李　曼

(北京大學　法學院，北京　100871)

?

我國行為保全制度借鑒模式探討

李曼

(北京大學法學院，北京100871)

我國的行為保全制度來源于法律移植，大陸法系和普通法系為主要借鑒對象。作為兩大法系的典型國家，由于淵源和司法傳統(tǒng)差異，德國法的行為保全制度長于理論和規(guī)則一體化，美國法則長于裁量和原則一體化，各有優(yōu)勢和局限。在兩大法系逐漸融合的時代背景下，法律借鑒主體國家需要考慮是否擇取借鑒。在對兩個國家進行比較之后，我國可以利用框架借鑒+細節(jié)填充的思路構(gòu)建我國特色的行為保全制度。

行為保全羅馬法衡平法自由裁量

在2012年《民事訴訟法》增加行為保全制度之前，實體法是行為保全制度的先行領域。以知識產(chǎn)權(quán)立法為例，在2000年左右出現(xiàn)相應案件行為保全規(guī)定，*參見2000年《專利法》第61條、2001年《商標法》第57條、2001年《著作權(quán)法》第49條。后又分別頒布專門的訴前停止侵權(quán)司法解釋。*參見《關(guān)于對訴前停止侵犯專利權(quán)行為適用法律問題的若干規(guī)定》(以下簡稱《訴前停止侵權(quán)專利問題規(guī)定》)、《關(guān)于訴前停止侵犯注冊商標專用權(quán)行為和保全證據(jù)適用法律問題的解釋》(以下簡稱《商標保全解釋》)、《關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《著作權(quán)糾紛解釋》)。這些法律規(guī)定涵括了訴前停止侵權(quán)的骨干程序環(huán)節(jié)，*《訴前停止侵權(quán)專利問題規(guī)定》、《商標保全解釋》均包括主體、申請形式、管轄、擔保、裁定與執(zhí)行、救濟、審查標準、解除、錯誤賠償?shù)拳h(huán)節(jié)。著作權(quán)糾紛涉行為保全的，則參照《商標保全解釋》。撐起了相關(guān)案件領域行為保全的框架，雖有不足但已是創(chuàng)舉。相較之下程序法卻因大綱式立法習慣而革新緩慢，不得不以原則性示人。實際上，行為保全作為一種集事實認定、法律適用及執(zhí)行于一體的“準判決”式程序制度，在程序法中有正當?shù)奈恢貌攀恰霸谄湮弧保谕陚淞伺涮追l、法理之后才能“謀其政”。況且，不管是從程序設計的專業(yè)性來講，還是從程序與實體的關(guān)聯(lián)技巧來講，程序法都應當是行為保全的正當性依據(jù)。但《民事訴訟法》在新增行為保全制度時，所做的幾乎只是在原有的財產(chǎn)保全框架中順帶規(guī)定行為保全，*以訴中保全來說，對比2007年《民事訴訟法》第92條和2012年《民事訴訟法》第100條，所做的改變只是行為保全稱謂和其他損害內(nèi)容的增加、行為保全形式的總則性描述以及對擔保上僅適用于財產(chǎn)保全的限制的移除?！睹裨V解釋》所做的也只是將標準悉數(shù)交予了自由裁量。功能混淆性和規(guī)則抽象性已為學界所詬病。*參見肖建國：《行為保全——彌補財產(chǎn)保全不足的創(chuàng)舉》，《檢察日報》，2012-10-19；周翠：《行為保全研究——對〈民事訴訟法〉第100-105條的解釋》，《法律科學》2015年第4期；李曉楓、郭萍：《評析〈民事訴訟法〉中的民事保全制度的立法與不足》，《法律適用》2015第6期。而相對詳細的實體法規(guī)定也只是為了解決專門領域的案件，惠及其他類型民事案件的影響力并不理想。作為新生程序制度，行為保全的建設需要法律移植便成為必然。

一、從法律借鑒視角觀察我國行為保全制度

法律移植的中國式表達為法律借鑒。*李曉輝：《中國式法律移植之反思》，《國家檢察官學院學報》2014年第1期。法律借鑒過程要兼顧法律規(guī)范的價值目標、功能預設、運行效果及技術(shù)原理，*參見傅郁林：《追求價值、功能與技術(shù)邏輯自洽的比較民事訴訟法學》，《法學研究》2012年第5期。具體到程序設計領域還要兼顧程序制度設計本身的特點。程序制度設計應當包括框架和標準兩大部分。前者指程序環(huán)節(jié)配備和各環(huán)節(jié)的鏈接，能夠體現(xiàn)民事訴訟“流動”的特點；后者則指程序環(huán)節(jié)發(fā)揮應然作用的內(nèi)在填充。比如程序上規(guī)定了擔保，并輔以賠償責任共同保障被申請人利益，但擔保的必要性、數(shù)額、在訴訟過程中的情勢變動、責任承擔等都是標準解決的問題。因此標準并不僅指是否保全，也是程序進行過程中某個環(huán)節(jié)是否適用以及如何適用的細節(jié)判斷。程序環(huán)節(jié)配備也并不完全等同于程序框架構(gòu)建。就相同功能的制度來講，比較法視域下每個現(xiàn)代國家的法律體系都會包括必要的、類似的程序環(huán)節(jié)，只是由于各個法律體系的淵源不同，指導程序環(huán)節(jié)發(fā)揮作用的思路不同，從而導致了程序作用的風格不同。在思路的廣闊范疇內(nèi)，有原則和理論作為宏線支撐整個制度的存在，所以框架包括程序環(huán)節(jié)和框架性理論。而后在已有基本環(huán)節(jié)的基礎上以基本理論串聯(lián)環(huán)節(jié)間運作，以基本理論所衍生的標準細節(jié)填充制度縫隙，塑造制度的立體圖景。如果制度構(gòu)建過程未作如此區(qū)分，法律借鑒未明晰借鑒資料之淵源與具體功用，而是以“統(tǒng)一包裝”的形式一并獲取，則會出現(xiàn)框架借鑒與本國法律體系不兼容、細節(jié)借鑒與本國制度框架不兼容的局面，繼而導致新設法律制度或條文雖能抵一時之用，但很快就需要革新的結(jié)果。

由于每個法律體系中關(guān)于行為保全的基本程序環(huán)節(jié)幾乎雷同，因而無論我國的行為保全制度系以哪些法律體系作為借鑒客體，都可以說我國行為保全已經(jīng)完成了基本程序環(huán)節(jié)的借鑒和構(gòu)建。但由于內(nèi)在框架理論和由理論演化而來的標準細節(jié)有所缺失，導致行為保全制度“表面化”特點嚴重，表現(xiàn)為標準抽象、程序粗陋等。如果所得成果源于借鑒，那么可能我們所獲取的只是借鑒客體的“皮毛”，如果所得成果源于我國實踐需要的內(nèi)部催生，那么可能我們所完成的只是對于眼前實踐需要的滿足，而不是法律制度深層次的提升。例如盡管專利和商標兩個司法解釋已經(jīng)十分詳細，但“表面化”的特點也逐漸突顯。比如《訴前停止侵權(quán)專利問題規(guī)定》中關(guān)于擔保的規(guī)定，*《訴前停止侵權(quán)專利問題規(guī)定》第6-8條。在詳細之余不免有一種平衡缺失感，似乎所有的規(guī)定都是從對被申請人的保護出發(fā)作出的，既無訴訟過程中擔保數(shù)額可以減少的規(guī)定，也無突破反擔保的規(guī)定。而一年后頒布的《商標保全解釋》在反擔保上就放開了約束。*《商標保全解釋》第8條。再比如，關(guān)于行為保全的范圍，《民事訴訟法》第102條規(guī)定保全僅限于請求的范圍，所謂“限于請求的范圍”是指“應當在對象或者價值上與當事人所提訴訟請求的內(nèi)容相符或者相等”。*全國人大常委會法制工作委員會民法室：《〈中華人民共和國民事訴訟法〉條文說明、立法理由及相關(guān)規(guī)定》，北京大學出版社2012年版，第164頁。實際上，行為保全的申請內(nèi)容經(jīng)常超越訴訟請求的范圍以彌補“其他損害”，這時該如何判斷行為保全申請是否合理以及是否屬于重復申請就需要理論補充了。關(guān)于行為保全標準，《民事訴訟法》規(guī)定了標準要件之后，便再無詳細文本配置和內(nèi)在理論引導法官裁量了。關(guān)于執(zhí)行，行為保全的執(zhí)行客體是行為，包括作為和不作為，但由于我國民事訴訟的間接執(zhí)行短板使得《民事訴訟法》內(nèi)部難有一氣呵成的行為保全流程。

