周 輝
(中國社會科學院 法學所,北京 100720)
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法律規(guī)范抵觸的標準
周 輝
(中國社會科學院 法學所,北京 100720)
抵觸是我國法律中描述法律規(guī)范沖突的重要概念,代表著對法制統(tǒng)一的嚴重破壞。但是,由于理論研究的不足和語義使用的模糊,對抵觸的概念和標準一直未能達成統(tǒng)一、明確的共識。本文通過比較現有法律文本中對抵觸概念的不同使用,對法律規(guī)范沖突語境下抵觸的概念做了明確界定,區(qū)分了抵觸與不一致、沖突之間的關系,并以此為基礎提出了判定法律規(guī)范抵觸的形式標準和實質標準。
法律規(guī)范 抵觸 沖突 不一致
“法學是一門規(guī)律科學?!薄?〕[德]卡爾·恩吉施 :《法律思維導論》,鄭永流譯,法律出版社2014年版,第4頁。法律規(guī)范的適用是這門科學研究的重要內容。在凱爾森看來,甚至只有法律規(guī)范才能成為法學認識的對象,法學認識的唯一對象就是規(guī)范?!?〕Kelsen,Introduction to the Problems of Legal Theory,trans.Bonnie Litschewski Paulson and Stanley L.Paulson(Oxford:Clarendon Press,1992),11.一方面,不完善是法律規(guī)范不可避免的特點。〔3〕[德]漢斯-格奧爾格·伽達默爾 :《真理與方法 :哲學詮釋學的基本特征》(上卷),洪漢鼎譯,商務印書館2007年版,第413頁。另一方面,法律秩序應當具有統(tǒng)一性、安定性和可預測性?!叭藗兏M删邆浯_定性和可預測性而不是像無知的孩子那樣被別人牽著鼻子走?!薄?〕[美]羅斯科·龐德 :《法理學》(第一卷),余履雪譯,法律出版社2007年版,第222-223頁。維護法律秩序的統(tǒng)一性、確保法律秩序的安定性、實現法律秩序的可預測性,都需要解決法律規(guī)范抵觸的問題。*關于法律規(guī)范沖突的危害性,參見劉莘 :《國內法律沖突立法對策》,中國政法大學出版社2003年版,第96-131頁;董皞 :《論法律沖突》,商務印書館2013年版,第50-56頁。因此,研究法律規(guī)范抵觸問題,是法律適用學*關于法律適用學的系統(tǒng)性介紹,參見胡建淼 :《法律適用學》,浙江大學出版社2010年版。、法教義學*關于法教義學的介紹,參見焦寶乾 :《法教義學的觀念及其演變》,《法商研究》2006年第4期;許德風 :《法教義學的應用》,《中外法學》2013年第5期;雷磊 :《法教義學的基本立場》,《中外法學》2015年第1期;凌斌 :《什么是法教義學 :一個法哲學追問》,《中外法學》2015年第1期。的任務,更是整個法律科學的使命。本文有關法律規(guī)范抵觸的探討就是這一研究工作的重要內容。
(一)抵觸的不同語境
以“抵觸”為關鍵詞,在國務院法制辦的“法律法規(guī)全文檢索系統(tǒng)法律庫”*作者也曾嘗試在全國人大的“法律法規(guī)庫”中檢索規(guī)定“抵觸”內容的法律情況,但是遺憾的是,這一數據庫目前無法使用。中進行正文檢索,可以發(fā)現“抵觸”大體用于以下幾種語境 :
第一,強調憲法的神圣和權威。例如,1982年憲法第5條第2款 :“一切法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)都不得同憲法相抵觸?!薄读⒎ǚā返?7條規(guī)定 :“憲法具有最高的法律效力,一切法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章都不得同憲法相抵觸。”
第二,強調國際法的優(yōu)越性?!掇r業(yè)法》有關抵觸的使用是少有的表述國內法與國際法關系的代表。該法第37條第2款規(guī)定 :“在不與我國締結或加入的有關國際條約相抵觸的情況下,國家對農民實施收入支持政策,具體辦法由國務院制定?!?/p>
第三,強調法律的基本原則的不可違背性。例如,《立法法》第7條第3款規(guī)定 :“全國人民代表大會常務委員會制定和修改除應當由全國人民代表大會制定的法律以外的其他法律;在全國人民代表大會閉會期間,對全國人民代表大會制定的法律進行部分補充和修改,但是不得同該法律的基本原則相抵觸?!痹偃纾?985年4月10日發(fā)布的《中華人民共和國第六屆全國人民代表大會第三次會議關于授權國務院在經濟體制改革和對外開放方面可以制定暫行的規(guī)定或者條例的決定》 :“授權國務院對于有關經濟體制改革和對外開放方面的問題,必要時可以根據憲法,在同有關法律和全國人民代表大會及其常務委員會的有關決定的基本原則不相抵觸的前提下,制定暫行的規(guī)定或者條例,頒布實施……”
