曹 波

(中國人民大學(xué) 刑事法律科學(xué)研究中心，北京 100872)

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中立幫助行為刑事可罰性研究

曹 波

(中國人民大學(xué) 刑事法律科學(xué)研究中心，北京 100872)

“中立性”既是中立幫助行為之特質(zhì)，也是確定行為可罰性的事實根據(jù)?；谛袨椤爸辛⑿浴钡谋举|(zhì)特征以及維持刑法自由保障機能與法益保護機能動態(tài)平衡的客觀需求，即便中立幫助行為對他人實施犯罪具有事實性或物理性因果貢獻，也不應(yīng)無差別地全面肯定其刑事可罰性。然而，限制行為可罰性的既有路徑不是限制邏輯存在明顯瑕疵，就是限制標準過于曖昧、限制結(jié)論過于恣意，不具備相應(yīng)的操作性和可行性，根本無法擔負起限定處罰范圍的重任。確定中立幫助行為刑事可罰性，應(yīng)當立足行為之“客觀中立性”特征，通過演繹客觀歸責(zé)理論，規(guī)范評價行為升高正犯實行犯罪的風(fēng)險是否為法所不允許。只有在違反相關(guān)刑法前規(guī)范升高正犯行為之風(fēng)險且該規(guī)范之目的在于避免行為被用于犯罪時，才應(yīng)肯定中立幫助行為的刑事可罰性。

中立幫助行為 刑事可罰性 中立性 限制處罰 客觀歸責(zé)理論

在分工高度復(fù)雜化的背景之下，個體之間的協(xié)作性和依賴性成為個體正常交往之當然前提，任何人只要想有意義地生活于現(xiàn)今社會，就不可能脫離其他個體承擔所負之社會職責(zé)，魯濱遜式的離群索居生活模式永遠停留于小說之中，而不可能在現(xiàn)實社會中找到痕跡?，F(xiàn)實中，不僅個體有意義地生活離不開其他社會成員自覺承擔職責(zé)，社會自身的發(fā)展也要求個體嚴格依其地位和角色承擔所負之社會職責(zé)。然而，這些承擔所負社會職責(zé)的行為完全可能基于偶然原因與他人的犯罪行為聯(lián)結(jié)，從而在客觀上為他人的犯罪提供便利。如何妥當評價這些行為，成為晚近刑法學(xué)界激烈討論的議題，即中立幫助行為是否具有刑事可罰性。

通常而言，中立幫助行為客觀上確實為他人犯罪提供了便利條件，與正犯侵害法益的結(jié)果具有物理性因果關(guān)系，行為人主觀上對他人的犯罪行為也有相應(yīng)認知，齊備幫助行為和幫助故意要件，在沒有特別的違法阻卻事由和責(zé)任阻卻事由的情形下，以幫助犯處罰行為人并無理論和實踐上的障礙，甚至是當然結(jié)論。不過，全面肯定中立幫助行為可罰性的“全面處罰說”，忽視中立幫助行為的特殊性且造成公民行動自由的不當萎縮，已經(jīng)被學(xué)界拋棄，僅具有歷史沿革的意義。時至今日，限制中立幫助行為刑事可罰性已成為具有壓倒性優(yōu)勢的見解，但是具體限制路徑卻存在諸多令人失望的缺憾，這極大地制約限制處罰說自身的合理性、科學(xué)性和實踐性。本文認為，究竟應(yīng)當秉持何種標準、選用何種路徑限制可罰性，需要對中立幫助行為區(qū)別于普通幫助行為的“中立性”特質(zhì)的細致剖析以及對中立幫助行為刑事可罰性問題生成機制的深入挖掘。

一、中立幫助行為及其“中立性”

德國學(xué)者Wohlleben曾將“中立幫助行為”定義為 ：“實施者假使面對與正犯相同情況的其他人也會從事的行為，因為其行為自始是為了實現(xiàn)獨立犯罪或犯罪人之外，而且并非法所不許可目的之自我目的?！?轉(zhuǎn)引自洪兆承 ：《中性行為與幫助犯》，臺灣政治大學(xué)法律學(xué)研究所2009年碩士論文，第68頁。但這沒有引起學(xué)界的關(guān)注，學(xué)者對中立幫助行為可罰性的討論通常以描述中立幫助行為的外部特征作為“引子”。例如，有論者將“中立行為”描述為“在外形上看是中立的(不具有犯罪意義)行為而從客觀上促進正犯行為實施”。*陳家林 ：《外國刑法通論》，中國人民公安大學(xué)出版社2009年版，第609頁。也有學(xué)者提出 ：“中立的幫助行為并沒有一個明確的定義，一般來說，是指外表上屬于日常生活行為、業(yè)務(wù)行為等不追求非法目的的行為，客觀上對他人(正犯)的犯罪起到促進作用的情形?！?張明楷 ：《論幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪》，《政治與法律》2016年第2期。鑒于中立幫助行為屬于內(nèi)涵外延相對模糊的日常用語，放棄從正面定義不失為明智之舉，但“概念乃是解決法律問題所必需的和必不可少的工具。”*[美]E·博登海默 ：《法理學(xué) ：法律哲學(xué)與法學(xué)方法》，鄧正來譯，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第504頁。出于框定研究對象和范圍考慮，作為討論的基點，有先明確界定中立幫助行為的概念之必要。

(一)作為中立幫助行為特質(zhì)之“中立性”

中立幫助行為的特殊性集中體現(xiàn)于行為的“中立性”，這是其區(qū)別于普通幫助行為之特質(zhì)，是決定限制可罰性的事實根據(jù)。從語詞含義來看，“中立”意為“處于對立的雙方之間，不傾向于任何一方?！?中國社會科學(xué)院語言研究所詞典編輯室 ：《現(xiàn)代漢語詞典》，商務(wù)印書館2012年版，第1685頁。將其演繹于“中立幫助行為”之中，則應(yīng)具有以下三層含義 ：

其一，就法律調(diào)整范圍而言，“中立性”既不是指行為因為法律的謙抑性、抽象性以及不周延性而處于法律調(diào)整范圍之外的“法外空間”，也不同于“法律不理瑣屑之事”中的“瑣屑之事”。此兩種情形皆因為行為社會意義不大，不值得動用法律予以評價，但是暫且不論中立幫助行為固有的便利社會交往的正當價值，僅以其客觀上促進他人實施犯罪來說，行為就可能被評價為可罰的幫助行為而納入刑法的規(guī)制范圍。何況“法秩序不擬規(guī)整的范圍，法外空間即便存在但也受到極大的壓縮”，*[德]卡爾·拉倫茨 ：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2003年版，第250頁。在全面推進依法治國的進程中，健全的法律體系務(wù)求將社會生活的方方面面均納入法律調(diào)整的軌道，游離于法律規(guī)范之外的行為必然是少之又少，難以認定中立幫助行為是法律有意保持沉默而不予調(diào)整的行為。

其二，以法律評價階段觀之，“中立性”只是行為的事實特征，而非法律屬性?！啊`法’與‘不違法(合法)’之間根本就是一種形式邏輯的矛盾對立關(guān)系，二者間非此即彼，不存在居中的第三種可能?！?參見王鋼 ：《法外空間及其范圍》，《中外法學(xué)》2015年第6期。法律評價的結(jié)果只有違法與合法之別，并沒有獨立于二者的“中立”一說。中立幫助行為之所以是“中立”的，不是指法律對其態(tài)度不明，也不是法律將其評價為“中立”，而是由于行為尚停留在待法律評價的階段，是對行為事實特征的客觀寫照，行為從根本上屬于“前構(gòu)成要件行為”。一旦法律對中立幫助行為進行規(guī)范評價，其結(jié)論就只有可罰的幫助行為與不可罰的中立行為之分。

