王志坤

(北京市人民檢察院，北京　100005)

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刑事強(qiáng)制醫(yī)療的程序轉(zhuǎn)換

王志坤

(北京市人民檢察院，北京100005)

刑事強(qiáng)制醫(yī)療特別程序與普通程序并不絕對互斥，當(dāng)各自適用的條件發(fā)生了變化，可能要轉(zhuǎn)換為另一種程序時，關(guān)鍵要看程序所能提供的保障程度。應(yīng)對《刑事訴訟法》第285條第2款第3句作出實(shí)質(zhì)解釋，普通程序中可以附帶地作出強(qiáng)制醫(yī)療決定；只有從強(qiáng)制醫(yī)療程序轉(zhuǎn)而適用普通程序才算是真正的程序轉(zhuǎn)換，這個過程可以自動發(fā)生，不必程序倒流。原則上二審程序及復(fù)議程序也應(yīng)照此處理。

刑事強(qiáng)制醫(yī)療普通程序復(fù)議程序轉(zhuǎn)換

刑事強(qiáng)制醫(yī)療程序的“特別”之處在于其與刑事普通程序的轉(zhuǎn)換問題。普通程序著眼于定罪追責(zé)，而強(qiáng)制醫(yī)療程序主要為了防衛(wèi)社會，二者屬性不同，適用條件不同，彼此處于互斥狀態(tài)。所以，當(dāng)在普通程序?qū)徖碇邪l(fā)現(xiàn)被告人符合強(qiáng)制醫(yī)療條件，或者在強(qiáng)制醫(yī)療審理過程中發(fā)現(xiàn)被告人有責(zé)任能力或就審能力，原先適用程序的條件發(fā)生了變化，就要從一種程序轉(zhuǎn)換適用另外一種程序。對此，《刑事訴訟法》第285條第2款第3句規(guī)定：“人民法院在審理案件過程中發(fā)現(xiàn)被告人符合強(qiáng)制醫(yī)療條件的，可以作出強(qiáng)制醫(yī)療的決定?！眴栴}在于，該強(qiáng)制醫(yī)療決定是在普通程序中附帶做出的，還是在普通程序中另外嵌入一個強(qiáng)制醫(yī)療程序而作出的？“附帶說”以及“嵌入說”怎樣彌合二種不同程序之間的屬性沖突？如果另外啟動一個強(qiáng)制醫(yī)療程序，是否需要程序倒流、回到原點(diǎn)？特別是在二審程序?qū)徖碇邪l(fā)現(xiàn)符合強(qiáng)制醫(yī)療條件，是否要按基層法院管轄的要求逐級發(fā)回，由基層檢察院再提出強(qiáng)制醫(yī)療申請？此外，強(qiáng)制醫(yī)療程序也有可能轉(zhuǎn)換到普通程序。最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》(以下簡稱“高法釋”)第531條第3項(xiàng)規(guī)定：“人民法院審理后，發(fā)現(xiàn)被申請人具有完全或者部分刑事責(zé)任能力，依法應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)作出駁回強(qiáng)制醫(yī)療申請的決定，并退回人民檢察院依法處理。”這個“退回”是否指終止審理，另行啟動普通程序？在基層法院有管轄權(quán)的情況下為何不能就地轉(zhuǎn)為普通程序？

以上問題涉及普通程序與強(qiáng)制醫(yī)療程序的基本界分，筆者擬參酌外國法制，結(jié)合相關(guān)司法解釋，對下述問題進(jìn)行論證：(1)普通程序中可以作出強(qiáng)制醫(yī)療決定，但不屬于向強(qiáng)制醫(yī)療程序的轉(zhuǎn)換；(2)強(qiáng)制醫(yī)療程序轉(zhuǎn)換為普通程序可以就地進(jìn)行，不必程序倒流；(3)復(fù)議程序中發(fā)現(xiàn)被申請人有責(zé)任能力應(yīng)裁定撤銷原強(qiáng)制醫(yī)療決定，就地轉(zhuǎn)換為普通程序。鑒于法條之間存在一定沖突，兼之相關(guān)實(shí)踐較少，本文偏重于理論論辯，批判的成分居多，希望內(nèi)在融貫、開啟一說，促進(jìn)得出更為妥當(dāng)?shù)慕鉀Q方案。