第四,規(guī)定法律規(guī)范抵觸后的法律后果。關于抵觸后的法律后果 :1.有的直接涉及效力問題,如《立法法》第73條第2款 :“……在國家制定的法律或者行政法規(guī)生效后,地方性法規(guī)同法律或者行政法規(guī)相抵觸的規(guī)定無效,制定機關應當及時予以修改或者廢止?!薄度珖嗣翊泶髸瘴瘑T會關于中華人民共和國建國以來制定的法律、法令效力問題的決議》則從相反的角度做出規(guī)定 :“除了同第五屆全國人民代表大會制定憲法、法律和第五屆全國人民代表大會常務委員會制定、批準的法令相抵觸的以外,繼續(xù)有效?!?.個別“法律”規(guī)定出現抵觸情況時,適用被“抵觸”的“法律”。如1982年11月19日發(fā)布的《中華人民共和國食品衛(wèi)生法(試行)》第45條第2款規(guī)定 :“自本法試行之日起,《中華人民共和國食品衛(wèi)生管理條例》即行廢止。過去頒布的食品衛(wèi)生法規(guī)與本法抵觸的,以本法為準。”和1994年8月31日發(fā)布的《仲裁法》第78條規(guī)定 :“本法施行前制定的有關仲裁的規(guī)定與本法的規(guī)定相抵觸的,以本法為準?!?/p>
第五,規(guī)定法律規(guī)范抵觸后的處理及其機制。比如《立法法》第72條第3款規(guī)定 :“省、自治區(qū)的人民代表大會常務委員會在對報請批準的設區(qū)的市的地方性法規(guī)進行審查時,發(fā)現其同本省、自治區(qū)的人民政府的規(guī)章相抵觸的,應當作出處理決定。”第100條第1款、第3款規(guī)定 :“全國人民代表大會專門委員會、常務委員會工作機構在審查、研究中認為行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例同憲法或者法律相抵觸的,可以向制定機關提出書面審查意見、研究意見……全國人民代表大會法律委員會、有關的專門委員會、常務委員會工作機構經審查、研究認為行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例同憲法或者法律相抵觸而制定機關不予修改的,應當向委員長會議提出予以撤銷的議案、建議……”在2000年10月16日發(fā)布的《行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、經濟特區(qū)法規(guī)備案審查工作程序》中,“抵觸”出現了7次,更是集中在這一語境。
第六,抵觸的實際涵義雖然仍是“不相同”,但處于法律規(guī)范沖突之外的語境。例如,《繼承法》第20條第2款規(guī)定 :“立有數份遺囑,內容相抵觸的,以最后的遺囑為準?!?/p>
(二)法律規(guī)范沖突語境下的抵觸
法律規(guī)范的抵觸是有特定語境的法律概念,主要指的是下位階“法律”中的法律規(guī)范違反上位階“法律”中的法律規(guī)范的現象。具體言之 :
第一,法律規(guī)范的抵觸是法律規(guī)范沖突語境下的抵觸。這意味著必須具體到對法律規(guī)范之間關系分析的語境之下來理解抵觸。從語義學上理解抵觸將會帶來概念內涵的模糊和外延上的不確定性,不利于科學地識別和解決抵觸。例如,《繼承法》第20條第2款規(guī)定 :“立有數份遺囑,內容相抵觸的,以最后的遺囑為準?!边@里的抵觸指的是遺囑內容之間的矛盾。最高人民法院1951年5月1日《關于唐邑縣岳景林與岳氏請求結婚案的批復》中也使用了“抵觸”的概念。但在批復中,“抵觸”指向的是民事行為與法律之間的關系。因此,與法律規(guī)范間關系無關的抵觸,就不屬于法律規(guī)范的抵觸。從概念的科學性出發(fā),未來的立法過程中,在有替代性的語義上的同義詞(比如“矛盾”或“不同”)的情況下,應當盡量避免在與法律規(guī)范間關系無關的語境下使用“抵觸”這一概念。
第二,判斷法律規(guī)范抵觸的關鍵在于法律規(guī)范的整體內容而不是法律條文的文字表述。在“廈門博坦倉儲有限公司訴福建省海關行政處罰案”*關于該案件的介紹和進一步的討論,參見最高人民法院行政審判庭編 :《中國行政審判案例》(第1卷),中國法制出版社2010年版,第63-68頁。中,就遇到了這樣的問題。案中涉及的2000年7月8日修改的《海關法》因與《刑法》銜接,未再對走私罪做重復規(guī)定,但是規(guī)定對包括“為他人提供方便”的行為“依法追究刑事責任;尚不構成犯罪的,由海關沒收違法所得,并處罰款”。也就是說,其在實質內容上仍包含了對“協(xié)助走私”進行懲處的內容。作為下位法的《海關法行政處罰實施細則》規(guī)定“協(xié)助走私”,仍不構成抵觸。因此,分析法律規(guī)范的抵觸不能局限于字面文字的表述,而應當深入到法律規(guī)范的整體涵義上。
第三,法律規(guī)范的抵觸發(fā)生在下位階“法律”中的法律規(guī)范與上位階“法律”中的法律規(guī)范之間。關于這一點將會在下文中詳細介紹。
第四,抵觸屬于錯誤,需要修正。*同前注[1],第167頁。抵觸的判斷本身也是一種評價,會帶來否定的法律后果。因此,一方面,上位法(高法)優(yōu)于下位法(低法)(“Lex superior derogat legi inferiori”);另一方面,下位法也將因抵觸上位法而無效,不具有適用的“資格”,應當被有權機關撤銷、修改或廢止。*同前注[6],第490、508頁。正因如此,當法規(guī)與法律抵觸時,人民法院可以直接適用法律,當地方性法規(guī)與法律、行政法規(guī)抵觸時,人民法院可以直接適用法律、行政法規(guī)。*參見劉德權 :《最高人民法院司法觀點集成·行政及國家賠償卷》,人民法院出版社2014年版,第516-518頁。法律規(guī)范的抵觸對于法律體系的完整性具有較大的傷害性。從法的安定性和體系性角度出發(fā),當法律規(guī)范能夠通過解釋的方法消除沖突時,就應盡量避免沖突的發(fā)生。換而言之,“低位階的法律規(guī)范如果可以經由解釋而與高位階的法律規(guī)范相一致,則無抵觸可言,可以在適當解釋后適用?!?李洪雷 :《行政法釋義學 :行政法學理的更新》,中國人民大學出版社2014年版,第163頁。