其三，從具體內(nèi)容來看，作為行為事實特征的“中立性”，可以進一步分解為主觀側(cè)面的“主觀中立性”和客觀側(cè)面的“客觀中立性”兩方面。主觀上，中立幫助行為人具有追求正當商業(yè)目的或正常交往目的與放任行為被他人利用于犯罪的“對立”。行為人認識到自己的行為會為他人實施犯罪提供便利條件仍然實施相關(guān)行為，但并不具有促進他人實施犯罪的意圖，也非出于防止他人實施犯罪的目的，實際追求的是與犯罪無涉或者至少不被刑法所禁止的目的，他人是否會利用自己的行為去實施犯罪根本不為行為人所關(guān)注。行為人完全是基于其所處之地位或扮演之角色才實施相關(guān)行為，行為事實上對他人權(quán)利的影響或侵害或許是不可避免的不幸結(jié)果，但卻非行為人的原本目標?？陀^上，中立幫助行為是按照慣常交易規(guī)則或社會交往規(guī)則施行并具有獨立且合法正當?shù)纳鐣饬x，只是偶然地被犯罪者利用而被動卷入他人的犯罪之中，與他人的犯罪聯(lián)結(jié)，對他人犯罪有著現(xiàn)實的物理性因果貢獻。此時，同一行為同時呈現(xiàn)出有益性和有害性兩種截然相反的社會意義，這種客觀上的“對立”構(gòu)成了中立幫助行為“中立性”之主要內(nèi)容。

(二)中立幫助行為“中立性”之具體展開

根據(jù)上述對“中立性”的理解，結(jié)合中立幫助行為的有關(guān)事例，可以將行為“中立性”的具體表現(xiàn)概括為以下四方面 ：

首先，中立幫助行為是社會中廣泛存在的具有職業(yè)典型性或日常生活性的“制式”行為，只要滿足相應(yīng)的交易規(guī)則或者交往規(guī)則的條件，行為就如同自動發(fā)生裝置般自動觸發(fā)?！按蠖鄶?shù)日常行為是自動實施的，‘意志’至多是一個有價值的旁觀者，而不是行為人意向的實際執(zhí)行者?！?[英]威廉姆·威爾遜 ：《刑法理論的核心問題》，謝望原等譯，中國人民大學(xué)出版社2015年版，第113頁。行為主體在決定是否做出行為時，除遵循實施行為的有關(guān)要求外，無必要、也無義務(wù)、更無權(quán)力對行為相對人進行審查或者篩選，亦即中立幫助行為的相對人具有普遍性、無差別性，是包括犯罪人在內(nèi)的全體社會成員。相反，若某種行為的相對人只是違法犯罪者，該行為就是專為幫助他人實施違法犯罪行為而存在，其在社會交往中除促進違法犯罪以外別無其他合法正當?shù)纳鐣饬x。中立幫助行為的“制式性”和“匿名性”對社會的存續(xù)發(fā)展具有獨立的價值，是社會交往正常開展的前提和基礎(chǔ)。謹以加油站工作人員提供的加油服務(wù)為例。加油站工作人員為顧客加油的行為無疑是社會生活中具有職業(yè)典型性的“制式”行為，對保障交通運輸?shù)捻樌M行極為重要，是社會交往正常進行的必要條件。此種行為的發(fā)生機理是，只要司機按照正常的交易規(guī)則和交易價格進行交易，加油站的工作人員就不會拒絕為其提供加油服務(wù)，當前來加油的司機滿嘴酒氣，必然已經(jīng)并且將繼續(xù)實施危險駕駛犯罪，這時工作人員的加油行為即便對他人的危險駕駛行為具有因果貢獻，也只是典型的中立幫助行為。

其次，中立幫助行為的發(fā)生具有反復(fù)性，通常不具有侵害法益的風(fēng)險，其促進他人的違法犯罪只是基于偶然因素。有學(xué)者指出 ：“行為人在面對犯罪人以外的一般人時仍會反復(fù)實施該行為，行為只是偶然地被犯罪者利用而被動地為法益侵害的結(jié)果提供助力而已?！?金希 ：《中立的業(yè)務(wù)行為與可罰的幫助行為之界分》，《浙江萬里學(xué)院學(xué)報》2012年第1期。綜覽中立幫助行為的事例，行為的反復(fù)性是顯而易見的，這些反復(fù)實施的行為非但沒有直接侵害法律所保護的各種利益，反而具有積極的社會意義，是公民職業(yè)自由和行動自由的重要體現(xiàn)，之所以需要討論其刑事可罰性，無非是行為客觀上促進他人實施違法犯罪行為，從而偶然地與違法犯罪聯(lián)結(jié)。例如，五金店店員銷售菜刀本是為滿足顧客正當需要而反復(fù)實施的行為，但在顧客購買菜刀是為了實施犯罪活動時，店員的銷售行為就會為顧客的犯罪活動提供便利，只是這種促進犯罪活動僅為偶然現(xiàn)象，而非常態(tài)現(xiàn)象。

再次，中立幫助行為是一種職務(wù)(業(yè)務(wù))行為或者履行義務(wù)的行為，其一般由行為相對人請求，中立幫助行為人則基于其所處的社會地位或具有的社會職責(zé)，按照與滿足所扮演角色相一致的理由而實施。在中立幫助行為的事例中，行為人通常都負擔一定的義務(wù)，比如按照顧客的需要提供商品或服務(wù)的義務(wù)，或者償還債權(quán)人欠款的義務(wù)，行為人的行為在履行相關(guān)義務(wù)的同時，又在客觀上促進他人實施違法犯罪活動，這種履行義務(wù)的行為是否應(yīng)當評價為可罰的幫助行為尚不確定。如果行為人不具有相關(guān)義務(wù)卻實施行為，抑或雖然具有某種義務(wù)，但其實施行為的目的并非履行義務(wù)，其行為之全部意義僅在于促進他人違法犯罪的話，行為便不具有“中立性”。

最后，中立幫助行為人實施行為時通常缺乏促進犯罪的意思。如前既述，中立幫助行為人雖然認識到他人的犯罪意圖，也可能認識到自己的行為會減少他人實施犯罪行為的障礙，但仍然實施該項行為，以行為人自己的“行為決定”表現(xiàn)出對他人利用自己的行為實施犯罪的漠視、放任，足以認定為“間接故意”。然而，行為人主觀上認為他人的犯罪與自己并無關(guān)聯(lián)，其實施相關(guān)行為僅僅是基于自己所處的社會地位、履行自己所具有的義務(wù)，是追求自身利益且為法律所容許的目的，并無促進他人犯罪的意思。相反，如果行為人以促進他人犯罪的意思積極地實施相關(guān)行為，行為雖具有“中立性”的外觀形式，但因行為之客觀意義完全在于促進他人犯罪，已不具有促進社會發(fā)展與公民交往之價值，欠缺“客觀中立性”，就不能成立中立幫助行為。

基于上述闡釋，中立幫助行為可以定義為 ：基于偶然原因與他人的違法犯罪行為聯(lián)結(jié)并在客觀上為他人的違法犯罪活動提供便利，但卻是社會個體為保障社會存續(xù)發(fā)展以及公民正常交往所需而承擔所負之社會職責(zé)的行為。