在英美法系和大陸法系之間或者同一法系不同國家之間，盡管行為保全制度的表現(xiàn)形式乃至規(guī)范名稱等均不相同，但都是以損害控制、補充普通法律救濟為主要存在理由，因此這兩大要素可成為比較法上的功能對照。兩個法系在行為保全方面都有悠久的歷史，其所賴以存在和發(fā)揮功能作用的司法傳統(tǒng)、理論淵源等都深厚而源遠，其特有理論和法律文本都已經(jīng)自洽于本國法律制度。如想借鑒，唯有考察其規(guī)則的淵源，分析借鑒資料中哪些是深層次的理論根源，哪些是延展性的細節(jié)填充，結(jié)合時代大背景和我國具體法律制度環(huán)境，判斷這些經(jīng)驗哪些在框架理論上更適合我國，哪些在標準細節(jié)上更可取，才能以全局視野觀察具體規(guī)范制度設置中的功能統(tǒng)合性和制度自洽性的原理。本文在比較兩大法系中的代表國家德國和美國的行為保全制度之后，嘗試以“追溯歷史淵源，尋找規(guī)則形成規(guī)律，分析宏觀理論和具體細節(jié)，綜合現(xiàn)有優(yōu)勢和局限”為思路，提出一種兼容于本國法律制度的比較法方法論嘗試，以期對我國的行為保全制度的建設有所助益，找到在接下來深層次的借鑒中何去何從的思考方法。

二、兩種行為保全制度的不同淵源及風格差異

即使功能相同，制度的起源不同也會導致制度在各自發(fā)展過程中有不同的構(gòu)建風格和發(fā)展模式，從而影響制度的指導理論和具體表現(xiàn)形式。出于權(quán)利保護系統(tǒng)化的目的而設置的制度和出于對公平正義強調(diào)的目的而設置的制度，在對當事人利益保護的功能上可能有所重合，但從宏觀指導思路到規(guī)則設置細節(jié)都會出現(xiàn)差異。德國法的假處分制度來源于系統(tǒng)化的權(quán)利救濟，美國法的中間禁令制度來源于天然性的公平正義需求。前者規(guī)則細致而明確，細節(jié)指導憑借理論依據(jù)和清晰規(guī)則，后者形散而神不散，細節(jié)指導憑借衡平原則和自由裁量。

(一)行為保全制度的不同淵源

1.德國法定暫時假處分制度來源于羅馬法對占有的救濟

德國法上可以和我國行為保全制度做到功能對應的是定暫時假處分制度。假處分制度的產(chǎn)生與理論的推動和實踐的需要密不可分。首先，從理論上來講，德國是典型的大陸法系國家，大陸法系中的行為保全源于對占有救濟的需要。古羅馬時代的“禁止令狀”是行為命令的始祖，典型的“禁止令狀”包括“占有禁令”和“新作業(yè)告令”，前者是在法律問題解決之前保持佃農(nóng)對土地的占有，后者是在提起訴訟之前保持現(xiàn)占有人的土地不受新作業(yè)影響而改變原狀。*參見[英]梅因：《古代法》，沈景一譯，商務印書局1984年版，第164頁；[意]彼德羅·彭梵得：《羅馬法教科書》，黃風譯，中國政法大學出版社1992年版，第238頁。兩種“禁止令狀”都是對占有的救濟。十二世紀以后，經(jīng)濟發(fā)展、商業(yè)貿(mào)易不斷擴大，德國逐漸開始統(tǒng)一法律規(guī)范，羅馬法得到繼承，*參見[日]中村一郎：《民事訴訟中制度與理論的法系考察》，第18頁，轉(zhuǎn)引自張衛(wèi)平：《大陸法系民事訴訟與英美法系民事訴訟》(上)，《法學評論》1996年第4期。并成為大陸法系最重要的法律淵源。*參見何勤華：《大陸法系變遷考》，《現(xiàn)代法學》2013年第1期。羅馬法中的占有制度對德國影響深遠，*關(guān)于占有制度在德國影響的討論參見孟勤國：《占有概念的歷史發(fā)展與中國占有制度》，《中國社會科學》1993年第4期。而主張占有事實說的觀點尤其支持占有令狀的正當性。*參見溫世揚：《占有制度與中國民法》，《法學評論》1997年第5期。也就是說，在占有制度的相關(guān)討論后，為了保護占有而發(fā)展的救濟中包括了行為保全功能的設置，即程序意義上的行為保全意識應該源自實體意義上對權(quán)利的保護。其次，從實踐來講，發(fā)生并高速發(fā)展于19世紀的工業(yè)革命*丁超：《論十九世紀德國工業(yè)革命進程中的歷史階段》，《滁州學院學報》2012年第1期。應是假處分制度成型的巨大助推力，可以想象當時的經(jīng)濟案件數(shù)量應該是巨大的，所需要保護的權(quán)利數(shù)量也與之成正比，所需要的救濟方式也就隨之增加。因此，1877年《德國民事訴訟法典》雖然僅對假扣押作了正式規(guī)定，但在實踐中廣為應用的卻是以“權(quán)利受到威脅”、“旨在彌補普通程序因持續(xù)時間較長而無法充分提供保護的弊端”為制度基礎的假處分。*周翠：《中外民事臨時性救濟制度比較研究》，清華大學出版社2014年版，第9-10頁。

深受自然法思想和理性主義影響的德國法認為“每個人的自然權(quán)利只有成文法”才能加以確定，*1791年法國《人權(quán)宣言》第4條。因此在法律形式上，法典是德國法律實施的最重要依據(jù)，系統(tǒng)化是德國法的重要特征。除了歷史統(tǒng)治習慣的外因，德國法系統(tǒng)化還有理論功力深厚的內(nèi)因，也即先有統(tǒng)治階級認為應該這么做，又有理論支持可以這么做。從一開始就是為了保護占有救濟而出現(xiàn)的臨時性救濟制度，在所要保護的權(quán)利逐漸法典化、系統(tǒng)化后，對于權(quán)利的救濟就會在實踐的催促下形成相對應的系統(tǒng)，其救濟范圍與待保護的權(quán)利相當，也即先有權(quán)利、再有請求權(quán)、之后有依據(jù)請求權(quán)對權(quán)利的救濟。同時，在達成德國法學理化和復雜化共識的基礎上，也要承認其法律規(guī)定并非全部來源于對理論所力求的周密性，權(quán)利保護體系在自身的發(fā)展中也會根據(jù)社會需要的重點細化、加強或式微，以及根據(jù)法系中各個國家的政治格局、思想傳統(tǒng)的不同而不同。但從總體上來說，德國法的立法中心主義原則，使德國的司法在立法和司法的關(guān)系中處于從屬地位，法官必須嚴格依據(jù)法條裁判，不能造法。所以不管是最終救濟還是臨時救濟，德國法傾向于倚重理論和邏輯均帶有嚴謹風格的法條。