綜上所述,在表現形式上,法律規(guī)范抵觸是下位法對上位法的違背(違反)*在《立法法》中有5處使用了“違背”,1處使用了“違反”。;在性質上,法律規(guī)范抵觸是一種真實的沖突。*同前注[6],第350-351頁。法律規(guī)范抵觸,就效果而言,將適用上位法;就效力而言,會導致下位法的無效、被排除出法律體系;就處理方式而言,下位法會被制定機關修改、廢止,或者被有權機關撤銷。
與“抵觸”類似,“不一致”、“沖突”也是在立法中經常出現的概念。因此,界定和識別什么是法律規(guī)范的抵觸,有必要首先討論抵觸與其他兩個概念間的關系。
在比較之前,需要特別指出的是 :就語義的角度來說,由于中文的不精確性,抵觸與其他兩個概念都存在某種程度的交叉性。三個概念都包含矛盾、不協(xié)調的意思,難以劃出比較精確的界限。有的學者就曾指出,單就圍繞什么是“不抵觸”十幾年就沒有爭論出結果。*劉莘 :《國內法律沖突與立法對策》,中國政法大學出版社2003年版,第76頁。語義上的概念盡管有相當的闡釋價值,但是畢竟不同于學科中的概念。要從“渾沌”的法律實踐中,賦予概念以明確而現實的意義,就有必要做出科學而明確的概念建構。下文正是按照這一邏輯,超越概念的語義范疇,力圖在法律適用學的體系中,嘗試厘清三個概念的關系。
關于抵觸與不一致的關系,目前主要有兩種代表性觀點 :1.不一致是與抵觸并列的概念。有學者從《立法法》對有關概念的使用上,分析指出 :抵觸是指稱上位法與下位法之間的沖突,不一致是指稱同一位階立法之間的沖突。*孔祥俊 :《法律規(guī)范沖突的選擇適用與漏洞填補》,人民法院出版社2004年版,第154頁。2.不一致廣于抵觸。有的學者認為 :“不一致和抵觸的關系可以用兩句話概況 :不一致不一定是抵觸;抵觸一定是不一致。不一致的范圍要大于抵觸?!?楊臨萍 :《行政許可司法解釋理解與適用》,中國法制出版社2010年版,第254頁。也有學者認為,“抵觸是指不同的法律規(guī)范在法律精神或原則問題上存在‘質’的方面的矛盾,它們之間必然是不一致的;不一致則是指不同的法律規(guī)范在法律具體規(guī)定的方式、幅度或程度問題上,存在‘量’的方面的差別,但并不必然是矛盾的?!?董皞 :《判定法律沖突之問題研究》,《法律科學》2014年第1期。
兩種觀點對于抵觸的認識大體是相同的,但是對于不一致的理解卻存在顯著差異,進而會產生抵觸是否屬于不一致的問題。因此,區(qū)別的關鍵首先在于對不一致應當如何理解。
從語義上看,不一致就是不同,可以將不一致簡單理解為對存在差異的現象的描述。如果這樣寬泛的界定,不一致現象將廣泛地存在于立法中。內容不同的法律規(guī)范適用后果相同,并不相互排斥。既然“并未達到不相容程度的不一致,并非一定需要有關部門將之當做法律沖突予以解決?!?同前注[19]。那么這種在法律適用上并沒有多大問題的“不一致”,也沒有理論上研究的價值。
退一步看,如果將抵觸也理解為不一致,在概念的“識別”的實踐上基本會遵循這樣的邏輯 :對應法律規(guī)范矛盾的現象,第一步,先做描述上的判斷,識別是否構成法律規(guī)范的不一致;第二步,再做價值上的判斷,不一致的法律規(guī)范是否構成抵觸;第三步,如果不構成抵觸,再適用不一致的“一般”解決規(guī)則。但是,這一邏輯跨過法律規(guī)范是否適格在所不問,就直接討論其適用問題,顯然是不符合法治精神的。所以,先解決法律規(guī)范的合法性、有效性問題,再解決法律規(guī)范的適宜問題,更為妥當。再者,將抵觸視作不一致的話,在概念體系上也會造成一個不必要的尷尬 :對屬于不一致而不屬于抵觸的現象,缺少明確的對應概念。
“我們對自己智力工作中相當作工具用的那些術語,可以隨意界定。唯一的問題是它們是否將符合我們打算達到的理論目的?!?參見[奧]凱爾森 :《為法學而斗爭 :法的定義》,沈宗靈譯,商務印書館2013年版,第31頁。特定的概念必須對特定的科學目的有用*參見[德]赫爾曼·康特洛維茨 :《為法學而斗爭 :法的定義》,雷磊譯,中國法制出版社2011年版,第67頁。,應當服務于特定的學科理論及其概念體系。因此,本文認為,超越語義的理解,將抵觸、不一致分別構建為獨立的概念,有針對性的指稱相應的法律現象更加妥當。
此外,從概念體系的完整性上,在抵觸和不一致之上還需要一個共同的上位概念?!皼_突”的概念基本可以承擔這一功能。如同考夫曼將“法律獲取”*[德]阿圖爾·考夫曼 :《法律獲取的程序——一種理性分析》,雷磊譯,中國政法大學出版社2014年版,第25-27頁。用作“法律適用”和“法律發(fā)現”共同的上位概念,我們也可以將“法律規(guī)范沖突”作為“法律規(guī)范抵觸”和“法律規(guī)范不一致”共同的上位概念。據此我們可以用下圖來表示沖突、抵觸與一致之間的關系。