二、限制可罰性路徑的梳理與反思

針對中立幫助行為是否具有刑事可罰性，傳統(tǒng)理論站在全面處罰的立場上，認為幫助犯之主客觀要件是判斷幫助犯成立與否的唯一標準，不論行為是否具有“中立性”，只要客觀上對他人的犯罪提供便利，主觀上明知他人的犯罪意圖或者正在實施犯罪，就理所當然成立犯罪。*參見[德]漢斯·海因里?！ひ?、托馬斯·魏根特 ：《德國刑法教科書》，徐久生譯，中國法制出版社2001年版，第842-843頁。然而，單純剝離出中立幫助行為促進犯罪的意義和行為人主觀上的“放任”就肯定行為的可罰性與其說真正解決了疑難，毋寧說是回避了問題的關(guān)鍵。正如德國學(xué)者所言 ：“如果認為日常生活行為雖然外觀上完全合法，但若行為人在個別情況下多少知道或者考慮到了他人會利用他的行為實施犯罪，就應(yīng)該受到處罰，至少根據(jù)法治國的觀點，這種看法是不合理的?！?[德]岡特·施特拉騰韋特、洛塔爾·庫倫 ：《刑法總論Ⅰ——犯罪論》，楊萌譯，法律出版社2006年版，第336頁。從形式上理解幫助犯的成立要件，全然不顧及中立幫助行為特質(zhì)之“中立性”，全面肯定中立幫助行為的刑事可罰性，以不值得肯定的方式增加公民正常交往的成本，勢必背離刑法保護法益的初衷，打破刑法法益保護機能和自由保障功能的動態(tài)平衡。畢竟“輔助性的法益保護才是刑法的任務(wù)”，*[德]克勞斯·羅克辛 ：《刑事政策與刑法體系》，蔡桂生譯，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第71頁。刑法保護法益不被侵犯不能合邏輯地推導(dǎo)出刑法禁止一切可能侵害或威脅法益的行為。因此，全面處罰說的式微有其必然性，限制處罰說不可避免地成為當前共識，只是學(xué)界對限制的具體路徑存在激烈爭論。

(一)主觀限制路徑

1.主觀限制路徑的基本主張

主觀限制路徑從行為之“主觀中立性”出發(fā)，以行為人的主觀認知狀態(tài)為基準判斷是否成立可罰的幫助行為，從而主張限制行為可罰性。由于對“主觀中立性”內(nèi)容的側(cè)重不同，又分為間接故意否定說和促進意思具備說。前者認為處罰中立幫助行為限于行為人主觀上是蓄意或者直接故意的場合，將行為人僅有間接故意的情形排除出幫助犯的處罰范圍。例如，德國學(xué)者v.Bar認為，不能處罰間接故意所實施的援助行為，否則，即使行為人實施的是沒有惡意的行為，但只要抱有可能被他人利用來實施犯罪的想法，就會受到處罰，這不合理。*同前注[1]，第611頁。后者則將行為人的意志因素作為考查重點，即便行為人認識到他人可能利用自己的行為實施犯罪活動，也不應(yīng)肯定行為之可罰性，除非行為人具備促進他人犯罪的意思。德國學(xué)者Kudlich主張，僅知道他人的犯罪計劃還不夠，還需要通過自己的行為促進他人犯罪的意識和意思，也就是以具有“促進的故意”為必要。*轉(zhuǎn)引自陳洪兵 ：《中立行為的幫助》，法律出版社2010年版，第75-76頁。由于行為人通常只是為了正常營業(yè)或日常生活正常交往才從事相關(guān)行為，不是有意地促進正犯者的犯罪行為，基本上欠缺“促進意思”，大多數(shù)的中立幫助行為不具有刑事可罰性。

2.主觀限制路徑的批判及澄清

作為一種早期學(xué)說，從主觀方面限制可罰性的主張長期飽受批判，批判意見主要集中于 ：(1)區(qū)分直接故意與間接故意的做法以及要求具備“促進意思”于法無據(jù)。不論德國刑法典還是我國刑法都沒有為兩種故意規(guī)定不同的處理方式與法律效果。幫助犯的成立也不需要幫助故意以外的諸如動機、目的等要素，“促進意思”不是幫助犯成立的主觀要素。(2)違反檢驗構(gòu)成要件符合性應(yīng)“先客觀后主觀”的位階序列，沒有事先確定中立幫助行為之客觀性，而“籍由幫助故意確認幫助行為的品質(zhì)，勢必導(dǎo)致犯罪評價邏輯上的矛盾，亦即‘幫助者在實施一個先由幫助故意所確立的幫助行為時，必須具備幫助故意’”。*古承宗 ：《中性職業(yè)行為與可罰的幫助》，《月旦法學(xué)教室》2015年第12期。(3)過早考慮主觀層面，可能導(dǎo)致本來客觀上適當?shù)男袨?，單純因為行為人主觀無價值的“惡”而被刑罰處罰，進而陷入反行為刑法的“心情刑法”和“思想刑法”的窠臼，違背刑法之客觀主義立場。*劉鈺 ：《中立的幫助行為芻議》，《鄂州大學(xué)學(xué)報》2014年第8期。(4)“客觀中立性”才是中立幫助行為特質(zhì)之最主要內(nèi)容，“放棄從行為本身或者說從幫助犯的客觀要件著手解決，而企圖從主觀方面對中立行為的幫助處罰范圍加以限定，無疑是病急亂投醫(yī)”。*同前注[14]，第75頁。(5)在司法實踐中缺乏可操作性，中立幫助行為的“中立性”致使“想要通過取證等手段完全弄清正犯者獲取相關(guān)服務(wù)的目的究竟是否包括實施合法舉動是異常困難的?！?陳璇 ：《刑法中社會相當性理論研究》，法律出版社2010年版，第258頁。

應(yīng)當承認，部分批判意見是中肯的，尤其最后兩點批判可謂一針見血。主觀限制路徑的確存在某些缺憾，以致國內(nèi)幾乎找不到支持者，但為準確理解該路徑的立場，進行下述澄清是必要的 ：

其一，“促進意思”是否是幫助犯主觀成立要件？本文認為，“促進意思”不是所謂的動機或目的等主觀超過要素，而是幫助故意之意志因素的當然內(nèi)容。故意作為心理上的事實，其認識對象是客觀的構(gòu)成要件要素。在幫助犯的場合，主要包括幫助行為、正犯行為及結(jié)果。理論界對幫助行為的理解通常是在幫助犯因果關(guān)系中進行的，根據(jù)幫助犯因果關(guān)系之“實行行為促進說”或“促進的因果關(guān)系說”的主流見解，幫助行為必須要么促進正犯行為的實行，要么促進正犯結(jié)果或使其變得容易。*蔡圣偉 ：《論幫助行為之因果關(guān)系》，《政大法學(xué)評論》2013年第4期。亦即幫助行為并非是指一切為正犯實行犯罪提供便利的行為，而僅指其中對正犯行為或結(jié)果有促進作用的行為，幫助者對此必須有意識和意欲。既然意識因素要強調(diào)對“促進作用”的認識，那么意志因素就沒有理由不考慮“促進意思”，因此否定間接故意時的可罰性也并非毫無道理。至于是否符合實定法規(guī)定的疑慮，如果確有實定法的規(guī)定自是最好，但即便沒有實定法之規(guī)定，亦不妨礙在幫助故意中強調(diào)“促進意思”。因為幫助犯總則規(guī)定既是對犯罪基本構(gòu)成要件的修正，這種修正當然不僅局限于擴張其犯罪行為的客觀內(nèi)容，還應(yīng)包括對犯罪故意的修正，即在故意之意志因素上強調(diào)“促進意思”，不宜將單獨犯所需之犯罪故意直接套用于幫助犯。