一、嵌入抑或包攝：針對無責(zé)任能力的處理

普通程序?qū)徖磉^程中發(fā)現(xiàn)被告人在行為時無責(zé)任能力，有繼續(xù)危害社會的可能的，可以按照“高法釋”第533條第1項(xiàng)之規(guī)定，判決宣告被告人不負(fù)刑事責(zé)任，同時作出對被告人強(qiáng)制醫(yī)療的決定。但結(jié)合“高法釋”第532條第1款第2句“被告人屬于依法不負(fù)刑事責(zé)任的精神病人的，應(yīng)當(dāng)適用強(qiáng)制醫(yī)療程序，對案件進(jìn)行審理”的規(guī)定，似乎意味著當(dāng)普通程序還沒有完結(jié)時，再嵌入一個強(qiáng)制醫(yī)療程序，從而將兩個相斥的程序攪和在一起，讓人難以理解。根據(jù)“高法釋”第532條第2款，嵌入的所謂強(qiáng)制醫(yī)療程序的訴訟參與人是公訴人、被告人(法定代理人)，與第530條標(biāo)準(zhǔn)的強(qiáng)制醫(yī)療審理程序完全不同(后者是檢察員、被申請人)。那么，嵌入一個強(qiáng)制醫(yī)療程序僅僅為了以此名義作出強(qiáng)制醫(yī)療決定嗎？

有學(xué)者指出，“在審判階段，對于疑似精神障礙患者，人民法院不能在強(qiáng)制醫(yī)療程序中一并解決精神病鑒定和強(qiáng)制醫(yī)療問題，因?yàn)檫@有違司法公正，變相剝奪了犯罪嫌疑人、被告人申請重新鑒定的權(quán)利，而且疑似精神障礙患者在未經(jīng)依法鑒定之前即被公安機(jī)關(guān)采取臨時的保護(hù)性約束措施，有侵犯人權(quán)之嫌。人民法院應(yīng)當(dāng)作出被告人不負(fù)刑事責(zé)任能力的裁定，隨后依職權(quán)啟動強(qiáng)制醫(yī)療程序。”*陳衛(wèi)東、柴煜峰：《精神障礙患者強(qiáng)制醫(yī)療的性質(zhì)界定及程序解構(gòu)》，《安徽大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2013年第1期。但是，在普通程序中對被告人無責(zé)任能力作出裁判之后，即意味著“不負(fù)刑事責(zé)任的判決宣告”對行為人的責(zé)任與刑罰問題作了終局的判斷，該判決宣告的既判力禁止另行開啟其他程序?qū)ω?zé)任與刑罰進(jìn)行處理。強(qiáng)制醫(yī)療程序的前提條件之一就是“經(jīng)法定程序鑒定依法不負(fù)刑事責(zé)任”，它含有了對責(zé)任的再次判斷。所以，一旦普通程序宣告被告人不負(fù)刑事責(zé)任，因其既判力阻扼了強(qiáng)制醫(yī)療程序的啟動，故必須在普通程序中附帶地作出強(qiáng)制醫(yī)療決定，以避免轉(zhuǎn)換程序視角對責(zé)任與刑罰進(jìn)行重復(fù)評價——即使結(jié)論完全一樣，這是一事不二審原則的邏輯要求。*vgl.Loewe-Rosenberg，Die Strafprozessordnung und das Gerichtsverfassungsgesetz，26.Aufl.，8.Band.De Gruyter Recht/Berlin(2009).§414，Rn.34.