2.美國法中間禁令制度來源于衡平法對公平正義的追求

英美法系又稱普通法系，來源于日耳曼法。日耳曼法的規(guī)范是從解決糾紛的事實和習慣中發(fā)現(xiàn)的，*See Katherine Fischer Drew，Law And Society In Early Medieval Europe—Studies In Legal History(London:Variorum Reprints，London，1988)，11.從一開始就沒有系統(tǒng)的法律制度。諾曼公爵征服英國后，在日耳曼習慣法的基礎上形成了判例形式的普通法。之后為了彌補普通法的僵化和不足，英國大法官創(chuàng)立了不必以令狀為起點、不拘泥于形式和請求范圍的衡平管轄權(quán)，開始適用衡平法救濟，*Edward Jenks，Law and Politics In The Middle Ages，With A Synoptic Table Of Sources(London:London，Murray，1919).143-144.包括臨時禁令和終局禁令在內(nèi)的禁令便是其中的一種。*Frederic William Maitland，Equity，Also The Forms Of Action At Common Law(Cambridge：Cambridge University Press，1909)，22.從習慣法、判例法發(fā)展而來的英國法，作為普通法系的典型國家，在法律實踐中表現(xiàn)出了濃厚的經(jīng)驗主義思維傳統(tǒng)，不管是法律規(guī)定、還是法律概念都盡量以法官為載體、以判例為形式，在潛移默化中漸進式發(fā)展。作為一種根植于法律體系中的思維傳統(tǒng)，經(jīng)驗主義對英國和美國的普通法和衡平法都產(chǎn)生了極大影響。20世紀初期在美國興起的實用主義哲學更是讓經(jīng)驗主義發(fā)揚光大。包括卡多佐、霍姆斯以及龐德在內(nèi)的多位法學家均明確反對概念主義、形式主義法學，認為法律是法官在實際案件中根據(jù)先例和社會需要作出修改和補充的，*參見Benjamin N.Cardozo，The Nature Of The Judicial Process(Yale：Yale University Press，1922)，113，關(guān)于法官造法的討論，但實際上本演講稿的主要內(nèi)容都是關(guān)于經(jīng)驗主義哲學和法官之于司法過程的討論；Oliver Wendell Holmes，The Common Law，Little，Brown and Company，1923，1，在本頁中，霍姆斯談到“法律的生命不在于邏輯，而是經(jīng)驗”，本書總體都是關(guān)于經(jīng)驗如何在各種部門法案件中應用的解說；Roscoe Pound，The Spirit of the Common Law，Marchall Jones Company，1921，166-192，關(guān)于經(jīng)驗主義的討論。法官的中心地位愈加突出。

普通法系本身對于法官處于司法中心地位的強調(diào)是第一層面，衡平法對于法官的依賴則是第二層面。從普通法和衡平法的關(guān)系來看，兩者不是互相取代的關(guān)系，衡平法的產(chǎn)生是為了彌補普通法的不足。相較于普通法對普遍糾紛的解決，衡平法則是為了解決個別糾紛，提供普通法內(nèi)不可以提供的救濟，因此法官在審理衡平案件時就不能依照普通法中已有的法律，而是依照自己的良心。兩者的區(qū)別不在于誰有正式的規(guī)則可以依據(jù)或是誰更成系統(tǒng)，而在于衡平法比普通法更加靈活。美國法在自身的發(fā)展中，承繼了上面兩個層面的因素，不管是理論還是實踐都十分強調(diào)法官的作用，并在衡平救濟之中賦予了法官極大的自由裁量權(quán)，試圖以法官的內(nèi)心正義貼合個案的救濟需要。中間禁令更是在諸多衡平救濟中對衡平原則一以貫之。*John F. Dobbyn，Injunctions(New York:West Publishing Co.，1974)，34-38，9-10，76，126，97，81，216.即使后來美國法逐漸取消了普通管轄和衡平管轄之間的區(qū)別，但普通救濟和衡平救濟之間的區(qū)別保留至今。著名學者蘇本認為衡平法甚至在某種意義上“攻克”了普通法，“……法律中到處都是衡平的靈活體現(xiàn)……訴狀的便捷性、訴訟合并的寬泛性、開示范圍的擴充性、自由裁量的權(quán)威性、救濟方式的靈活性……衡平法中的基準和態(tài)度定義了法律系統(tǒng)的現(xiàn)狀……”。*Stephen N. Subrin，"How Equity Conquered Common Law: The Federal Rules of Civil Procedure in Historical Perspective"，U.Pa.L.Rev.no135(1987):909，922-923.由此可見，衡平法本身對正義的強調(diào)和對法官的倚重已經(jīng)對包括中間禁令在內(nèi)的衡平法救濟乃至普通法救濟都產(chǎn)生了深遠的影響。

(二)不同淵源下行為保全制度的風格差異

1.德國法定暫時假處分制度的法條依托風格

大陸法系的源頭是古羅馬法，因此其民事訴訟理論中包含了許多可以從羅馬法中找到根源的概念，例如訴權(quán)、訴訟標的、證明責任、既判力、訴訟當事人、反訴等。*同前注[12]，張衛(wèi)平文。加之大陸法系法典化的傳統(tǒng)，上述概念在法典中都有對應規(guī)定，請求權(quán)體系完整，這也就意味著民事訴訟法典與實體法共同為權(quán)利救濟打造了一個從理論到法條的系統(tǒng)化的設置，使權(quán)利救濟從一開始就可以從法條本身看到整個流程。這種有內(nèi)在宏線理論支撐的法條依托風格在德國法假處分制度中得到充分體現(xiàn)。從《德國民事訴訟法典》法條設置的整體流程來看，定暫時假處分的總體流程是：管轄(第937條、第942條1款)、申請流程(第920條)、聽審(第942條1款)、衡量標準(第940條、第940之1)、法官裁量權(quán)(第938條)、異議(第924條)、解除(第942條3款)、執(zhí)行總則(第928條)、行為執(zhí)行(第887條、第888條以及第890條)、具體執(zhí)行方式(第940條之1)、與主訴的銜接(第926條)。可以看出，德國法盡量描述出假處分的形態(tài)及其運行的方式。即使在臨時程序中沒有對應的法條，也會在民事訴訟法中找到可以補充的法條。

2.美國法中間禁令制度的法官依托風格

美國法中間禁令在普通法系的大環(huán)境中，在衡平救濟的前提下，除了可以做到自出現(xiàn)就有的衡平法內(nèi)部的系統(tǒng)感，對于法官的倚重十分明顯，案件的衡量過程也更多是適用抽象原則，而不是明確規(guī)則。由于原則在個案中的運用和實現(xiàn)都依賴于法官的自由裁量權(quán)，因此美國法體現(xiàn)出了法官依托風格。在沒有明確邊界的前提下，美國法更加擅長依情勢捕捉來自基本生活事實中的案件特點。例如在衡平過程中，利益權(quán)衡是主要作用方式，其在中間禁令中的表現(xiàn)是：以不可彌補的損害為引、以損害控制為功能、以補充普通法為前提。不論是學理還是在實踐都會受到該思維的影響。其中中間禁令標準主要依靠“固定要件——靈活權(quán)衡”模式發(fā)揮作用。要件包括勝訴的可能性、不可彌補的損害、困難權(quán)衡以及公共利益，*John Leubsdorf，"Standard for Preliminary Injunction，" Harvard Law Review， no91(1978):525-534; Wright Charles Alan，Arthur R Miller，Mary Kay Kane，F(xiàn)ederal Practice and Procedure (New York: West Pub.Co.，1998)，123-124.定義依照案件類型的不同而不同。標準衡量模式在州之間、聯(lián)邦巡回法院之間也都存在不同。聯(lián)邦層面的標準衡量模式包括對于傳統(tǒng)的四個要件都要衡量的法院：第一、第三、第四、第五、第六、第八、第十、第十一、哥倫比亞特區(qū)巡回上訴法院以及聯(lián)邦巡回上訴法院。這些法院適用的方法還可以再細分為平衡方法(balancing approach)和要件方法(elements approach)；僅衡量傳統(tǒng)要件中的兩到三個的兩要件法(two-part test)的第二巡回法院和三要件法(three-part test)的第九巡回法院；除了衡量傳統(tǒng)的四個要件，還需要衡量其他條件的浮動標準(sliding scale method)，即第七巡回法院。*詳細討論參見Morton Denlow，"The Motion for a Preliminary Injunction: Time for a Uniform Federal Standard"，Rev. Litig，no22(2003).這些都是在《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》第65條規(guī)定下由法官在實踐中發(fā)展出來，其衡量重心多在如何避免雙方的不可彌補的損害上。如此數(shù)量的衡量模式類型除了能夠說明美國法對利益權(quán)衡的看重，也從側(cè)面說明了在法官依托模式下中間禁令中法官的自由裁量余地之大。