其二，主觀限制路徑是否違反構(gòu)成要件符合性判斷邏輯？本文認為，限制處罰說是在行為具備全面處罰說前提下以及幫助犯成立之主客觀要件的基礎(chǔ)上，結(jié)合行為“中立性”的具體內(nèi)容，限制中立幫助行為可罰性的解決方案。若行為不符合傳統(tǒng)幫助犯成立的各項要件，自始便不具有可罰性，自然無需限制其可罰性。因此，從方法論來看，限制處罰說不是為行為可罰性奠定基礎(chǔ)的積極判斷，而是立足于行為特殊性所作的消極判斷，只需要將篩選出具有刑法意義的行為特質(zhì)投射到法教義學(xué)的范疇即可。也即，是選擇從主觀層面限制可罰性，還是選擇從客觀層面限制可罰性，取決于論者對中立幫助行為之“中立性”的認識，無關(guān)構(gòu)成要件的判斷邏輯。

(二)客觀限制路徑

客觀限制路徑汲取主觀限制路徑的教訓(xùn)，根據(jù)“客觀中立性”的具體表現(xiàn)，通過對幫助犯客觀構(gòu)成要件要素進行嚴格限縮，以限制中立幫助行為的可罰性，其路徑可分為對幫助行為行為屬性的限制和對幫助結(jié)果可歸責(zé)性的限制兩類。

1.幫助行為行為屬性的限制路徑

中立幫助行為雖對正犯者的實行行為有客觀上的促進作用，但行為固有的“客觀中立性”的屬性特征決定僅憑客觀上的促進作用尚不足將行為評價為可罰的幫助行為。該限制路徑以社會相當性理論為其法理根據(jù)，亦即單純的法益侵害結(jié)果不足以奠定行為刑事可罰性的基礎(chǔ)，只有超出社會相當性范圍，以與共同體生活的歷史所形成之社會道德秩序要求相悖的行為方式侵害法益，才能夠被賦予刑事可罰性。*參見[德]漢斯·韋爾策爾 ：《目的行為論導(dǎo)論 ：刑法理論的新圖景》，陳璇譯，中國人民大學(xué)出版社2015年版，第34頁。就中立幫助行為而言，“如果行為沒有超出通常的日常行為形態(tài)，尤其是行為沒有超出單純的職業(yè)行為框架的場合，如買面包給決意侵入他人住宅的人或買斧頭給意圖傷害妻子的丈夫，都應(yīng)被排除在刑法的幫助犯范圍之外，即這些行為屬于社會相當性范圍內(nèi)的行為，不具有幫助犯的要素，應(yīng)否定幫助犯的成立?！?同前注〔2〕，第612頁。然而，社會相當性理論存在判斷標準過于曖昧、判斷結(jié)果過于恣意等缺陷。為提升社會相當性理論的精致性和可操作性，哈塞默爾教授提出“職業(yè)相當性說”，主張根據(jù)職業(yè)領(lǐng)域來判斷中立幫助行為的可罰性。在他看來，具有職業(yè)相當性的行為并非在中性化刑法規(guī)范，而是處于實現(xiàn)國家任務(wù)的分工關(guān)系來補充、賦予輪廓并具體化刑法規(guī)范，且沒有與刑法規(guī)范相矛盾，反而在特定社會活動領(lǐng)域中與刑法規(guī)范發(fā)生關(guān)系。照此而實施的行為，不能認為是違反刑法禁止規(guī)范的行為，不能論以幫助犯。*轉(zhuǎn)引自林育駿 ：《從“中性行為”論幫助犯的成立要件——以幫助因果性與幫助故意為中心》，臺灣大學(xué)法律學(xué)院法律系2011年碩士論文，第45頁。

2.幫助結(jié)果可歸責(zé)性的限制路徑

結(jié)果的可歸責(zé)性是在肯定行為對法益侵害的結(jié)果具有事實性因果貢獻的基礎(chǔ)上，進一步將該結(jié)果規(guī)范評價為行為人的“作品”。幫助結(jié)果可歸責(zé)性的限制路徑將突破口置于“是否創(chuàng)設(shè)不允許性風(fēng)險”，即肯定行為的可罰性，既需要結(jié)果的因果引起或者風(fēng)險升高，還要求這種被升高之風(fēng)險為法律所不允許。鑒于中立幫助行為的職業(yè)典型性、日常生活性以及反復(fù)性等“客觀中立性”特征，其雖事實上升高正犯實施犯罪行為的風(fēng)險，但這種風(fēng)險往往處在法律秩序范圍之內(nèi)，屬于“允許性風(fēng)險”，缺乏可歸責(zé)性。“日常生活舉止”根本沒有制造任何具有刑法意義的風(fēng)險，或者所制造的僅是‘可容許之風(fēng)險’而已，無法以刑法相繩。判斷是否“制造法所不容許風(fēng)險”需要審查提供者對于正犯的預(yù)定用途或犯罪計劃有無特殊認知，“如果正犯擺明了就是要以該提供物來實現(xiàn)違法犯行，而提供者對于犯罪的貢獻就已經(jīng)失去了‘日常生活舉止’的特征，提供者就是以幫助故意來資助并貢獻正犯故意犯行之人，構(gòu)成幫助犯。”*林鈺雄 ：《新刑法總則》，臺灣元照出版有限公司2014年版，第483頁。

3.客觀限制路徑的遺缺評述

客觀限制路徑較好地回避主觀限制路徑存在的問題，在幫助行為的認定上就盡量限縮其可罰性范圍，僅將為他人提供助力的行為中不具有社會相當性或升高不允許性風(fēng)險的部分評價為可罰的幫助行為，這是立足于行為“中立性”的妥當選擇，不過這兩種具體限制路徑或多或少都存在某些亟待補正的遺缺。

運用社會相當性理論對行為屬性進行限制，避免刑法懲罰符合社會秩序的行為，具有結(jié)論的妥當性，但社會相當性的判斷標準相當模糊，判斷結(jié)論極易因人而異。就此而言，“職業(yè)相當性說”以具體的職業(yè)規(guī)范替代刑法規(guī)范，只要行為符合相應(yīng)的職業(yè)規(guī)范即肯定行為的社會相當性，從而否定行為的刑事不法，確有相當?shù)拿鞔_性和可操作性，但是該說(社會相當性說亦同)完全切斷行為與結(jié)果之間的聯(lián)系，僅從行為方式、行為屬性判斷刑事可罰性，不僅有失科學(xué)性，也有片面化之嫌。更何況純粹以是否符合職業(yè)規(guī)范作為可罰與否的標準，極易陷于在評價相同行為的刑事可罰性時可能因為行為人是否有相應(yīng)的職業(yè)身份而得出截然相反的結(jié)論的尷尬。例如，同樣是將意圖殺人的人運送至被害人所在之處的運輸行為，由出租車司機來實施不具有可罰性，而由不具有出租車司機身份的普通人來實施卻具有可罰性。然而，將是否具有出租車司機的身份作為判斷行為是否可罰的決定性因素，意味著“職業(yè)身份”堂而皇之地成為“免罪符”，這顯然直接抵觸憲法和刑法要求的平等主義，有違法治國的基本原則。