理論上將“高法釋”第532條第1款規(guī)定的“應(yīng)當(dāng)適用強(qiáng)制醫(yī)療程序”稱之為“法院自行啟動的強(qiáng)制醫(yī)療程序”，指責(zé)法院自行動議，自行啟動，自行審理，自行決定，既當(dāng)運(yùn)動員又當(dāng)裁判員，破壞了刑事訴訟三角型的基本構(gòu)造。*參見張曉鳳：《我國刑事強(qiáng)制醫(yī)療程序的訴訟化完善》，《求是學(xué)刊》2014年第6期。也有學(xué)者不無憂慮地指出，在將普通程序轉(zhuǎn)為強(qiáng)制醫(yī)療程序時，如果控、審意見分歧，控方堅(jiān)持認(rèn)為應(yīng)適用普通程序，而法院認(rèn)為被告人是不負(fù)刑事責(zé)任的精神病人，要把案件轉(zhuǎn)為強(qiáng)制醫(yī)療程序，到底聽誰的？如果轉(zhuǎn)為一審終審的強(qiáng)制醫(yī)療程序，法院作出強(qiáng)制醫(yī)療決定之后，檢察機(jī)關(guān)就失去了提起抗訴將案件送交二審的機(jī)會。*參見王敏遠(yuǎn)：《2012年刑事訴訟法修改后的司法解釋研究》，《國家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2015年第1期。還有意見認(rèn)為，“既然原則上強(qiáng)制醫(yī)療程序參照執(zhí)行普通程序的規(guī)定，亦應(yīng)堅(jiān)持法院不告不理、檢察機(jī)關(guān)申請(起訴)壟斷的原則。在審理過程中，若被告人一方面提出了精神病抗辯或者法院自行發(fā)現(xiàn)應(yīng)啟動強(qiáng)制醫(yī)療程序，法院亦應(yīng)依照法定程序?qū)Ρ桓嫒诉M(jìn)行法醫(yī)精神病鑒定。針對鑒定意見，法院雖然可以根據(jù)‘高法釋’第532條至534條自行啟動強(qiáng)制醫(yī)療程序，但應(yīng)秉承謙抑性和被動性原則，建議檢察機(jī)關(guān)補(bǔ)充提出強(qiáng)制醫(yī)療的申請，再由法院根據(jù)案件關(guān)聯(lián)關(guān)系并案審理。”*王志坤：《強(qiáng)制醫(yī)療程序及其檢察監(jiān)督》，《國家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2013年第6期。王敏遠(yuǎn)教授認(rèn)為，檢察機(jī)關(guān)在刑事訴訟法中程序發(fā)動的權(quán)力優(yōu)先于法院，檢法在是否適用精神病人強(qiáng)制醫(yī)療程序意見不一致時，應(yīng)以檢察機(jī)關(guān)的意見優(yōu)先。參見王敏遠(yuǎn)：《2012年刑事訴訟法修改后的司法解釋研究》，《國家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2015年第1期。