三、兩種制度風格的優(yōu)勢與局限

不同的淵源中所生成的程序風格不同，不同的風格下所生成的程序框架和標準細節(jié)也各有不同。在基本程序環(huán)節(jié)基本相同的前提下，更加需要比較的是框架理論和標準細節(jié)。在不同的法律適用環(huán)境中，同一理論可能并不全部可行，法律操作細節(jié)也不一定完全不能借鑒。相反亦然。欲行借鑒，勢必在從先到后的淵源考察之后，再作從內(nèi)到外的具體分析。在行為保全方面，來自于權(quán)利系統(tǒng)化的德國法勝在框架性理論基礎深厚，除卻實踐推動外，每條法條都能找到法理上的淵源，正當性強大，因此增減法條至少能經(jīng)過理論上的驗證。其弊端則在于立法改革的緩慢可能造成滯后性，不能及時呼應實踐需要。來自于對公平正義保護的美國法則勝在靈活，自由裁量能從基本生活事實中積累更多細節(jié)經(jīng)驗。但恰恰由于衡平法對于自由裁量的依賴，對于各種利益的重視，其靈活維度在本國適用具有雙刃效果的同時，也讓有意借鑒的國家對本國法官自由裁量現(xiàn)狀是否能夠掌控這種靈活產(chǎn)生了疑問。以下僅以在論文第一部分中所提及的、我國《民事訴訟法》中的部分問題在兩國的表現(xiàn)為例，觀察兩者作為被借鑒客體的優(yōu)勢和局限。

(一)行為保全制度范圍的區(qū)分

行為保全的范圍討論可以劃分為行為保全之間的范圍重合和行為保全與訴訟請求的范圍重合。兩個國家在這方面的區(qū)別在于是否因訴訟標的系統(tǒng)理論問題而導致內(nèi)在指導理念不同。在框架性理論的擷取上，德國法的訴訟標的理論更加系統(tǒng)化，適合適用訴訟標的理論的國家，便于從理論層面辨別行為保全的范圍問題。但同時需要注意的是，有明確系統(tǒng)就意味著有明確邊界，德國法因訴訟標的理論所引起的禁錮性也十分明顯。美國法雖然邊界不清晰，但也更適合無系統(tǒng)性訴訟標的理論的國家，其所積累的自由裁量經(jīng)驗細節(jié)甚至能夠在訴訟標的框架下與具體案件事實結(jié)合適用。

由于訴訟標的理論的存在，德國法會討論臨時程序本身的訴訟標的。理論界雖然沒有對臨時程序的標的內(nèi)容達成一致，但對于臨時程序與主程序的訴訟標的并不相同達成了一致。*同前注[17]，第15頁。訴訟標的的討論關(guān)乎澄清標的額以及訴訟系屬的范圍等重要的程序問題。*同前注[17]，第14-15頁。例如，如果認為假處分單獨具有訴訟標的，其與主程序的標的可以同時存在，也就意味著訴前的假處分申請具有正當性，其系屬效力與主程序平行。同時，按照這個邏輯可以推導，依據(jù)不同的訴訟標的理論，臨時申請是否為重復申請的判斷結(jié)果會有所不同。美國法沒有系統(tǒng)的訴訟標的理論，民事訴訟中類似的概念訴(claim)指的是當事人所依賴的事實、法律以及訴訟請求的綜合體，即同一個transaction之上。*Kevin M. Clermont，Principles Of Civil Procedure(New York：West Academic Publishing，2014)，387.是否為同一訴的辨別要素包括：(1)不同的損害；(2)不同的證據(jù)；(3)不同的法律理論(競合的、可替換的、沖突的)；(4)不同的救濟權(quán)利(法律的或是衡平的)；(5)一系列相關(guān)的事件。*Restatement(Second) of Judgment §，25(1982).在這種情況下不可能用類似于大陸法系的、系統(tǒng)性的訴訟標的思維判斷中間禁令是否屬于重復申請。美國法上判斷中間禁令重復與否、中間禁令具體內(nèi)容都是法官依照主訴自由裁量，*Aerosonic Corp. v. Trodyne Corp. 402 F2d 223，227(5th Cir. Fla.1968).其依據(jù)也都是衡平法中的原則。*Tanner Motor Livery，Ltd. v. Avis，Inc. 316 F2d 804，809(9th Cir，1963).從正面來說，由于美國法的衡平傳統(tǒng)更加注重情勢變動過程中對當事人利益的保護，重復申請需要根據(jù)不同階段的案情判斷；從反面來說，美國法中有著名的《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》第11條，專門用來懲戒訴訟中的違反誠信的行為，重復提交申請(motion)就是其中的一種可以制裁的行為。因此，實際上首先是當事人不敢輕易重復申請，其次美國法在是否重復的問題上也持靈活變通態(tài)度。

由于臨時救濟的訴訟標的與主程序的訴訟標的并不相同的理論預設，臨時程序裁決是否能夠拘束主程序的判決便進入思考領域。該理論在德國法叫做“本案先決禁令”，是指假處分裁判不對本案法院發(fā)生先決拘束力，無條件適用在定暫時假處分中，在定暫時假處分中不得發(fā)布具備終局權(quán)利規(guī)制效力的措施，比如開除股東、要求發(fā)出并非指向臨時規(guī)制或保全的意思表示等。*Z?ller/Vollkommer，§938 Rn.3，轉(zhuǎn)引自前注[17]，第15-16頁。由于履行性假處分的提前清償特點，“本案先決禁令”并不適用于此，但雖然德國法假處分分類在法條中有明確規(guī)定，定暫時假處分和履行性假處分卻一直處于涇渭不明的狀態(tài)，*參見前注[17]，第11頁關(guān)于假處分分類的討論。相應的，“本案先決禁令”的涵攝范圍在假處分中究竟有多大不甚明朗。美國法中間禁令也不能對當事人的爭議作出終局判決。但作為沒有系統(tǒng)的訴訟標的理論的國家，無法從這個角度對中間禁令的具體內(nèi)容進行要求。同時，中間禁令內(nèi)部沒有如同德國法假處分般的法條具體分類，禁令內(nèi)容是法官根據(jù)當事人申請依據(jù)自由裁量判斷。*Salinger v. Colting，607 F.3d 68，79(2d Cir. N.Y. 2010).中間禁令是否產(chǎn)生庭審后的判決效果*Columbus-America Discovery Group，Inc. v. Unidentified，Wrecked & Abandoned Sailing Vessel，34 F. Supp. 3d 595，606(E.D. Va. 2014).之判斷就幾乎完全取決于法官對具體案件的衡量，而該判斷過程以及是否值得產(chǎn)生終局效果也極有可能被劃入標準的利益權(quán)衡過程中。

(二)行為保全制度衡量標準的區(qū)分

在標準細節(jié)的范疇內(nèi)，是否給予行為保全的衡量標準是十分重要的內(nèi)容。兩個國家在行為保全衡量標準上的明顯區(qū)分在于是否有請求權(quán)理論以及該理論對行為保全裁量程度的影響。德國法的請求權(quán)理論極具系統(tǒng)性，借鑒國家不得不考慮的是，在無請求權(quán)理論或請求權(quán)理論不完善的情況下參考德國做法會不會力不從心。同時，假處分分類的理論清晰程度是否能夠在實踐中得到回應也是德國法本身就面臨的問題。*同前注[5]，周翠文。而美國法帶來了自由裁量空間是否充足、自由裁量能力是否強大等問題的同時，也提供了裁量經(jīng)驗。