通過判斷中立幫助行為是否“創(chuàng)設(shè)不允許性風(fēng)險”或者是否具有規(guī)范的“共同性”，來確定行為的可罰性的路徑，是在肯定中立幫助行為對正犯侵害法益具有事實因果關(guān)系上的規(guī)范性限縮，具有合理性和科學(xué)性。作為“客觀中立性”的重要方面，中立幫助行為的確為正犯實施犯罪提供便利條件，對正犯侵害法益的結(jié)果也有不容否認的因果貢獻，如果堅守傳統(tǒng)的自然因果關(guān)系論，僅從存在論意義上解釋幫助行為，中立幫助行為無疑都具有可罰性。然而，中立幫助行為除對法益侵害具有事實因果貢獻外，還內(nèi)含維系社會存續(xù)與公民自由交往的正當價值，此種正當價值是否足以抵消行為的犯罪促進作用，以及行為升高之風(fēng)險是否為法所不容許，需要結(jié)合刑法的機能和規(guī)范目的展開價值衡量和規(guī)范評價才能確定，遠非純粹的自然主義分析路徑可勝任。事實上，幫助結(jié)果可歸責(zé)性的限制路徑存在的問題恰恰在于價值衡量與規(guī)范評價的具體標準。對此，學(xué)者們要么回避該問題，不提出相應(yīng)的判斷標準，徑直給出諸如“一目了然”這樣的最終結(jié)論，要么選用假定因果關(guān)系或者假定的替代原因作為判斷標準，但是可罰的幫助行為原本就不需要屬于關(guān)鍵性的因果貢獻，也不要求具有不可替代性，利用假定因果關(guān)系來否定不被允許性風(fēng)險的升高必然意味著大多數(shù)案件中使構(gòu)成要件行為變得容易的行為均不具有可罰性，這無異于架空刑法關(guān)于幫助犯的有關(guān)規(guī)定。

(三)混合限制路徑

考慮到中立幫助行為的“中立性”，混合限制路徑認為應(yīng)當從主觀和客觀兩方面限制行為的可罰性，其中尤以德國學(xué)者羅克辛教授建立在區(qū)分直接故意與間接故意的基礎(chǔ)上進行客觀考量的理論最為矚目。國內(nèi)大多數(shù)學(xué)者也贊同主客觀混合說，但具體主張不同于羅克辛教授的方案，當然這并沒有妨礙兩種主張在處理實際問題上結(jié)論的相似性。

1.羅克辛教授的限制方案*參見[德]克勞斯·羅克辛 ：《德國刑法學(xué)總論》(第2卷)，王世洲等譯，法律出版社2013年版，第145-164頁。

根據(jù)羅克辛教授的理解，幫助犯之幫助是“對符合行為構(gòu)成的結(jié)果所作的因果性上的、在法上不容許的風(fēng)險提高”。單純因果性風(fēng)險提高的幫助行為不足以評價為可罰的幫助行為，除非所提高的風(fēng)險屬于“法所不容許”，由此便產(chǎn)生中立幫助行為刑事可罰性的問題。而提高風(fēng)險是否為法所允許的判斷，需要區(qū)分兩種不同案件 ：行為人認識到正犯犯罪決定的類型，以及行為人只是估計到正犯的犯罪性舉止行為的類型。

具體來說，在第一種類型的案件中，幫助行為是否可罰取決于行為是否具有“犯罪意義上的關(guān)系”?？隙ň哂小胺缸镆饬x上的關(guān)系”的情形有二 ：其一，行為人通過相應(yīng)的行為有意識地支持一種具有犯罪性質(zhì)的行為，此時行為之全部意義在于促進正犯的犯罪行為；其二，在直接支持的行為本身合法時，但行為人實施該支持的唯一目的就是使他人的犯罪行為變成可能或使之變得容易。簡言之，不論行為人所支持的行為是合法行為還是犯罪行為，只要其在實施支持行為中認識正犯所計劃的犯罪，就完全壓倒性地可以得出有刑事可罰性幫助的認定。然而在支持合法行為的場合，存在可罰性的例外，即只要支持行為本身就能夠獨自說明對正犯是有意義與有用處的，并且支持行為還另外對該正犯是一個與之相對立的、建立在獨自決定基礎(chǔ)之上的犯罪性舉止行為的條件，就缺乏犯罪意義上的關(guān)系。比如，在“明知從事材料加工的工廠主違反環(huán)境保護規(guī)范，仍向其提供原材料”和“款待意欲犯罪之人”的事例中，提供原材料的行為和提供飯菜的行為雖對正犯實行犯罪有意義，但其直接幫助的是合法行為，具有獨立的意義，缺乏犯罪意義上的關(guān)系，應(yīng)當否定行為的可罰性。

在第二類案件中，行為人尚未明確認識到正犯的犯罪決定，僅僅懷疑或者估計其行為被用于犯罪的可能性，此時原則上適用信賴原則否定行為的可罰性，因為每個人都可以信賴他人不會實施故意犯罪，除非他人的行為已經(jīng)顯現(xiàn)出“明顯的犯罪傾向”?！懊黠@的犯罪傾向”的認定并非建立在以主觀印象為基礎(chǔ)的“可疑的表現(xiàn)”之上，而是需要“具體的根據(jù)性要點，詳細說明一種犯罪性使用目的的極其可能性?！痹谝粓鲇蓱嵟瓕?dǎo)致的街頭騷亂中，參加者在一家視域之內(nèi)的商店中購買武器的事例，即屬此類。

羅克辛教授的限制方案在理論界和實務(wù)界都獲得了相當?shù)闹С帧Ｅ_灣學(xué)者蔡蕙芬在討論“P2P網(wǎng)站經(jīng)營者之作為幫助犯責(zé)任”時，全面接受了該方案。*蔡蕙芬 ：《P2P網(wǎng)站經(jīng)營者之作為幫助犯責(zé)任與中性業(yè)務(wù)行為理論之適用》，《東吳法律學(xué)報》2006年第1期。黃惠婷教授也持同樣的見解，她認為“日常的中性行為雖然與他人犯罪具有因果關(guān)系，但欠缺犯罪的意義關(guān)聯(lián)性，且依信賴原則能排除結(jié)果的客觀歸責(zé)時，也不成立幫助犯。”*黃惠婷 ：《中性行為之幫助性質(zhì)》，《臺灣法學(xué)雜志》2008年第10期。晚近，德國聯(lián)邦法院也全盤接納該原則，在“律師詐騙幫助案”和“盧森堡匯款案”中有力地貫徹了這一限制方案。

2.國內(nèi)學(xué)者的主張

我國學(xué)者也不乏從主客觀方面限制中立幫助行為可罰性，在這個意義上也可將其歸結(jié)為“混合限制路徑”，但與羅克辛教授的限制方案不同，國內(nèi)學(xué)者更多從中立幫助行為具備可罰性需要滿足的要件著手綜合考慮主客觀方面，如張明楷教授主張，“應(yīng)當通過綜合考慮正犯行為的緊迫性，行為人(幫助者)對法益的保護義務(wù)，行為對法益侵害所起作用大小以及行為人對正犯行為的確實性的認識等要素，得出妥當結(jié)論?！?張明楷 ：《刑法學(xué)》，法律出版社2016年版，第425頁。周光權(quán)教授也提出客觀、主觀以及共犯處罰根據(jù)三項標準判斷中立幫助行為是否具有可罰性。*周光權(quán) ：《刑法總論》，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第235頁。但二位教授都是直接給出認定中立幫助行為具有刑事可罰性應(yīng)當滿足的條件，而沒有相應(yīng)的論證理由。張偉博士以犯罪構(gòu)成要件理論為指導(dǎo)，分別從行為的主觀、客觀兩方面提出了處罰中立幫助行為應(yīng)當滿足的條件。在他看來，認定可罰的中立幫助行為應(yīng)注意兩點 ：其一，幫助者主觀上僅限于明確的認識，至于是積極追求的直接故意還是漠不關(guān)心而放任的間接故意在所不問；其二，從幫助犯的處罰根據(jù)出發(fā)，實質(zhì)解釋幫助行為，即在中立幫助行為極大地促進正犯的實行行為，使后者的犯罪行為明顯方便的場合，成立幫助犯的可能性越大，而在具體判斷中，中立幫助行為發(fā)生的特定時空范圍是重要的判斷資料。*參見張偉 ：《幫助犯研究》，中國政法大學(xué)出版社2012年版，第173-176頁。