筆者認(rèn)為，前述分析建立在強(qiáng)制醫(yī)療程序“嵌入說”或“分離說”之上，即要么在普通程序中嵌入一個強(qiáng)制醫(yī)療程序，要么贊同二者水火不容，應(yīng)先結(jié)束普通程序再啟動強(qiáng)制醫(yī)療程序。如果采取“包攝說”或“附帶說”，即普通程序可以審查精神病鑒定，附帶作出強(qiáng)制醫(yī)療決定，而不必轉(zhuǎn)換程序，那么很多爭議問題可以迎刃而解。相對于強(qiáng)制醫(yī)療程序，普通程序是更為標(biāo)準(zhǔn)、更為完備的程序，更能保障被指控人的訴訟權(quán)利。*Gercke/Julius/Temming/Zoeller(Hrsg.)，Strafprozessordnung，5.Aufl.，C.F.Mueller/Heidelberg u.a.(2012).§416，Rn.4.從普通程序轉(zhuǎn)為強(qiáng)制醫(yī)療程序是程序的降格，而從強(qiáng)制醫(yī)療程序轉(zhuǎn)換為普通程序則是程序的升格。此時，應(yīng)當(dāng)以普通程序的標(biāo)準(zhǔn)，審理是否作出強(qiáng)制醫(yī)療的相關(guān)事宜，就高不就低，最后在判決宣告被告人不負(fù)刑事責(zé)任的同時作出對被告人強(qiáng)制醫(yī)療的決定。需要注意的是，這里的強(qiáng)制醫(yī)療決定不是強(qiáng)制醫(yī)療決定書，而是判決書?！案叻ㄡ尅钡?33條第1項(xiàng)明確指出：“被告人符合醫(yī)療條件的，應(yīng)當(dāng)判決宣告被告人不負(fù)刑事責(zé)任，同時作出對被告人強(qiáng)制醫(yī)療的決定?！比绻淮嬖诶^續(xù)危害社會的可能，應(yīng)適用“高法釋”第241條第1款第7項(xiàng)之規(guī)定：“被告人是精神病人，在不能辨認(rèn)或者不能控制自己行為時造成危害結(jié)果，不予刑罰處罰的，應(yīng)當(dāng)判決宣告被告人不負(fù)刑事責(zé)任，”并同時作出強(qiáng)制醫(yī)療的決定。*全國人大法工委亦持此觀點(diǎn)，即可以“直接作出強(qiáng)制醫(yī)療的決定，而不需要將該案退回人民檢察院，由人民檢察院提出強(qiáng)制醫(yī)療的申請?！崩蓜伲骸吨腥A人民共和國刑事訴訟法釋義》，法律出版社2012年版，第631頁。《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則(試行)》(以下簡稱刑訴規(guī)則)第551條規(guī)定：“人民法院在審理案件過程中發(fā)現(xiàn)被告人符合強(qiáng)制醫(yī)療條件，作出被告人不負(fù)刑事責(zé)任的判決后，擬作出強(qiáng)制醫(yī)療決定的，人民檢察院應(yīng)當(dāng)在庭審中發(fā)表意見。”這里顯然指普通程序，而不是對普通程序以不負(fù)刑事責(zé)任的決定終止后，再接著進(jìn)行一個強(qiáng)制醫(yī)療程序。由此看來，“高法釋”第532條完全是個多余的條款，它誤導(dǎo)性地在普通程序中嵌入“適用強(qiáng)制醫(yī)療程序”，但又維持普通程序的訴訟參與人稱謂，令人看不出普通程序是否已經(jīng)終結(jié)，也難以辨清這個判決宣告是強(qiáng)制醫(yī)療決定還是刑事判決書(不同的裁判結(jié)果對應(yīng)的救濟(jì)程序是完全不同的)。

作為比較法上的佐證，不妨看看德國的做法。德國根本就沒有從普通程序向保安處分程序(強(qiáng)制醫(yī)療程序)的轉(zhuǎn)換或過渡，*Gercke/Julius/Temming/Zoeller(Hrsg.)，Strafprozessordnung，5.Aufl.，C.F.Mueller/Heidelberg u.a.(2012).§416，Rn.4.Hannich(Hrsg.)：Karlsruher Kommentar zur Strafprozessordnung und zum Gerichtsverfassunggesetz，7.Aufl.，C.H.Beck /Muenchen(2013).§416，Rn.1.而是以普通程序的審理程序是否開啟為準(zhǔn)，若開啟了，只能在普通程序中作出處斷。通說認(rèn)為，一旦法院決定開啟普通程序的審理程序，根據(jù)德國《刑事訴訟法》第156條之規(guī)定，檢察機(jī)關(guān)不得撤回起訴，此時，產(chǎn)生訴訟系屬(Rechtshaengigkeit)，檢察機(jī)關(guān)就失去了對起訴的處分權(quán)。訴訟系屬以后，便構(gòu)成了訴訟障礙，針對同一犯罪行為不得啟動其他訴訟。如果法院未予裁定開啟審理程序，檢察機(jī)關(guān)也不得撤回起訴，因?yàn)檫@意味著起訴實(shí)質(zhì)上被駁回了，若無新事實(shí)新證據(jù)，不得再次起訴。*Pfeiffer，Strofprozessordnung Kommentar，5.Aufl.C.H.Beck/Muenchen(2005)，§156，Rn.1.所以，在開啟審理程序之后從普通程序過渡到獨(dú)立的保安處分程序就被排除了。如果在決定開啟審理程序之前，法院認(rèn)為行為人沒有就審能力或沒有責(zé)任能力，檢察機(jī)關(guān)既可以撤回起訴，也可以單獨(dú)提出保安處分的申請。總之，普通程序在審理程序開啟以后便與保安處分程序形成了沖突，在普通程序推進(jìn)的同時，沒有保安處分程序的獨(dú)立空間，即使在審理中事后發(fā)現(xiàn)被告人無責(zé)任能力，只要不是同時無就審能力，*Gercke/Julius/Temming/Zoeller(Hrsg.)，Strafprozessordnung，5.Aufl.，C.F.Mueller/Heidelberg u.a.(2012).§413，Rn.5.此時，就必須執(zhí)行普通程序的審理程序，通過判決對行為人的責(zé)任作出認(rèn)定。如果被告人因行為時無責(zé)任能力被判決宣告無罪，那么，就可以按照《刑法》第71條之規(guī)定單獨(dú)地命令保安處分。*Loewe-Rosenberg，Die Strafprozessordnung und das Gerichtsverfassungsgesetz，26.Aufl.，8.Band.De Gruyter Recht/Berlin(2009).§414，Rn.3.如果審理過程中確認(rèn)被告的精神病構(gòu)成了無就審能力的程序障礙，審理程序當(dāng)然應(yīng)予終止，然后另行啟動一個全新的強(qiáng)制醫(yī)療程序。*vgl. Beulke，Strafprozessrecht.7.Aufl.，C.F.Mueller /Heidelberg(2004).Rn.277.