由于請求權(quán)基礎理論對德國法的重要性，作為輔助訴訟目實現(xiàn)的假處分制度，其申請理由、疏明程度、*在假處分案件中，證明為疏明，以區(qū)別于主訴的證明標準。參見前注[17]，第25頁。以及適用頻率都與其相關(guān)，并呈階梯狀排布。具體來講，確保性假處分的理由是存在將會使判決難以執(zhí)行的情形或者存在債務人將會違反不作為命令的具體依據(jù)，*參見Stein/Jonas/Grunsky，§935 Rn.12； Gaul/Schilken/Becker-Eberhard，§76 Rn.5， 轉(zhuǎn)引自前注[17]，第55頁。法官根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)判斷理由是否存在即可，并不需要自由裁量，可以裁量的部分是這些情形的存在是否會影響到執(zhí)行。定暫時假處分的作用在于“防止重大不利”、“阻止急迫暴力”以及其他“必要”的原因，*《德國民事訴訟法》第940條。均需要法院綜合案情判斷，也即從理由是否存在的問題起，法官就要自由裁量。履行性假處分的作用是暫時滿足債權(quán)人的請求，有提前履行的效果，不到萬不得已，法官不會應允這樣的請求，因此其理由和疏明都需要法官進行自由裁量，并需達到高度蓋然性。*MünchKomm/Dreschner，§938 Rn.15.轉(zhuǎn)引自前注[17]，第64頁。也就是說在適用效果力度上，確保性假處分<定暫時假處分<履行性假處分，在自由裁量力度上，確保性假處分<定暫時假處分<履行性假處分，在適用頻率上，確保性假處分>定暫時假處分>履行性假處分。假處分的效果越強，距離本案請求權(quán)的距離越接近，疏明的程度越高，對法官自由裁量的需求越多。假處分理論分類的明確存在是由于系統(tǒng)化的請求權(quán)基礎理論的存在，自由裁量也因此出現(xiàn)了相應分層。該分層不僅是為了學理上的劃分，更重要的是為了在證明標準等重要問題上給予實踐原則性的指導。

由于沒有請求權(quán)基礎理論的存在，美國法對中間禁令不能從這個角度進行劃分，其衡量過程中對證明程度的要求是由法官從總體上以“固定要件——靈活模式”的思路，對四個要件和衡量模式進行把握，帶有更加靈活的色彩。勝訴可能性與證明標準有密切的關(guān)系，法官在審查時會對本案是否有審理價值、申請人的勝訴把握有一定的心證。但在不經(jīng)歷開示、舉證、質(zhì)證、辯論等訴訟程序時，相當一部分案件沒有聽取被申請人的意見，要求法官對勝訴可能性作出基本無誤的判斷有些強人所難，因此勝訴可能性沒有固定的標準：“比X%更大的可能勝訴(better than X% chance)”、*Oxford House，Inc. v. City of Albany，819 F. Supp. 1168，1175(N.D. N.Y.1993).“合理的可能(reasonable likelihood of prevailing on the merits)”、*Lakeshore Hills，Inc. v. Adcox，90 Ill. App. 3d 609，611(Ill. App. Ct. 4th Dist. 1980).“有可能(likely prevail on the merits)”*Boucher v. School Bd. of School Dist. of Greenfield，134 F.3d 821，824(7th Cir. 1998).和“實質(zhì)勝訴的可能(substantial likelihood)”等。*Homestore Mobility Technologies，Inc. v. HR Solutions，Inc.，178 F. Supp. 2d 584，587(M.D. N.C. 2001).關(guān)于另一關(guān)鍵要件不可彌補的損害，也只能是“必須真實、不是虛構(gòu)；確實存在、不是推測；必須明顯感受到威脅、不是憑空想象”，*Northeast Women's Center，Inc. v. McMonagle，665 F. Supp. 1147，1154(E.D. Pa. 1987)根據(jù)個案判斷。困難衡量的啟用初衷在于防止被申請人沒有能力作出相應的行為或者作出之后對其自身也會造成不可彌補的損害，可以說困難衡量是另一層面的不可彌補的損害，*John Leubsdorf，supra note [26]，p.534.因此其證明標準類似于不可彌補的損害。同時，在衡平過程中，標準要件不會單獨發(fā)揮作用，而是通過利益權(quán)衡模式混合發(fā)揮作用，其單獨的證明標準在諸如上文所舉的標準衡量模式也各有不同。

(三)行為保全制度執(zhí)行的區(qū)分

兩國在行為保全的執(zhí)行中延續(xù)了前述因理論系統(tǒng)化和自由裁量原則而導致的分歧。德國在假處分的執(zhí)行中根據(jù)請求劃分相應的執(zhí)行方法，長于流暢而又完備的規(guī)則；美國則將大多數(shù)權(quán)力賦予自由裁量，長于具體案情的判斷和更加貼合案情的執(zhí)行方式。但問題依然在于完善的系統(tǒng)化并不能立即適用于所有國家，極其靈活的具體案情處理方式也不是每個法律體系都能掌控的。

假處分的執(zhí)行參照執(zhí)行部分的有關(guān)規(guī)定，而德國執(zhí)行制度與其請求權(quán)息息相關(guān)，德國法對每一種類型的執(zhí)行標的都規(guī)定了基本的執(zhí)行方法，法條設置嚴密，強制執(zhí)行被視為實現(xiàn)民法上請求權(quán)的環(huán)節(jié)。根據(jù)行為的形態(tài)，可以分為作為與不作為，作為可以分為可替代的行為和不可替代的行為。由于不作為只能由本人完成，所以不作為只能是不可替代的行為。因此行為可以分為可替代的行為和不可替代的行為。民事強制執(zhí)行依執(zhí)行方法不同可以分為直接執(zhí)行、間接執(zhí)行及代替執(zhí)行。在德國法的框架下，根據(jù)“債務——請求權(quán)——執(zhí)行方法”原則，將執(zhí)行范圍特定化?？纱嫘袨榈膱?zhí)行對應代替執(zhí)行；不可代替行為和不作為的執(zhí)行對應間接執(zhí)行。*參見馬登科:《民事間接強制執(zhí)行比較研究》，《法律科學》2012年4期。其中，代替執(zhí)行一般通過債權(quán)人在債務人承擔費用的基礎上，以第三人實施該行為(代替實施)的方式實現(xiàn)。*《德國民事訴訟法》第887條。間接執(zhí)行即由第一審受訴法院處債務人強制罰款、強制拘禁或秩序罰款、秩序拘禁，以強制其履行*《德國民事訴訟法》第888條、890條。。對應到假處分，分別規(guī)定在第928條(假扣押的執(zhí)行規(guī)定，實則是強制執(zhí)行的規(guī)定)、第929條，如果假處分的內(nèi)容是以債務人實施某行為或者禁止某行為為內(nèi)容，則參照第887條(關(guān)于可以代替作為的規(guī)定)、第888條(關(guān)于不可代替作為的規(guī)定)以及第890條(對于不作為與容忍的強制要求)。上述法條規(guī)定違反假處分命令，則會通過間接執(zhí)行處以罰款或拘留。

區(qū)別于德國法嚴密的法條設置，美國法似乎略顯松散，在一些學理區(qū)分和簡單的法條規(guī)定之后，如何執(zhí)行中間禁令更多的依賴法官判處的禁令內(nèi)容和法官裁量的違反禁令的強制措施?！堵?lián)邦民事訴訟規(guī)則》第54條將判決定義為可以提起上訴的判決和一切命令。中間禁令適用的是命令，因此屬于第54條范圍之內(nèi)。在判決的執(zhí)行方面，第69條規(guī)定了金錢債權(quán)的執(zhí)行方式，第70條規(guī)定了非金錢的執(zhí)行方式。因此美國法的執(zhí)行方式是直接從執(zhí)行對象進行劃分。根據(jù)行為作為執(zhí)行對象的情形不同，再直接區(qū)分可替代行為和不可替代行為的執(zhí)行方式。對于可以替代的行為，“如果判決命令當事人轉(zhuǎn)讓土地或交付證書或其他文件或為其他特定行為，而該當事人在限定的時間內(nèi)未履行時，法院可以命令由法院指派第三人用不服從當事人的費用完成該行為，并且他們所為的行為與該當事人所為的行為具有同等效力?！薄叭绻粍赢a(chǎn)或動產(chǎn)在該地區(qū)之內(nèi)，法院可以不作轉(zhuǎn)讓不動產(chǎn)所有權(quán)的命令，而作出判決剝奪其權(quán)利并以該權(quán)利賦予其他人。”*《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》第70條(a)，(b)。如果是不可替代的行為，則會處以藐視法庭罪，*《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》第70條(e)。具體形式由法官自由裁量，包括罰款和拘留*18 U.S. Code § 401 - Power of court以及法院認為可以促使被申請人遵守禁令內(nèi)容的形式。*突破形式的藐視法庭罪一般發(fā)生在比較特別的案件中，比如Citronelle-Mobile Gathering，Inc. v. Watkins，943 F.2d 1297，1305-07(11th Cir. Ala. 1991)；Lance v. Plummer，353 F.2d 565，592 (5th Cir. Fla. 1965)；Omaha Indem. Co. v. Wining，949 F.2d 235，238-39(8th Cir. Mo. 1991).