法律規(guī)范抵觸和法律規(guī)范不一致是法律規(guī)范沖突之下的兩個獨立的、互不交叉的子概念,二者有著本質不同 :
第一,抵觸屬于規(guī)范性概念,不一致則屬于描述性概念。*關于描述性概念和規(guī)范性概念的區(qū)分,參見[德]伯恩·魏德士 :《法理學》,丁曉春、吳越譯,法律出版社2013年版,第85-86頁。從沖突的結果來看,抵觸的結果是絕對的無效,表現為一種排斥性的不相容;不一致的結果并不必然導致無效,表現為一種擇一性的不相容。*馮玉軍 :《新立法法條文精釋與適用指引》,法律出版社2015年版,第330-331頁。不一致的法律規(guī)范可以相容 :在某個具體法律應用案件中,某一法律規(guī)范的不被適用,并不會意味著其無效。在其他法律適用案件中,該法律規(guī)范甚至可能會優(yōu)于其他法律規(guī)范而適用。
第二,消除法律規(guī)范的抵觸,主要目的在于維護法律秩序的統(tǒng)一性,處理法律體系中的缺陷。解決法律規(guī)范的抵觸,除了可以指導法律正確適用,還具有監(jiān)督和完善立法的功能。因此,抵觸應當避免(通過健全立法機制)和解決(通過),可以成為司法審查的對象。解決法律規(guī)范不一致的問題,目的在于維護法律秩序的協(xié)調性,選擇最適合解決相應法律問題的法律規(guī)范。在健全的法治環(huán)境下,這主要考量法律適用的靈活性、適應性和開放性,需要較高的法律適用理論儲備和較詳細的法律適用標準。因此,不一致既難以避免,也不必克服。面對這一問題,根據“最合適”原則,發(fā)現個案對應的最佳規(guī)范即可。
第三,法律規(guī)范的抵觸只存在于不同位階的不同法律的法律規(guī)范之間。但是,法律規(guī)范的不一致相較法律規(guī)范的抵觸更加寬泛,也更為復雜 :法律規(guī)范的不一致既可以是同一“法律”中的不同法律規(guī)范沖突,也可以是不同“法律”中的不同法律規(guī)范沖突;既可以是同位階*比如不明規(guī)章之間、部門規(guī)章與地方政府規(guī)章規(guī)定之間的沖突。《立法法》第91條明確規(guī)定 :“部門規(guī)章之間、部門規(guī)章與地方政府規(guī)章之間具有同等效力”。本文將位階不明的情況也視作同位階。比如部門規(guī)章的規(guī)定與地方性法規(guī)的規(guī)定之間的關系,從《立法法》第95條第1款第2項的規(guī)定來看,并沒有明確二者之間的效力高低。這也是參與《立法法》的學者表述的立法者的本意,參見張娜 :《學習立法法把握適用規(guī)則——訪中國社會科學院法學所研究員李步云》,《人民法院報》,2000-07-01。的法律規(guī)范沖突,也可以是異位階*這主要指的是授權立法和變通立法中的規(guī)定與其上位法規(guī)定之間的不一致。的法律規(guī)范沖突;既可以是一般法律規(guī)范與特別法律規(guī)范之間的沖突,也可以是新舊法律規(guī)范之間的沖突。
因此,如果加入不同“法律”、不同位階的因素,則可以進一步用下圖表示抵觸與不一致之間的關系。
矩形AEFJ代表法律規(guī)范沖突;矩形ADGJ代表不同“法律”中的不同法律規(guī)范之間的沖突,矩形DEFG代表同一“法律”中的不同法律規(guī)范之間的沖突;矩形ACHJ代表異位階“法律”中的法律規(guī)范沖突,矩形CDGH代表同位階“法律”中的法律規(guī)范沖突;矩形ABIJ代表法律規(guī)范抵觸,矩形BCHI包括授權立法、變通立法中的法律規(guī)范與其上位法中的法律規(guī)范的沖突,矩形BEFI法律規(guī)范代表法律規(guī)范不一致。
(一)積極標準 :法律規(guī)范的位階
位階是識別法律規(guī)范抵觸的重要依據,也是認定法律規(guī)范抵觸的首要形式標準。抵觸只發(fā)生在不同位階的法律規(guī)范之間。
第一,同一部“法律”內部的法律規(guī)范之間不成立抵觸。位階是“法律”的屬性。關于上下位階“法律”之間的關系,可以用單一制國家中上級立法者與次級立法者之間的關系來理解。次級立法者的權力來自上級立法者。*[英]約瑟夫·拉茲 :《法律體系的概念》,吳玉章譯,中國法制出版社2003年版,第23頁。法律規(guī)范通過其所在的“法律”間接具備了位階屬性。既然同一“法律”內部的不同法律規(guī)范之間不存在位階高低,有關沖突問題,也不宜適用抵觸這一概念工具。
第二,雖然有形式上的上位法,但如果該上位法不適格,也不成立抵觸。上位法適格的最低標準是該法律規(guī)范本身合法、有效。合法的上位法才具有真正的適用意義。*胡建淼 :《行政與法治》,國家行政學院出版社2014年版,第305頁。假如下位法上一級的上位法與該上位法上一級的上位法(也可稱為“上上位法”)相抵觸,此時上位法因與上上位法抵觸而無效,下位法與上位法之間不再成立抵觸關系。判斷下位法是否有效,應直接考察下位法與上上位法是否抵觸。例如,當地方性法規(guī)的規(guī)定與行政法規(guī)的規(guī)定抵觸時,就不再是適格的上位法;判斷執(zhí)行地方法規(guī)規(guī)定的地方政府規(guī)章的規(guī)定是否有效,就應直接考察地方政府規(guī)章的規(guī)定是否與行政法規(guī)的規(guī)定抵觸。
