利能力和民事行為能力的國家機(jī)關(guān)。全國人大常委會公布的《草案》第89條同樣對機(jī)關(guān)法人作出規(guī)定 ：“有獨(dú)立經(jīng)費(fèi)的機(jī)關(guān)、承擔(dān)行政職能的法定機(jī)構(gòu)從成立之日起，具有機(jī)關(guān)法人資格，可以從事為履行職能所需要的民事活動(dòng)。”但可以發(fā)現(xiàn)，包括中國共產(chǎn)黨在內(nèi)的各類政黨組織顯然是難以涵蓋于其中的。如此一來，政黨組織可否作為民事主體的問題仍然未能得到解決。誠如上述，將政黨作為一種民事主體，或者承認(rèn)政黨得作為民事主體之資格，其合理性與正當(dāng)性乃是不言自明的。有鑒于此，可在民法典中就政黨組織的民事主體地位作出規(guī)定，此種規(guī)定可以是概括性的，具體內(nèi)容可借由民事特別法將其細(xì)致化和明確化。

三是個(gè)體工商戶、家庭承包經(jīng)營戶等特殊民事主體系上世紀(jì)八十年代特殊背景下富有創(chuàng)制性的立法安排。在時(shí)易事遷之后，是否還應(yīng)在民法典中保留此種安排需要慎重考量。從民法主體的邏輯分類而言，此種主體的劃分并不具有邏輯周延性；從比較法的角度而言，這些特殊民事主體完全可以為共有和合伙制度所吸納。至于因現(xiàn)有憲法文本保留了此種表述，故民法典必須暫時(shí)承襲此種表述的理由似乎也不夠充分。因?yàn)槊穹ㄔ趯椃⒎ň唧w化時(shí)完全可以通過特有的立法技術(shù)安排來融貫憲法的精神，立憲技術(shù)與立法技術(shù)不可能完全等同。部門憲法學(xué)知識積淀以及法解釋學(xué)的發(fā)展也足以支撐法適用中的法律統(tǒng)一問題。

秦前紅，武漢大學(xué)法學(xué)院教授，教育部長江學(xué)者獎(jiǎng)勵(lì)計(jì)劃特聘教授。

* 本文為教育部哲學(xué)社會科學(xué)研究重大課題“推進(jìn)人民代表大會制度理論與實(shí)踐創(chuàng)新研究”(14JZD003)的階段性成果。

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