四、我國行為保全制度的模式選擇

既然是比較研究，對我國法律制度的基本情況也應做具體分析，并從淵源到理論再到標準細節(jié)進行考察?？偟膩碚f，我國行為保全制度來源于法律移植，并無深厚理論淵源和權(quán)利保護意識的內(nèi)在指導，也無公平正義觀念下的靈活裁量。類似于“無根無源”的來歷反倒讓借鑒放開了手腳。在我國法律制度偏向于大陸法系風格的前提下，本應借鑒大陸法系以得“近水樓臺”之勢，但大陸法系理論之雄厚短時期內(nèi)不能諳習。而相較于大陸法系的明晰規(guī)則化風格，英美法系自由裁量的靈活特點則更加突顯了我國在這方面的已有短板。在兩大法系本就逐漸融合、我國并無能力迅速深入學習任何一個國家的前提下，可以嘗試兩大法系間的互補性借鑒，以框架借鑒+細節(jié)填充的方式作為我國行為保全的借鑒思路。

(一)我國行為保全制度來源于法律移植

相較于德國法的臨時救濟來源于對占有的保護、美國法的臨時救濟來源于衡平法對正義的追求，我國的保全制度是隨著近代訴訟法現(xiàn)代化移植而來。1991年的《大清民事訴訟律草案》是中國第一部成文民事訴訟法典，該草案在開創(chuàng)了我國民事訴訟單獨立法之先河的同時，也成為其后幾十年里民事訴訟制度建設的范本。由于起草者來自日本，草案的基本內(nèi)容、體例、用語都是以1890年《日本民事訴訟法》或者也可以說是以1877年《德國民事訴訟法典》日文版的漢譯為藍本。*王漓江：《試論民國時期的民事保全制度》，西南政法大學碩士學術(shù)論文2007年，第5頁。草案共四編，保全規(guī)定在第四編特別訴訟程序中。*吳澤勇:《〈大清民事訴訟律〉修訂考析》，《現(xiàn)代法學》2007年第4期。

但第一部民事訴訟法典不足以說明我國的民事訴訟保全制度只能淵源至此，還需要考察我國古代是否有類似功能的規(guī)定，該考察可以從內(nèi)因和外因進行。內(nèi)因以是否有具體法條和規(guī)則、是否有該規(guī)則功能的發(fā)揮作用空間以及是否有該制度發(fā)揮功能的可能為考察角度，外因則以是否有實踐需要的推動為考察角度。首先是具體法條和規(guī)則。在我國古代重刑輕民的立法和司法氛圍中，民事訴訟本就被“收編”到刑事訴訟、甚至刑事法律中。*張晉藩:《中國古代民事訴訟制度通論》，《法制與社會發(fā)展》1996年第3期。其關(guān)注的案件類型重點在于合同、侵權(quán)等，*同前注[58]。程序性規(guī)范主要表現(xiàn)為訴訟習慣，*汪世榮:《中國古代的民事訴訟法習慣》，《法律科學》2012年第4期。而不是現(xiàn)代意義的法條。其次考察是否有該制度發(fā)揮作用的空間和可能?！胺浅７删葷毙枰罅康淖杂刹昧靠臻g。出于維護政權(quán)的需要，我國古代統(tǒng)治者多重視刑事法律而輕視民事法律，民事法律則粗疏不系統(tǒng)，缺乏嚴格的操作性，從這個角度講，民事審判中的自由裁量空間應該是廣闊的。*參見侯淑雯：《中國古代法官自由裁量制度的發(fā)展脈絡》，《法商研究》1999年第1期。但從相關(guān)文獻中可以發(fā)現(xiàn)，中國古代作為判決依據(jù)的民事實體法規(guī)定雖然很少，法條以外的淵源卻很多，例如禮、習慣、家法、族規(guī)等。*同前注[58]。因此這種以法律缺失為主要原因、以維護封建統(tǒng)治為主要目的的自由裁量，并不是真正意義上的“自由”裁量，根據(jù)其所維護的價值，反倒有了更多的淵源可以援引。再次是實踐推動方面。我國古代以封建制王朝為主要的政權(quán)形式，推崇農(nóng)業(yè)的同時嚴重壓制商業(yè)，加之我國古代絕大部分時間處于閉關(guān)鎖國狀態(tài)，對外通商和貿(mào)易也不是國家發(fā)展的重點。因此“緊迫的”的救濟需要在我國并無發(fā)揮作用的空間，實踐推動便無從談起。

(二)我國行為保全制度具有大陸法系風格

《大清民事訴訟律草案》后為北洋政府和南京國民政府有條件的加以援用。*《新頒民事訴訟條例》，1922年，中華印書局；田平安：《民事訴訟法原理》，廈門大學出版社2005年版，第20頁。由于彼時社會動蕩，政府無暇進行大規(guī)模的法典修改和編纂，保全制度一直得以保留，也因此在實踐中得到了一定的應用。*重慶檔案館重慶地方民事案卷，轉(zhuǎn)引自前注[57]，第18-25頁。新中國成立后，保全制度整體幾經(jīng)變遷，先后以“暫先處置”和“暫先執(zhí)行”、*參見《中華人民共和國訴訟程序試行通則(草案)》第17節(jié)。“訴訟保全”和“先予給付”、*參見《中華人民共和國民事訴訟法(試行)》(1982)，第92條、第95條。“財產(chǎn)保全”和“先予執(zhí)行”*參見《中華人民共和國民事訴訟法》(1991)，第1編第9章。的形式出現(xiàn)和被取代。行為保全制度處于“若隱若現(xiàn)”的狀態(tài)，直到在2012年才明確其在程序法中的合理存在。

行為保全制度因其來源和建國前的沿襲而保持了大陸法系風格，后來的發(fā)展也秉持了這一風格。首先表現(xiàn)為立法改革之緩慢，以及由于“維穩(wěn)”的立法思維的存在，多種回應法條以司法解釋的形式出現(xiàn)。*參見黃維智等:《論我國行為保全制度的歷史變遷》，《天府新論》2014年第3期。其次表現(xiàn)為程序立法改革和實體立法改革無法迅速對接。比如上世紀90年代后的實踐需要應該是反推理論和立法的重要原因。改革開放后，市場經(jīng)濟逐步建立并迅速發(fā)展的同時，合同、侵權(quán)等領域的糾紛數(shù)量和種類也迅速增多，*范躍如：《試論我國行為保全制度及其構(gòu)建與完善》，《法學家》2004年第5期。令司法實踐應接不暇，打開了立法者的視野，立法改革從一開始的無動力前行轉(zhuǎn)變?yōu)槠仍诿冀?。例如前文中提及的知產(chǎn)案件因其商業(yè)性和不可控性就于2000年左右相繼出臺相應的實體法，明確對臨時性救濟進行規(guī)定。但問題在于以實體法出現(xiàn)的臨時性救濟試圖與當時的我國民事訴訟接軌，而我國當時的民事訴訟又并無相應的理論、立法以及自由裁量空間支撐和回應。即使后來出現(xiàn)相應司法解釋，也不能普及于其他普通民事案件。民事實體法無法兼顧民事程序法的功能，民事程序法也無法兼顧民事實體法的效果，*關(guān)于行為保全中民事程序法與民事實體法的對接的詳細討論，參見肖建國：《論訴前停止侵權(quán)行為的法律性質(zhì)——以停止侵權(quán)知識產(chǎn)權(quán)行為為中心的研究》，《法商研究》2002年第4期。由此造成了立法原則缺失而引起的實踐混亂，從管轄、判斷標準、程序保障、具體執(zhí)行方面都引發(fā)了不同的做法，*參見和育東：《試析專利侵權(quán)訴前禁令制度存在的問題》，《法學雜志》2009年第3期。臨時性救濟的功能不能充分發(fā)揮不說，甚至阻礙了對當事人的利益保護。