第三,抵觸是異位階法律規(guī)范之間沖突的典型代表,但不能將異位階的法律規(guī)范沖突完全等同于法律規(guī)范的抵觸。事實上,異位階的法律規(guī)范沖突范圍要廣于法律規(guī)范的抵觸。異位階的法律規(guī)范沖突并不一定導致其中法律規(guī)范的撤銷、修改或廢止。授權立法和變通立法中的法律規(guī)范在不同于其上位法中的法律規(guī)范的情況,仍然可以保持有效,甚至可能優(yōu)先于其上位法中的法律規(guī)范被適用。對于前者而言,根據《立法法》第95條第2款的規(guī)定,“根據授權制定的法規(guī)與法律規(guī)定不一致,不能確定如何適用時,由全國人民代表大會常務委員會裁決?!睂τ诤笳叨裕宰灾螚l例和單行條例為例,在其符合憲法和《立法法》第75條第2款規(guī)定的情況下,得優(yōu)先于其上位法而被適用。
最后需要說明的是,位階所設定的是法律規(guī)范的“效力優(yōu)先順序”而非法律規(guī)范的“適用優(yōu)先順序”。*同前注[13]。上位法優(yōu)于下位法的適用前提是下位法中的法律規(guī)范抵觸了上位法中的法律規(guī)范。如果作為下位法的實施性法律規(guī)范不抵觸上位法,考慮到前者更為具體、明確,一般優(yōu)先于后者適用。*參見顧建亞 :《行政法律規(guī)范沖突的適用規(guī)則研究》,浙江大學出版社2010年版,第47-49頁。這一點也在《最高人民法院關于審理行政案件適用法律規(guī)范問題的座談會紀要》中也有體現 :“實施性規(guī)定與修改后的法律、行政法規(guī)或者地方性法規(guī)不相抵觸的,可以適用。”最高人民法院1993年形成的《全國經濟審判工作座談會紀要》也指出 :“行政法規(guī)為了貫徹執(zhí)行法律,地方性法規(guī)為了貫徹執(zhí)行法律、行政法規(guī),就同一問題做出更具體、更詳細規(guī)定的,應當優(yōu)先適用。”有的學者甚至指出,在不存在抵觸的情況下,如果舍棄低位階法律規(guī)范而援引內容抽象的高位階法律規(guī)范,就違背了將憲法規(guī)定具體化、細節(jié)化與實現化的合憲性任務。*翁岳生 :《行政法》,中國法制出版社2002年版,第167頁。
(二)消極標準 :法律規(guī)范的要素*也可將此稱為法律規(guī)范的類別之一,參見前注[6],第158頁。
法律規(guī)范的要素包括法律規(guī)則、法律原則、法律概念。*參見張文顯 :《法理學》,中國法律出版社2007年版,第124-126頁。通過這一角度的分析,我們可以發(fā)現哪些要素的沖突可以成立抵觸,哪些一般不成立抵觸。這是認定法律規(guī)范抵觸的另一形式標準。
第一,法律規(guī)則之間的抵觸是法律規(guī)范抵觸的典型代表。不同位階“法律”中的法律規(guī)則由于對有關主體(資格*舒國瀅 :《法理學導論》,北京大學出版社2006年版,第152-154頁。)、內容(權利、義務、權力、責任、程序、管轄、期間等)、客體(物、人身、精神產品、行為結果等*同前注[35],第156-158頁。)的規(guī)定或要求不同,將以全有或全無的方式(all-or-nothing)*[德]羅伯特·阿列克西 :《法·理性·商談 :法哲學研究》,朱光、雷磊譯,中國法制出版社2011年版,第176頁。被適用??紤]到位階的因素,在這種情況下,選擇適用的結果是確定的 :“全有”的是上位階“法律”中的法律規(guī)則,“全無”的是下位法中的法律規(guī)則。被適用的法律規(guī)則是有效的,不被適用的規(guī)則是無效的,將被排除出法律關系。*雷磊 :《規(guī)范理論與法律論證》,中國政法大學出版社2012年版,第16頁。
第二,法律概念之間的沖突可以成立抵觸關系。一般情況下,法律會對其中的法律概念作出明確規(guī)定,上下位法的法律概念之間如果存在明確的位階關系,抵觸關系可以成立。比如,關于什么是出租車,廣東、陜西、合肥等省市的地方立法規(guī)定必須是五座以下(應該含五座)的客運車輛,廣州、西安、珠海等市的地方立法規(guī)定必須是五座客運車輛,《杭州市客運出租汽車管理條例》規(guī)定的是九座以下(含九座)客運車輛,《青島市出租汽車客運管理條例》則規(guī)定的則是五至八座客運車輛。假如國務院根據《道路運輸管理條例》第82條的規(guī)定,將出租車界定為“七座及以下”*2015年10月10日交通運輸部公布的《網絡預約出租汽車經營服務管理暫行辦法(征求意見稿)》對出租車的要求之一車輛,前述地方立法都會存在法律概念抵觸的問題。