3.對混合限制路徑的質(zhì)疑

如前既述，犯罪的成立必然要滿足相應(yīng)主客觀要件，幫助犯亦不例外。在探究中立幫助行為刑事可罰性時，國內(nèi)學(xué)者以此為出發(fā)點，從主客觀兩方面從嚴認定幫助犯之構(gòu)成要件，尤為強調(diào)行為侵害法益的明顯性和緊迫性，具有合理性。然而，一方面，僅僅給出結(jié)論并無具體操作標準無助于中立幫助行為可罰性的認定，極有可能仁者見仁、智者見智，從而使判斷結(jié)果流于恣意。另一方面，其確立具體的主客觀要件的理論基礎(chǔ)也值得推敲。幫助犯的成立只需要幫助行為促進正犯實施犯罪即可，何以在中立幫助行為的場合卻要求這種促進具備“緊迫性”、“極大”或者“明顯方便”等表示程度的要素？況且論者將主觀方面限制于“明確的認識”，無非是在強調(diào)幫助犯的主觀構(gòu)成要件是故意，但這并不能為限制可罰性提供堅實的基礎(chǔ)，因為過失的幫助行為本就不受處罰。可見，國內(nèi)學(xué)者雖然單獨討論中立幫助行為，但其提出的方案無非是以德日刑法之話語體系再度解釋一般幫助犯之成立要件，并未對限制中立幫助行為這種特殊行為的刑事可罰性有多少實益。

羅克辛教授的限制方案雖然獲得不少支持，但也并非盡善盡美、滴水不漏 ：其一，在考察行為客觀方面之前即以行為人對于正犯犯罪決定的認知程度為標準將中立幫助行為的情形進行類型化區(qū)分，違反了犯罪成立應(yīng)該進行“先客觀后主觀”的判斷次序。在進行客觀認定獲得客觀事實之前，主觀方面的判斷必然因缺乏判斷資料而無從進行，實難想象羅克辛教授在檢驗客觀事實之前究竟是依據(jù)何種資料判斷是否認識到正犯的犯罪決定的。更何況以行為人的主觀認識決定行為的性質(zhì)和社會意義，不僅合理性有待證成，可行性也值得懷疑，因為判斷基準同樣不明確。其二，在行為人沒有明確認識到正犯犯罪決意的案件中適用信賴原則也不無商榷之處。所謂信賴原則系指“在行為人實施某種行為之時，合理相信被害人或第三人會采取適當行為，即便因被害人或第三人不適當?shù)男袨槎l(fā)生了結(jié)果，行為人對此不承擔責(zé)任”。*[日]西原春夫 ：《交通事故與信賴原則》，成文堂1969年版，第14頁。轉(zhuǎn)引自林亞剛 ：《犯罪過失研究》，武漢大學(xué)出版社2000年版，第192頁。信賴原則主要針對過失認定而在交通領(lǐng)域萌芽并發(fā)展的理論，其適用范圍雖有擴大至集體治療等采取分工合作的職業(yè)活動趨勢，*林東茂 ：《一個知識論上的刑法學(xué)思考》，中國人民大學(xué)出版社2009年版，第43頁。但卻尚未超出過失犯罪的領(lǐng)域，將之運用于故意犯罪還存在理論上的障礙。正如德國學(xué)者阿梅隆所言，“想要用信賴原則來為幫助犯可罰性的排除尋找根據(jù)幾乎是不可能的”。*同前注〔14〕，第257頁。

三、客觀歸責(zé)理論的基本立場

(一)客觀限制路徑的證成

整體觀之，前述限制中立幫助行為可罰性的各種路徑不是限制邏輯存在明顯瑕疵，不具有科學(xué)性與合理性，就是限制標準過于模糊、限制結(jié)論過于恣意而不具有可行性和操作性，根本無法真正擔起限制處罰范圍的重任。不過應(yīng)當承認，盡管限制處罰的諸說存在的缺憾極大地減損了理論自身的價值，但也正是學(xué)說間不間歇的批判與反批判蘊藏的思維碰撞與觀點紛呈使得中立幫助行為理論得以逐漸深化而日臻成熟。

在限制中立幫助行為可罰性的三種路徑中，混合限制路徑并未緊密圍繞中立幫助行為的“中立性”特質(zhì)展開，而著眼于可罰的幫助犯的成立要件，從主客觀方面尋求肯定行為可罰性所需要的各種要素，但此種正面的積極判斷明顯疏離限制可罰性的出發(fā)點，值得商榷。主觀限制路徑根據(jù)“主觀中立性”的內(nèi)容，從主觀層面限制可罰性，這也是以肯定中立幫助行為屬于可罰的幫助行為為前提，將凡是客觀上對正犯行為及結(jié)果有因果性貢獻的行為一概評價為幫助行為。在放棄從客觀方面嚴格限定幫助行為后，幫助故意的成立范圍必定相應(yīng)擴張，為避免刑法打擊范圍過分擴張，通過限制某些主觀要素來限制行為的可罰性無疑是當然甚至是不得已的選擇，但這種“避重就輕”的做法既不符合刑法之自由保障機能，也與“客觀中立性”屬于中立幫助行為最主要特殊性的前提相悖，還遠不如直接從嚴把握可罰幫助行為的不法內(nèi)涵，充分發(fā)揮客觀構(gòu)成要件的過濾機能便捷、有效。事實上，“刑法學(xué)上之所以將中立的幫助行為單獨拿出來討論，無非是因為行為人的行為客觀上為正犯行為提供了方便，和正犯結(jié)果之間具有——哪怕是微不足道的——因果關(guān)系，而行為人本人也了解這種情況，否則，根本就不可能將其作為刑法上的問題加以討論?！?黎宏 ：《結(jié)果本位刑法觀的展開》，法律出版社2015年版，第342頁。因此，前述主觀限制路徑以及綜合限制路徑，均未抓住中立幫助行為可罰性議題的關(guān)鍵。