(三)我國行為保全制度的借鑒模式選擇

1.借鑒模式選擇的內(nèi)因分析

在本文所選取的兩大法系典型國家中，德國法從請求權(quán)體系出發(fā)，在法典中詳細設置了假處分的衡量和程序。這種風格與其具有強大的理論功力和悠久的司法傳統(tǒng)有密不可分的關(guān)系。因此如想模仿到這種風格的形和神，則理論攝取和實踐貼合為必要的借鑒進路。需要考慮的是，我國在實體法方面的功力顯然不如德國法深厚，諸多理論問題在德國法尚有爭論的情況下，我國也更加無法定論。另外，即使因各種原因移植一兩種救濟方式，在無制度和理論自洽的前提下會造成理論擁堵和法條設置脫節(jié)。以片狀、散化狀態(tài)的逐個案件領域、逐個司法解釋式增加程序設置的做法所造成的程序法與實體法的脫節(jié)便是先期預兆。更有學者早在上世紀90年代就提出我國在執(zhí)行方面規(guī)定的短板可能會成為行為保全制度障礙的前瞻性觀點。*江偉、肖建國：《民事訴訟中的行為保全初探》，《政法論壇》1994年第3期。這正是由于我國在執(zhí)行方面不能做到行為保全的類型與執(zhí)行標的類型相對應造成的。*關(guān)于兩者之間關(guān)系的詳細討論參見前注[5]，肖建國文。在程序法的制定過程中，任何單一的價值取向或局部調(diào)整都難以解決現(xiàn)代實踐中復雜的問題。于此同時，程序制度本身所出現(xiàn)的問題也會與其他制度相關(guān)聯(lián)，而不是訴訟制度調(diào)整所能獨立解決的。*參見張衛(wèi)平：《訴訟公正與效率的雙重提升：泛論〈民事訴訟法〉的修改》，《國家檢察官學院學報》2011年第5期。因此，程序改革的成功依賴于司法制度的綜合改革和配套制度之間、程序制度的各個部分之間的相互協(xié)調(diào)，*參見傅郁林：《邁向現(xiàn)代化的中國民事訴訟法》，《當代法學》2011年第1期。訴訟法的制定必須符合價值目標統(tǒng)一、理論邏輯一致、具體環(huán)節(jié)相互銜接、具體制度相互契合的要求。而這恰恰是理論匱乏之法律體系所不能做到的。*關(guān)于我國立法缺乏體系思考的討論參見前注[5]，周翠文。

不同于德國法以理論支撐的規(guī)則一體化風格，美國法中間禁令將衡平法中以自由裁量為支撐的原則一體化風格體現(xiàn)的淋漓盡致，在寥寥規(guī)定之后，利益權(quán)衡是主要的思維方式和裁量途徑。如想借鑒美國法的設置，則需要考慮到自由裁量問題。衡平司法要高強度的依靠法官，自由裁量發(fā)揮重要作用。但從我國司法實踐看，首先我國立法上缺乏明確的自由裁量規(guī)定。我國的立法例和立法思維大部分都沿襲了大陸法系的成文法傳統(tǒng)，但由于我國的立法主體本身認識能力的限制，導致民事實體立法和程序立法均滯后于社會發(fā)展，法律規(guī)定中對自由裁量權(quán)的描述只言片語、含糊不清，*參見王兵：《法官自由裁量權(quán)的程序控制——以程序?qū)徟袨橐暯恰?，中國政法大學博士學位論文2005年，第169頁。自由裁量的定義、范圍、與當事人處分權(quán)的關(guān)系都不清晰。其次司法實務中缺乏具體的指導原則。*參見前注[77]，第170頁。我國的判例指導制度剛剛起步，發(fā)布方式、頻率、對案件領域的關(guān)注程度都有待完善。例如在最高人民法院迄今發(fā)布的1-56號指導案例中，暫無涵蓋行為保全的內(nèi)容。而其他的行為保全案例雖可以在案例平臺中搜索，但其并非法律，只能作為參考，再加上平臺分散，不利于即時需要。上述原因造成了法官濫用自由裁量權(quán)形式多樣，其間接后果是我國不能迅速學習西方衡平技術(shù)。

2.借鑒模式選擇的外因分析

一言以蔽之，從各借鑒客體的特點分析，若想借鑒德國法，則要考慮到其深厚的理論體系及其隨之一氣呵成的法條；若想借鑒美國法，則必然賦予我國法官自由裁量權(quán)對具體案件細節(jié)進行獨立把握。但需要注意的是，我國在借鑒兩大法系的同時，兩大法系之間也察覺到各自本身的弊端而在互相取長補短，因此我國的借鑒過程不能忽略兩者之間的互動。大陸法系的法學方法論和法律思維主要運用形式邏輯的方法，*舒國瀅等：《法學方法論問題研究》，中國政法大學出版社2007年版，第41-42頁。這種“形式性”假定法律判斷的規(guī)則與程序均可以在法律體系內(nèi)部獲得。但法學理論和法律規(guī)定應該源于社會問題，在法律判斷中應該在意的是是否有“行得通”的標準，而不是“事實是否對應了真理”。*[美]M. 克萊因: 《西方文化中的數(shù)學》，張祖貴譯，復旦大學出版社2004年版，第60頁。當然這并不是否定大陸法系法典出發(fā)思維的理由，因為民法本身也是大陸法系學者從無數(shù)的案例之中系統(tǒng)抽象出來的基本原則匯編，*Lord Rodger of Earlsferry’s John Maurice Kelly Memorial Lecture，Savigny in the Strand，Unversity College Dublin(published by the Faculty of Law in 1995)，p.19.只是在“真理化”這條道路上不能因為走得太遠而忘了為什么出發(fā)。同樣的擔憂也出現(xiàn)在了對普通法的討論中，即是否“行得通”的標準就可以作為普世性的標準適用，能夠迅速變化的判例法是否真正能為社會提供預見？如此來說，法典的系統(tǒng)性能夠增強法律的可預見性，但是法典本身也失去了靈活性；依賴法官自由裁量的判例法可以增強法律的靈活性，但其預見程度卻也是有限的。因此兩大法系雖分野巨大，但“彼此都有可資借鑒的地方”。*[英]霍普勛爵：《普通法世界中的混合法系》，劉晗譯，《清華法學》2012年第6期。從現(xiàn)在的發(fā)展現(xiàn)狀觀察，大陸法系國家已經(jīng)引入了在美國法經(jīng)濟學影響下發(fā)揚光大并逐漸系統(tǒng)化的利益權(quán)衡，*參見張小平：《法經(jīng)濟學的普通法語境及其在大陸法系背景下的應用前景》，《北方法學》2010年第6期。并承認了判例可以作為法典的淵源；而普通法系國家則逐漸形成了某些法典。*參見許中緣：《論普通法國家法典的編纂》，《比較法研究》2006年第5期。也就是說，大陸法系權(quán)利系統(tǒng)化中多了靈活裁量的色彩，而普通法系也開始嘗試為自由裁量劃定范圍。