第三,法律規(guī)則與法律原則、法律原則與法律原則之間沖突的解決結果通常需要具體到個案中才能得出*同前注[38],第4頁。,一般不成立抵觸關系。*這里需要指出的是,《立法法》第7條第3款所指的與法律的基本原則相抵觸(“全國人民代表大會常務委員會制定和修改除應當由全國人民代表大會制定的法律以外的其他法律;在全國人民代表大會閉會期間,對全國人民代表大會制定的法律進行部分補充和修改,但是不得同該法律的基本原則相抵觸。”),并非法律沖突意義上的法律規(guī)范抵觸,而是在強調全國人大制定的法律的基本原則只能由全國人大自己修改的權威性。法律規(guī)則與法律原則有著本質不同 :法律規(guī)則是“確定性的命令”,它的典型適用方式是涵攝。法律原則是“最佳化命令”,它要求某事在相對于法律與事實的可能范圍內以盡可能高的程度被實現。衡量是法律原則的典型適用方式。*[德]羅伯特·阿列克西 :《法概念與法效力》,王鵬翔譯,商務印書館2015年版,第76-77頁。法律原則還具有法律規(guī)則所不具有的分量的向度 :當兩個法律原則發(fā)生碰撞時,具有相對重要分量的法律原則起到決定性作用,但具有相對較輕分量的法律原則并不因此是無效的。在其他案件或情形中,分量可能恰好相反。*同前注[37],第177頁。法律原則作為以“相對的效力公式”為特征的事物,只通過相互補充與限制性的雙方作用來展示其固有的意義內涵。*同前注[37],第181頁。不同于法律規(guī)則,法律原則分量的這種不確定性,使得其具有相對較弱的“初顯性特征”*關于“初顯性特征”的介紹,參見前注[37],第195-196頁。。對于法律原則之間的沖突,需要權衡不同法律原則在個案中分量的輕重,進而決定哪一個在個案中具有適用的優(yōu)先性;對于法律規(guī)則與法律原則之間的沖突,法律原則不僅需要與法律規(guī)則背后的法律原則進行權衡,而且還需要證明其何以具有如此高的重要性,以至于可以偏離立法機關確立的法律規(guī)則——也就是還要與法的安定性進行權衡比較。*阿列克西認為每條法律規(guī)則背后必然存在著賦予其正當性的法律原則,當法律規(guī)則與法律原則沖突時,法律規(guī)則背后的法律原則便顯現出來。參見前注[38],第8-10頁。因此,法律規(guī)則與法律原則、法律原則與法律原則之間一般只成立不一致關系,不成立抵觸關系。*本文認為,不宜在一般意義上使用“法律規(guī)則與法律原則抵觸”或“法律原則與法律原則抵觸”的表述。使用“法律規(guī)則與法律原則抵觸”的著作,可見王夏昊 :《法律規(guī)則與法律原則的抵觸之解決 :以阿列克西的理論為線索》,中國政法大學出版社2009年版。但是,當法律原則屬于不可挑戰(zhàn)的“絕對原則”時,抵觸關系仍可成立。在這種例外情形中,“絕對原則”具有絕對效力,無需與其他法律原則和法律規(guī)則進行權衡。其他法律原則和法律規(guī)則如果與之發(fā)生沖突,必須無條件退讓。例如德國基本法中的“人性尊嚴”原則。*同前注[38],第7頁。
上文從位階和要素兩個角度分析了法律規(guī)范抵觸認定的形式標準。但是,僅僅從這兩個角度出發(fā),并不能完全解決法律規(guī)范抵觸的認定問題。畢竟下位法與上位法作出不同規(guī)定,并不必然構成抵觸。例如,在法律規(guī)定的原則和范圍內,作一些具體規(guī)定、分解或補充,將法律規(guī)定的原則具體化,增強可操作性;在法律設定行政機關職責范圍內進一步強化責任規(guī)定,在法律設定行政相對人權利范圍內進一步強化權利保障的要求等,就不會構成抵觸。*楊臨萍 :《行政許可司法解釋理解與適用》,中國法制出版社2010年版,第254-255頁。因此,形式標準僅屬于認定法律規(guī)范抵觸的必要條件,可以排除不構成抵觸的情形,但由于具有較弱的“初顯性特征”,不能成為認定法律規(guī)范抵觸的充分必要條件。
《最高人民法院關于審理行政案件適用法律規(guī)范問題的座談會紀要》(以下簡稱“《紀要》”)對法律規(guī)范抵觸的主要類型所做的梳理,就主要從位階的角度做了列舉,明確了下位法不符合上位法的10種具體類型 :下位法縮小上位法規(guī)定的權利主體范圍,或者違反上位法立法目的擴大上位法規(guī)定的權利主體范圍;下位法限制或者剝奪上位法規(guī)定的權利,或者違反上位法立法目的擴大上位法規(guī)定的權利范圍;下位法擴大行政主體或其職權范圍;下位法延長上位法規(guī)定的履行法定職責期限;下位法以參照、準用等方式擴大或者限縮上位法規(guī)定的義務或者義務主體的范圍、性質或者條件;下位法增設或者限縮違反上位法規(guī)定的適用條件;下位法擴大或者限縮上位法規(guī)定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍;下位法改變上位法已規(guī)定的違法行為的性質;下位法超出上位法規(guī)定的強制措施的適用范圍、種類和方式,以及增設或者限縮其適用條件;法規(guī)、規(guī)章或者其他規(guī)范文件設定不符合行政許可法規(guī)定的行政許可,或者增設違反上位法的行政許可條件。
《紀要》的上述規(guī)定對于指導法律適用實踐中如何認定法律規(guī)范抵觸具有重要的指導作用。但是,列舉既有難以窮盡的不足,也有形式標準的局限。相對于行政行為類型的復雜性、多樣性,以及考慮到行政行為形式論不足的日益顯現*李洪雷 :《行政法釋義學 :行政法學理的更新》,中國人民大學出版社2014年版,第54-55頁;張錕盛 :《行政法學另一種典范之期待 :法律關系理論》,《月旦法學雜志》2006年第121期。,《紀要》聚焦過于具體,涉及了行政處罰、強制措施、行政許可等具體行政行為,難免掛一漏萬。因此,在發(fā)現了形式標準之外,還需要進一步發(fā)掘法律規(guī)范抵觸認定的實質標準。