在行為刑法的視閾下，對行為刑事可罰性不論是進行消極判斷還是進行積極判斷，都應(yīng)當聚焦于客觀犯罪事實，其中又以行為足以被評價為可罰的犯罪行為作為認定犯罪成立之首要且最為重要的前提，后續(xù)法律評價都是在此基礎(chǔ)上進一步展開的。而行為的性質(zhì)與意義是由行為的客觀方面決定的，而非取決于行為人的動機、目的等主觀認知和意欲。正所謂“好心辦壞事，亦是壞事”，以抱有為他人帶去利益的良善心態(tài)為他人提供服務(wù)卻造成違背初衷的損害后果，該“良善心態(tài)”絲毫不能改變行為給他人造成損害的客觀事實，唯能降低行為的可遣責(zé)性從而使自己獲得寬容或諒解。中立幫助行為也并不例外，其性質(zhì)與意義也應(yīng)由行為的“客觀中立性”決定，因為不論是否認識到他人的犯罪決定，行為人實施相應(yīng)的中立行為都是基于其所處的社會地位和所扮演角色的要求，行為自身原本就具有獨立于犯罪的社會意義。更何況，中立幫助行為的“主觀中立性”也是建立在“客觀中立性”基礎(chǔ)之上。行為人之所以認識到他人可能利用自己的行為實施犯罪而仍然決定實施行為，無非是考慮到自己是按照既有交易規(guī)則和交往規(guī)則實施行為，這非但不為法律所禁止，反而是自己的分內(nèi)之責(zé)。至于行為相對人如何利用中立行為則由其按照自我意志自由決定，由此所帶來的后果無論有益還是有害，自應(yīng)由行為相對人自負其責(zé)，而與中立行為人無涉。因此，立足于行為的“客觀中立性”的客觀限制路徑正是限制中立幫助行為的刑事可罰性的妥當路徑。

(二)社會相當性理論與客觀歸責(zé)理論的調(diào)和

誠然，客觀限制路徑內(nèi)部形成依托社會相當性理論的幫助行為行為屬性限制路徑和借助客觀歸責(zé)理論的幫助結(jié)果可歸責(zé)性限制路徑的分野，但就限制中立幫助行為可罰性而言，社會相當性理論與客觀歸責(zé)理論并非不可調(diào)和的理論，二者之間的對立僅具有相對意義。

具體來說，二者均作為客觀限制路徑的法理依據(jù)，具有客觀限制路徑的共性特征，即都立足于中立幫助行為的“客觀中立性”，在肯定行為對他人實施犯罪行為具有事實性因果貢獻的前提下，結(jié)合刑法的機能和規(guī)范目的，運用規(guī)范評價這一教義學(xué)工具，合理限定可罰性的成立范圍。其二，二者的邏輯進路具有相似性，均認為單純的侵害法益的風(fēng)險升高不能奠定行為可罰性的基礎(chǔ)，肯定行為的可罰性還需要行為升高風(fēng)險的方式超出社會相當性的范圍或者行為升高的風(fēng)險為法所不允許。只是在具體的側(cè)重點上，社會相當性理論強調(diào)靜態(tài)意義的行為性質(zhì)或?qū)傩?，客觀歸責(zé)理論則重視可否將不法結(jié)果歸結(jié)于行為，然行為性質(zhì)與行為結(jié)果只是同一事物不同階段的不同表現(xiàn)而已，實行行為導(dǎo)致不法結(jié)果的過程就是“實行行為之客觀危險性的現(xiàn)實化(實現(xiàn))過程”。*[日]山口厚 ：《刑法總論》，付立慶譯，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第58頁。判斷行為的性質(zhì)顯然不可能無視行為產(chǎn)生的結(jié)果，一個嚴重侵害法益的行為實難認定為具有社會相當性；相應(yīng)的，結(jié)果也蘊含于行為性質(zhì)之中，是行為固有之風(fēng)險現(xiàn)實化所致，只有作為行為風(fēng)險現(xiàn)實化的結(jié)果才可客觀歸屬于行為。其三，二者的具體標準具有對應(yīng)性，在中立幫助行為的場合，判斷行為是否升高不允許性風(fēng)險需要判斷風(fēng)險是否可評價為刑法意義上的風(fēng)險和風(fēng)險是否被允許兩個層面，這與判斷行為是否具有社會相當性采用的事實上的“通常性和必要性”與規(guī)范上的“適當性”也能基本對應(yīng)。

可見，不論是社會相當性理論還是客觀歸責(zé)理論在限制中立幫助行為可罰性上所具有的功能相差無幾，采用何種理論均不存在合理性與科學(xué)性上的障礙。但是考慮到客觀歸責(zé)理論已經(jīng)發(fā)展出相對健全、成體系化的判斷規(guī)則并已經(jīng)為學(xué)界廣泛接受，通過演繹客觀歸責(zé)理論，判斷中立幫助行為升高正犯實行犯罪的風(fēng)險是否為法所不允許之風(fēng)險，從幫助結(jié)果可歸責(zé)性的角度限制中立幫助行為的可罰性，將更具有操作性和可行性，因而也是最優(yōu)的選擇。

四、限制可罰性的具體規(guī)則

在可罰的幫助行為中，幫助行為需要類型性地通過正犯行為侵害構(gòu)成要件所保護的法益，如果中立幫助行為與他人的犯罪行為聯(lián)結(jié)并不具有侵害法益的危險或者這種危險并不具有刑法意義，就無法將正犯結(jié)果中屬于幫助行為貢獻的那部分結(jié)果按照客觀歸責(zé)理論類型性地歸屬于幫助行為。中立幫助行為是否足以評價為可罰的幫助行為也理應(yīng)以客觀歸責(zé)理論為基礎(chǔ)檢討是否具備完整的幫助犯不法內(nèi)涵，亦即確定中立幫助行為之刑事可罰性通常需要判斷中立幫助行為是否升高了正犯實行犯罪的風(fēng)險，并以此為前提規(guī)范評價此種風(fēng)險升高是否屬于違反相關(guān)行為準則的結(jié)果，以及所違反行為準則而升高的風(fēng)險是否處在規(guī)范保護目的之內(nèi)。

(一)是否升高正犯行為的風(fēng)險

限制中立幫助行為刑事可罰性應(yīng)當首先否定沒有升高正犯行為風(fēng)險的行為之可罰性。即便大多數(shù)中立幫助行為因為客觀上支持了正犯行為而可認定為事實上升高了正犯行為侵害法益的風(fēng)險，但仍然存在一些沒有升高風(fēng)險的例外情形。例如，明知他人飽餐后要去實施犯罪而仍向其提供美味飯菜的情形，由于提供飯菜的行為屬于滿足他人正當?shù)纳嫘枰瑳r且縱使是即將被執(zhí)行死刑的囚犯也有吃飯的權(quán)利，所以向饑腸轆轆的正犯提供飯菜的行為即便促進了正犯行為，也不應(yīng)肯定風(fēng)險的升高。又如，明知老板逃稅的員工仍賣力工作的事例，賣力工作是社會所希望并鼓勵的行為，其非但沒有減少反而增加國家稅收來源，是對社會有積極意義的創(chuàng)造法益行為，這樣的行為無論如何都不能認定為升高了犯罪的風(fēng)險。事實上，在這些事例中，中立幫助行為所直接支持的都是合法行為，滿足的都是正當要求，難以將其認定為升高了正犯實行犯罪之風(fēng)險。

(二)是否屬于違反行為準則所導(dǎo)致的風(fēng)險升高

在肯定中立幫助行為升高正犯行為的風(fēng)險的前提下，還要進一步檢討這種風(fēng)險升高是否屬于違反相關(guān)行為準則，如果回答是否定的，就應(yīng)當肯定升高風(fēng)險是法所容許的，進而通過排除歸責(zé)的方式否定其刑事可罰性。在具體判斷上，前述哈塞默爾教授的“職業(yè)相當性說”無疑提供了思考的線索。基于此，本文將中立幫助行為的事例簡要分為具有職業(yè)注意性規(guī)范的情形和雖然沒有職業(yè)規(guī)范卻存在慣常行為規(guī)則的情形，以檢討中立行為是否屬于法所不容許的風(fēng)險升高。