二、中止抑或終止：針對無就審能力的處理

行為人在實(shí)施不法行為時有刑事責(zé)任能力或限定刑事責(zé)任能力，但在審查起訴期間或者法庭審理期間，發(fā)現(xiàn)患精神病喪失訴訟行為能力不能接受訊問的，應(yīng)如何處理？依據(jù)《刑事訴訟法》第200條第1款第1項(xiàng)之規(guī)定，被告人患有嚴(yán)重疾病，無法出庭，致使案件在較長時間內(nèi)無法繼續(xù)審理的，可以中止審理。中止審理的原因消失后，應(yīng)當(dāng)恢復(fù)審理，中止審理的期間不計(jì)入審理期限。但是案件長期掛在承辦機(jī)關(guān)不作結(jié)論顯屬不當(dāng)，且患有精神病的被告人還可能具有暴力傾向，有繼續(xù)危害社會的可能，是否要對其采取保護(hù)性約束措施以及強(qiáng)制醫(yī)療？從《刑事訴訟法》第285條第3款的規(guī)定來看，臨時的保護(hù)性約束措施的條件與強(qiáng)制醫(yī)療的條件沒有多大的區(qū)別。也就是說，如果被告人在行為時有刑事責(zé)任能力，那么，其所實(shí)施的不法行為就不能算入保護(hù)性約束措施中的“暴力行為”。在刑事強(qiáng)制醫(yī)療陷入制度困境的情況下，只剩行政強(qiáng)制醫(yī)療一條路可走。然而，行政強(qiáng)制醫(yī)療與刑事強(qiáng)制醫(yī)療的條件也大致相同，考慮的均是在精神病狀態(tài)下實(shí)施的肇事肇禍行為。所以，在整個強(qiáng)制醫(yī)療的框架下，行為人在有責(zé)任能力狀態(tài)下實(shí)施了暴力行為但缺乏就審能力的都被排除在外。然而，值得肯定的是，最高人民檢察院《關(guān)于審查起訴期間犯罪嫌疑人脫逃或者患有嚴(yán)重疾病的應(yīng)當(dāng)如何處理的批復(fù)》關(guān)注了犯罪嫌疑人因患有精神病而喪失訴訟行為能力的情形，為解決這一實(shí)務(wù)疑難問題提供了可能的處理方案：

第一，對實(shí)施暴力行為的精神病人，人民檢察院可以商請公安機(jī)關(guān)采取臨時的保護(hù)性約束措施。但批復(fù)忽視了臨時的保護(hù)性約束措施的適用條件，因?yàn)閷?shí)施暴力行為時行為人很可能不是精神病人，具有完全的刑事責(zé)任能力。