(一)實質標準A :是否損害法制統(tǒng)一
發(fā)掘實質標準應當首先從研究法律規(guī)范抵觸的目的著手。探究法律規(guī)范抵觸的直接目的在于維護法制的統(tǒng)一,避免法律體系的缺陷和修正法律體系中的錯誤。因此,下位法與上位法規(guī)定不同,損害法制統(tǒng)一將會導致抵觸。
下位法變更上位法的明確規(guī)定是損害法制統(tǒng)一的最典型表現。上位法所明確的調整范圍和適用條件、所確認的法律事實狀態(tài),下位法作出變更即構成抵觸?!都o要》所指出的“下位法增設或者限縮違反上位法規(guī)定的適用條件;下位法改變上位法已規(guī)定的違法行為的性質”就屬于這種情形。即便未有明確的法律規(guī)則,但是暗含在上位法中的立法目的、立法宗旨和基本原則,下位法作出相反規(guī)定也是損害法制統(tǒng)一的表現。
因此,下列情形都屬于法律規(guī)范的抵觸 :(1)上位法有明確的規(guī)定,下位法與上位法的規(guī)定相反的;(2)雖然不是與上位法的規(guī)定相反,但下位法的效果在抵消上位法的規(guī)定,即搞“上有政策下有對策”;(3)上位法沒有明確規(guī)定(這里指的是法律規(guī)則),下位法與上位法目的和立法精神相反的。*張春生 :《中華人民共和國立法法釋義》,法律出版社2000年版,第249頁;全國人大常委會法制工作委員會編著 :《中華人民共和國立法法解讀》,中國法制出版社2015年版,第336-337頁。
(二)實質標準B :是否有悖限制權力、保障權利精神
“權力”和“權利”是公法學基礎理論繞不開的關鍵詞。二者也是法律關系最重要的內容。因此,認定不同位階的法律規(guī)范是否構成抵觸,可以根據其規(guī)定的權力和權利的效果差異進行識別和判斷。
這里需要補充說明兩點 :第一,職責、義務分別是權力(職權)、權利的對應概念,法律規(guī)范針對職責、義務的效果也可以視為間接指向權力、權利的效果。第二,在現代法治觀念下,權力的行使和權利的行使適用不同的原則 :對于前者,法無明文規(guī)定不可為;對于后者,法無明文禁止皆可為。因此,涉及權力還是權利,將會導致法律規(guī)范抵觸適用不同的認定標準。
本文認為 :當只涉及公主體權力(職權、職責)時,下位法從寬規(guī)定即構成抵觸;當只涉及私主體權利(義務)時,下位法從嚴規(guī)定即構成抵觸。如果同時涉及權力(職權、職責)和權利(義務),符合前述任一情形均構成抵觸。如果法律規(guī)范既不涉及權力(職權、職責),也不涉及權利(義務),本標準將無法適用。但是,這種情形一般對應的是規(guī)定法律事實的法律規(guī)范。此時,就可以適用實質標準A來認定是否構成抵觸。
1.當只涉及公主體權力(職權、職責)時,下位法從寬規(guī)定即構成抵觸。
首先,不是所有的法律文件都可以設定權力(職權、職責)。根據《立法法》第80條第2款的規(guī)定,沒有法律或者國務院的行政法規(guī)、決定、命令的依據,不得增加本部門的權力或者減少本部門的法定職責。因此,規(guī)章及其以下位階的法律文件增設上位法未規(guī)定的權力(職權)、減少上位法已規(guī)定的職責都會構成抵觸。從另一方面來看,就體系解釋而言,《立法法》的這一規(guī)定暗含著這樣的規(guī)定 :在遵循法律保留原則和其他法律明確限制的前提下,法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例、單行條例可以可以增加公主體權力或減少公主體職責。按照這一邏輯,我們才能理解《立法法》第80條第1款*國務院各部、委員會、中國人民銀行、審計署和具有行政管理職能的直屬機構,可以根據法律和國務院的行政法規(guī)、決定、命令,在本部門的權限范圍內,制定規(guī)章。何以能增加《憲法》第90條第2款*各部、各委員會根據法律和國務院的行政法規(guī)、決定、命令,在本部門的權限內,發(fā)布命令、指示和規(guī)章。規(guī)定之外的部門規(guī)章制定主體,卻不構成抵觸。
其次,判斷“從寬”規(guī)定公主體權力的關鍵不在于增加還是減少、擴大還是縮小,而是在于是否降低了對權力行使的門檻、放松了對權力行使的限制。第一,相對于上位法的規(guī)定,下位法增加或減少行使權力的主體數量都可能構成抵觸。前者如將權力交由上位法授權之外的其他主體行使,后者如將權力交由少于上位法規(guī)定最低數量的行政人*行政人指的是依法代表國家,并以行政主體的名義,實施行政行為,其行為效果歸屬于行政主體的個人。參見胡建淼 :《行政法學》,法律出版社2015年版,第90-99頁?!缎姓幜P法》就規(guī)定行政機關在調查或者進行檢查時,執(zhí)法人員不得少于兩人行使。也就是說行政處罰的調查或檢查階段,行政人的數量最少是2人。。第二,相對于上位法的規(guī)定,下位法增加權力內容、擴大職權范圍構成抵觸,下位法減少權力內容、縮小職責范圍并不一定構成抵觸。第三,相對于上位法的規(guī)定,下位法延長權力行使時間和職責履行期限都構成抵觸,下位法縮短權力行使時間和職責履行期限并不一定構成抵觸。