3.借鑒模式選擇的宏觀思路和具體范例

我國行為保全制度“無根無源”的歷史結(jié)論、理論化和法典化現(xiàn)狀、自由裁量行使中未能解決的問題，除了能夠解釋當下行為保全的理論和實踐現(xiàn)狀外，更能為行為保全制度構(gòu)建的“跳級”提供理由。在兩大法系逐漸融合的時代大背景下，法律借鑒似乎已經(jīng)沒有必要“按部就班”，而是可以嘗試直接借鑒兩大法系之間的“借鑒”，將借鑒過程作出一定的微調(diào)。這樣不管我國是不是帕爾默教授所說的“第三種法域”，*Vernon V. Palmer，Mixed Jurisdictions Worldwide: The Third Legal Family(Cambridge University Press，2001)，3.都可以形成我國特色的行為保全體系，并在避免太多激烈改革的情況下，讓法治實踐穩(wěn)步前進。*朱蘇力：《中國司法的規(guī)律》，《國家檢察官學院學報》2009年第1期。如此微調(diào)過后，不僅能夠降低我國借鑒的強度，防止因大規(guī)模借鑒而造成的理論擁堵和法條不自洽，以及對自由裁量的進一步影響，還能夠順勢與兩大法系的融合接軌，在法典化和裁量化之間找到適合我國國情的借鑒點。該思路投射到行為保全制度構(gòu)建中即為，以比較法功能對照為進路，行為保全的框架理論可以在完善民法權(quán)利保護體系的同時，借鑒德國法經(jīng)驗，對應的進行系統(tǒng)化的完善，使行為保全制度可以作為有宏線理論貫通的獨立救濟。關(guān)于自由裁量方面，美國法的判例已經(jīng)積累了足夠經(jīng)驗，可以在框架逐漸完善的同時，對環(huán)節(jié)評估作出細節(jié)標準規(guī)定。由此逐漸形成框架借鑒+細節(jié)填充的雙軌借鑒模式，從而構(gòu)建我國特色的行為保全制度模式。

具體而言，以文章伊始所提問題為例。關(guān)于行為保全的范圍，在行為保全重復申請的問題上，作為大陸法系的效仿國家，整個民法體系和民訴結(jié)構(gòu)都有相應的理論制度，還是應該從訴訟標的角度思考，依照我國學者已經(jīng)提出的建議，根據(jù)臨時程序和普通程序中訴訟標的劃分，對臨時程序適用訴訟系屬概念，對此借用《民訴解釋》第247條關(guān)于重復起訴的規(guī)定。*參見前注[5]，周翠文。在行為保全和訴訟請求的重合度問題上，由于德國法本身尚不甚清晰，比較好的方式應是直接從具體案件中權(quán)衡。確定好上述框架后，可以依具體案情參照相關(guān)的美國法自由裁量經(jīng)驗。由于美國法有《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》第11條的威懾效果，重復申請的概率很小，其衡量經(jīng)驗依然更多的是關(guān)于中間禁令標準是否滿足上。而我國可以借鑒的則應是在完善行為保全衡量標準的同時，觀測美國法中間禁令請求的多樣性，在我國現(xiàn)行的訴訟標的通說理論允許的范圍內(nèi)，適當接受依情勢變更重新提出的申請和新的行為保全請求類型。

關(guān)于行為保全的衡量標準，我國也有大陸法系的請求權(quán)體系理論，只是可能尚需完善。但這并不影響以距離請求權(quán)遠近決定衡量力度和證明標準的思路。因此在框架上可以以請求權(quán)為出發(fā)點思考，行為保全請求距離案件請求權(quán)所要保護的權(quán)利越近，裁量力度越大，證明標準越高。在抽象框架之后，以美國法已經(jīng)積累的標準要件和衡量模式作為借鑒，通過司法解釋和指導案例詳細和類型化行為保全標準和相關(guān)案件情形。具體而言：(1)關(guān)于要件數(shù)量，可以參照美國法擴充現(xiàn)有衡量維度，將勝訴可能性、不可彌補的損害、困難衡量以及公共利益四個要件均涵括在內(nèi)。(2)關(guān)于要件定義，可以根據(jù)美國法的判例通過專門案件司法解釋或指導案例的方式明確要件在具體案件中的定義。例如作為中間禁令中的十分關(guān)鍵的要件，“不可彌補的損害”在具體行為保全案件中的定義應根據(jù)案情判斷，諸如在商業(yè)案件中與經(jīng)濟實體的歇業(yè)風險、*Eyeticket Corp. v. Unisys Corp.，155 F. Supp. 2d 527，549 (E.D. Va. 2001).市場份額、*Nat’l steel Car，Ltd.v.Canadian Pac.Ry.Co.，254F.Supp.2d527(E.D.Pa.2003).商業(yè)信譽、*Med. Shoppe Int'l，Inc. v. S.B.S. Pill Dr.，Inc.，336 F.3d 801(8th Cir. Mo. 2003).工作機會*Sampson v. Murray，415 U.S. 61，90，94 S. Ct. 937(U.S. 1974).等有關(guān)。(3)關(guān)于衡量模式，首先，不對單個要件做明確的程度要求，情況需要可以以專門案件司法解釋的形式列舉在具體案件領域具有普適性的程度。其次，單獨要件不能作為駁回行為保全申請的條件，也不能作為保全條件。最后，要件之間的證明程度可以相互補給，如果單個要件的證明力度不足，其他要件證明力度十分強大，則要考慮是否予以保全，而不是直接駁回申請。

關(guān)于行為保全的執(zhí)行，我國現(xiàn)有可替代行為的代履行規(guī)定，即《民訴解釋》第503條、504條，關(guān)于不可替代行為的間接執(zhí)行，即《民訴解釋》第505條，都是2015年《民訴解釋》修改之后的新增條款，實際已經(jīng)對學者的擔憂作出了回應。但修改之后的執(zhí)行條款由于缺乏對執(zhí)行標的的系統(tǒng)認知和權(quán)利保護的貫通意識依然有改進和補充的空間。例如，由于不可替代的行為的強制執(zhí)行會涉及到剝奪被執(zhí)行人的金錢和人身自由，因此對其適用和程序應該嚴格加以規(guī)范。*參見廖中洪：《“不可替代行為”強制執(zhí)行若干問題研究》，《昆明理工大學學報(社會科學版)》2011年第4期。觀察我國法條，兩者可以同時適用*《民訴解釋》第183條。且無順序及嚴格程序。對比德國法條關(guān)于間接執(zhí)行排除范圍的規(guī)定*《德意志聯(lián)邦共和國國民事訴訟法》第888條。以及相關(guān)的學理討論，*詳細討論參見[德]庫爾特·恩格斯：《作為執(zhí)行和不作為執(zhí)行以及有關(guān)的實踐問題》，轉(zhuǎn)引自黃松有：《強制執(zhí)行法起草與論證》(第二冊)，中國人民公安大學出版社2004年版，第166頁。考慮到行為保全的執(zhí)行標的就是行為，從執(zhí)行實踐角度講可能會成為一個執(zhí)行人員權(quán)力過大的隱患區(qū)域，我國有必要在行為保全的適用頻率逐漸提高后，將此方面的修改提上議程。在這點上，美國法所適用的藐視法庭，雖然在力度可能強于我國現(xiàn)有規(guī)定，因其靈活程度太大，在本就已經(jīng)有對于間接執(zhí)行擔憂的基礎上，最好避開增大權(quán)力隱患的可能性。

結(jié)　　語

法律移植和法律借鑒研究中特別值得思考的就是制度生長的土壤和環(huán)境，以制度功能為目標，以制度的歷史淵源和發(fā)展脈絡為線索，或許能夠找到一條探尋制度與語境之間契合邏輯的路徑。而這點恰恰正是比較研究中容易缺失的部分。本文所做的也只是從制度語境出發(fā)的一種思考嘗試，試圖建立一種分析法律制度淵源——分析淵源之下的程序風格——分析不同風格中的宏線框架理論——分析框架理論下的標準細節(jié)的比較法分析方式。在該方式下，還可以有諸多行為保全構(gòu)建部分可以探討。例如擔保，可以在借鑒德國法中關(guān)于擔保的原則性規(guī)定和環(huán)節(jié)設置目的，結(jié)合美國法擔保數(shù)額的案件類型化經(jīng)驗和利益權(quán)衡思維，增補和細化相關(guān)規(guī)定以及指導案例。這種從宏觀到微觀、從理論到細節(jié)的擇取性雙軌借鑒方式的出發(fā)點不僅是比較法研究的功能比較進路，更是對全球化背景下的多元實踐所導致的法律借鑒精密性提升需求的回應。

(責任編輯：楊會新)

李曼，北京大學法學院博士研究生。

*本文系國家社科基金重大項目“審判中心視角下的刑事、民事和行政訴訟制度改革研究”(14ZDC014)的階段性成果。

D913

A

1004-9428(2016)05-0145-16