在已有各項職業(yè)注意規(guī)范規(guī)制的領(lǐng)域中，這些職業(yè)規(guī)范雖不能確保完全合乎相關(guān)法律規(guī)定，但至少可以保證是不違反刑法的，行為人遵守相關(guān)職業(yè)規(guī)范而行為，即便升高了正犯行為的風(fēng)險，也屬于法所容許的。例如，出租汽車司機在運營過程中得知乘客將前往目的地實施殺人行為的事例以及加油站服務(wù)員給滿嘴酒氣的司機提供加油服務(wù)的事例中，只要出租汽車司機或者加油站服務(wù)員遵守相關(guān)規(guī)范，即便其最終將乘客載至目的地或為司機加滿油，其也是以法所允許的方式升高他人實施犯罪的風(fēng)險，應(yīng)當排除歸責(zé)。

在缺乏職業(yè)規(guī)范而存在慣常行為規(guī)則的情形中，雖然無法以職業(yè)規(guī)范檢討風(fēng)險升高是否為法所不容許，但卻可依照社會中慣常的行為規(guī)則(這些規(guī)則有些已經(jīng)被認可而成為民事或行政法律規(guī)范)進行判斷。例如，在明知債權(quán)人已經(jīng)實施犯罪行為而向其歸還欠款的事例抑或明知出借人要回獵槍將實施殺人行為而歸還的事例中，債務(wù)人或借用人都是履行民事上的歸還義務(wù)，而積極履行民事義務(wù)的行為無疑是社會中值得鼓勵的行為，即便客觀上促進權(quán)利人更容易實施犯罪行為，履行義務(wù)的行為也為民事法所允許，更不應(yīng)被刑法禁止。如果因履行義務(wù)擴大了法益侵害后果也只是標的物內(nèi)在風(fēng)險的現(xiàn)實化，應(yīng)由權(quán)利人自負其責(zé)，而不能將其歸屬于義務(wù)履行者。

應(yīng)當承認，職業(yè)規(guī)范與慣常行為規(guī)則作為各種領(lǐng)域內(nèi)具體的行動準則，社會應(yīng)該估計到并且容認依照行動準則產(chǎn)生的風(fēng)險，故而，行為人遵照各種行為準則行事，即便升高了正犯行為的風(fēng)險，也為社會所接受而屬于法所容許的風(fēng)險升高。不過需要注意，遵守相關(guān)行動準則即可排除歸責(zé)并不能合乎邏輯地推出違反相關(guān)規(guī)范就一定可以進行歸責(zé)而肯定行為之可罰性，是否可以歸責(zé)還需要判斷所升高的風(fēng)險是否處在規(guī)范保護目的之內(nèi)。

(三)升高風(fēng)險是否處在規(guī)范保護目的之內(nèi)

客觀歸責(zé)理論限制刑法處罰范圍，“主要是借助于規(guī)范保護目的來實現(xiàn)的，即結(jié)果不在注意規(guī)范保護目的范圍之內(nèi)，則這種結(jié)果不具有可歸責(zé)性”。*姜濤 ：《規(guī)范保護目的 ：學(xué)理詮釋與解釋實踐》，《法學(xué)評論》2015年第5期。在以客觀歸責(zé)理論檢討是否可以將結(jié)果歸結(jié)于行為時，需要在“不允許性風(fēng)險的實現(xiàn)”中，將“不符合謹慎規(guī)范保護目的的后果”的情形排除歸責(zé)，并且“不允許性風(fēng)險的實現(xiàn)永遠是與限制許可風(fēng)險的謹慎規(guī)范的保護目的有關(guān)的，而不是與刑法的行為構(gòu)成的保護目的有關(guān)的”。*[德]克勞斯·羅克辛 ：《德國刑法學(xué)總論》(第1卷)，王世洲譯，法律出版社2005年版，第256頁。據(jù)此，在判斷中立幫助行為刑事可罰性時也應(yīng)該將升高風(fēng)險不在規(guī)范保護目的的事例排除歸責(zé)而否定其可罰性，并且此處的“規(guī)范”應(yīng)指刑法前規(guī)范而非刑法規(guī)范。

例如，行為人以某種被行政法規(guī)禁止的行為為其職業(yè)，并因執(zhí)行該職業(yè)而促進他人犯罪的事例中，就需要判斷行政法規(guī)禁止行為的目的是否在于防止行為被用之于犯罪或者賦予行為人防止犯罪之義務(wù)。例如，沒有出租汽車運營資格的司機駕駛私家車從事出租汽車運營的情形(俗稱“黑租兒”)，雖然司機事實上因為非法運營而違反相關(guān)行政法規(guī)并可能受到行政處罰，也能夠肯定司機的行為升高了風(fēng)險，但是這并不能直接肯定“黑租兒”屬于可罰的幫助行為，是否具有刑事可罰性還需要考察取締“黑租兒”的規(guī)范目的。通常而言，行政法規(guī)限定出租汽車運營資格之目的無非在于加強對出租汽車的管理，規(guī)范出租汽車運營市場，提高出租汽車服務(wù)水平，保障乘客、經(jīng)營者以及從業(yè)人員的合法權(quán)益，而并非防止出租汽車之運營被用于犯罪。因此，盡管是不具有出租汽車運營資質(zhì)的司機，只要其事實上長期固定從事有償載客業(yè)務(wù)而非專為他人犯罪服務(wù)，將犯罪者運送至犯罪現(xiàn)場的行為即便升高正犯行為的風(fēng)險，也難以肯定其為法所不容許、難以進行歸責(zé)。若非如此，以幫助犯的形式處罰不具有運營資質(zhì)的司機，無異于以刑罰的方式強行處罰行政違法行為，必然遭到“行政法規(guī)刑法化”的指責(zé)。

上述限制中立幫助行為刑事可罰性的三項標準的核心在于判斷中立幫助行為升高正犯實施犯罪行為的風(fēng)險是否為法所不允許，這是在肯定中立幫助行為對正犯實行犯罪行為具有事實性因果貢獻的基礎(chǔ)上進一步限縮處罰范圍。在內(nèi)部位階上，此三項標準屬于階層式遞進關(guān)系，只有滿足前項標準后，才有考察后項標準的必要，亦即前項標準既是后項標準的前提，也是后項標準具體展開的基礎(chǔ)。如果前項標準已經(jīng)得出否定結(jié)論，則可直接否定中立幫助行為的可罰性，而無需繼續(xù)檢驗后續(xù)標準。只有同時滿足該三項標準，才能得出肯定中立幫助行為刑事可罰性的結(jié)論?？梢灶A(yù)見，通過操作上述三項標準，大多數(shù)中立幫助行為都得以排除客觀歸責(zé)而免于刑事處罰，只有在違反相關(guān)刑法前規(guī)范升高正犯行為之風(fēng)險且該規(guī)范之目的在于避免行為被用于犯罪的事例中，才能肯定行為的可罰性，進而以相應(yīng)的幫助犯處罰中立幫助行為人。唯其如此，才能在處理中立幫助行為刑事可罰性的問題上，確保在保障法益不被侵害的同時，最大限度避免對公民行動自由的不當限制，從而實現(xiàn)刑法自由保障機能與法益保護機能的動態(tài)平衡。

(責(zé)任編輯 ：操宏均)

曹波，中國人民大學(xué)刑事法律科學(xué)研究中心博士研究生。

D924.1

A

1004-9428(2016)06-0107-15

* 本文系中國人民大學(xué)2015年度拔尖創(chuàng)新人才培育資助計劃成果。