最后,下位法“從嚴”規(guī)制公主體權力(職權、職責)并非一定合法?!皬膰馈钡南挛环?如減少職權范圍、縮短履職期限等)只有在符合法律保留原則、不超越法定權限的條件下,才是合法有效的。
2.當只涉及私主體權利(義務)時,下位法從嚴規(guī)定即構成抵觸。
首先,不是所有的法律文件都可以限制權利和增加義務。根據《立法法》第80條第2款的規(guī)定,沒有法律或者國務院的行政法規(guī)、決定、命令的依據,部門規(guī)章不得設定減損公民、法人和其他組織權利或者增加其義務的規(guī)范。因此,規(guī)章及其以下位階的法律文件減損上位法規(guī)的公民、法人和其他組織權利或者增加上位法規(guī)定的公民、法人和其他組織義務都會構成抵觸。從另一方面來看,就體系解釋而言,《立法法》的這一規(guī)定也同時暗含著這樣的規(guī)定 :在遵循法律保留原則和其他法律明確限制的前提下,相對于上位法,作為下位法的法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例、單行條例可以設定減損私主體權利或增加私主體義務的規(guī)范。
其次,就私主體權利而言,判斷“從嚴”規(guī)定是單向度的。所謂單向度,指的是對下位法只做一個方向的要求 :只有提高了對權利行使門檻、強化了對權利行使限制的下位法,才構成對上位法的抵觸;在不違反上位法的宗旨和精神的情況下,下位法完全可以做出更有利于權利人的規(guī)定。也就是說,相對于上位法的規(guī)定,下位法縮小權利主體的范圍或者權利范圍、縮短權利期間和期限都將構成抵觸;但是,只要上位法未作明確的相反規(guī)定或不違背上位法的立法目的,下位法擴大權利主體范圍或者權利范圍、延長權利期間和期限都不構成抵觸。
最后,就私主體義務而言,判斷“從嚴”規(guī)定是雙向度的。所謂雙向度,指的是對下位法做雙方向的要求 :下位法擴大或者限縮上位法規(guī)定的義務,擴大或者限縮義務主體的范圍、性質或者條件都將構成抵觸。也就是說,在一般情況下,下位法不能對上位法的義務性規(guī)定做任何變更。這是因為與權利一般只涉及權利人一方不同,義務不但與義務人利益相關,也會間接涉及公共利益和第三人利益。
(三)實質標準C :有利規(guī)范和不利規(guī)范適用不同標準
基于行為效果與相對人利益之間的關系,行政行為可以分為有利行為(也稱授益行為、賦權行為)與不利行為(也稱侵益行為、負擔行為)。類似地,從規(guī)范效果與私主體利益之間的關系,法律規(guī)范也可以分為有利規(guī)范和不利規(guī)范。有關有利行為的規(guī)范屬于有利規(guī)范,有關不利行為的規(guī)范屬于不利規(guī)范。按照限制權力、保障權利的原則,對有利規(guī)范抵觸的認定應當單向度的,對不利規(guī)范抵觸的認定應當是雙向度。因此,實質標準C可以視作實質標準B的延伸。
如果是有利規(guī)范(如有關行政許可、行政給付的法律規(guī)范),下位法寬于上位法未必構成抵觸(是否成立抵觸還需要結合規(guī)范內容涉及公主體權力還是私主體權利進行判斷*因此,實質標準C排在實質標準B之后,只是因為其在邏輯上是后者的延伸,并不意味著在適用順序上的先后。嚴格地說,在適用順序上,應當是優(yōu)先選擇實質標準A,其次選擇實質標準C,最后再選擇實質標準B。);下位法嚴于上位法作出規(guī)定才構成抵觸。
如果是不利規(guī)范(如有關行政處罰、行政強制、征收征用的法律規(guī)范),下位法既不能嚴于上位法,也不能寬于上位法。否則,下位法都會構成對上位法的抵觸。
可見,實質標準C主要解決調整行政行為的法律規(guī)范抵觸的認定問題。對于涉及調整行政行為的法律規(guī)范認定而言,可以在適用實質標準B之前先適用這一標準進行認定。
不完善是法律規(guī)范不可避免的特點。*同前注[3],第413頁。但是,“人們更希望法律具備確定性和可預測性而不是像無知的孩子那樣被別人牽著鼻子走。”*同前注[4]。“法學作為認識,必須排除矛盾,以便將經驗材料整理成一個有意義的統(tǒng)一整體?!?高鴻鈞、趙曉力 :《新編西方法律思想史(現代、當代部分)》,清華大學出版社2015年版,第97頁。這就要求我們認識并解決法律規(guī)范抵觸的問題,去維護法律秩序的統(tǒng)一性、確保法律秩序的安定性和實現法律秩序的可預測性。確立法律規(guī)范抵觸的認定標準就是這些工作中最為基礎的部分之一。
本文認為,在位階等形式標準之外,還應當確立可以超越羅列方式、統(tǒng)一適用于絕大多數法律規(guī)范抵觸認定的實質標準,進而建立起認定法律規(guī)范抵觸的充分必要條件體系。形式標準是必要條件,不符合形式標準不成立抵觸,實質標準是充分條件,符合實質標準就成立抵觸。在認定標準的適用過程中,可以按照先形式標準、再實質標準的順序來判定。
(責任編輯 :趙 丹)
周輝,中國社會科學院法學所助理研究員、法學博士。
* 本文為司法部法治建設與法學理論研究部級科研項目“法律規(guī)范的沖突及解決研究”(14SFB2006)最終研究成果。
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1004-9428(2016)06-0078-13
法學專論