第二，經(jīng)鑒定系依法不負(fù)刑事責(zé)任的精神病人的，人民檢察院應(yīng)當(dāng)作出不起訴決定。符合《刑事訴訟法》第284條規(guī)定的，可以向人民法院提出強(qiáng)制醫(yī)療的申請。但是，經(jīng)鑒定系依法不負(fù)刑事責(zé)任的精神病人，依據(jù)的是行為時無責(zé)任能力，這本來就屬于強(qiáng)制醫(yī)療的法定情形，按“刑訴規(guī)則”第548條應(yīng)當(dāng)作出不起訴決定，然后再提出強(qiáng)制醫(yī)療申請。*從文義上看，似乎是先作出不起訴決定，再向人民法院提出強(qiáng)制醫(yī)療申請?！霸趯彶槠鹪V階段，對于經(jīng)鑒定患有精神病的犯罪嫌疑人，人民檢察院應(yīng)當(dāng)作不起訴處理，隨后向人民法院提出強(qiáng)制醫(yī)療的申請?！标愋l(wèi)東、柴煜峰：《精神障礙患者強(qiáng)制醫(yī)療的性質(zhì)界定及程序解構(gòu)》，《安徽大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2013年第1期。筆者認(rèn)為，應(yīng)在作出不起訴的同時決定提出強(qiáng)制醫(yī)療申請。針對一個事實(shí)(行為)作出一次決定為宜，當(dāng)然不起訴決定書與強(qiáng)制醫(yī)療申請書是兩個分開的文書。但從不起訴決定書的完整性來說，有必要注明另行提出強(qiáng)制醫(yī)療申請。所以，只有當(dāng)行為時有責(zé)任能力，審理時無就審能力，該項(xiàng)批復(fù)才有意義。筆者認(rèn)為，該批復(fù)的真正價值在于指出了對缺乏就審能力(行為時有責(zé)任能力)的精神病人單獨(dú)提出強(qiáng)制醫(yī)療申請的可能。批復(fù)擴(kuò)展了《刑事訴訟法》第284條的適用條件，在行為時無責(zé)任能力的實(shí)體條件之外，又加入了無就審能力的程序障礙。對于后者，人民檢察院也可以向人民法院提出強(qiáng)制醫(yī)療申請。

第三，有證據(jù)證明患有精神病的犯罪嫌疑人尚未完全喪失辨認(rèn)或者控制自己行為的能力，或者患有間歇性精神病的犯罪嫌疑人實(shí)施犯罪行為時精神正常，符合起訴條件的，可以依法起訴。該種情形本來就屬于應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任的情形。對缺乏就審能力的涉案精神病人強(qiáng)行起訴到人民法院，審理程序?qū)⒁虺绦蛘系K無法推進(jìn)，案件還是要中止審理，審查起訴期間人民檢察院遇到的程序障礙將在法院的審理階段重演。因此，正確的做法是回歸到前一項(xiàng)的方案，不單考慮行為時有無責(zé)任能力，也要審查有無就審能力，如果發(fā)現(xiàn)沒有就審能力就必須終止程序，在檢察機(jī)關(guān)要作出不起訴決定，在法院則要作出終止審理的決定。

在此要特別指出，必須嚴(yán)格區(qū)分實(shí)體要件和程序障礙，如果行為時無責(zé)任能力，則應(yīng)作出不負(fù)刑事責(zé)任的判決宣告；如果缺乏就審能力，則應(yīng)作出終止程序的決定(終止審理)。《刑事訴訟法》第173條第1款絕對不起訴中混雜了實(shí)體要件與程序障礙(《刑事訴訟法》第15條)，實(shí)質(zhì)上包括了不認(rèn)為是犯罪與終止審查(終止程序)兩種情形。原則上，只要涉及罪責(zé)的實(shí)體不起訴決定，包括強(qiáng)制醫(yī)療程序在內(nèi)的其他程序均被排除(因?yàn)樗旧砭鸵詿o罪責(zé)為前提)，但因?yàn)槌绦蛘系K而作出的不起訴決定則不受限制，可以就未予裁判的實(shí)體問題另行啟動一個強(qiáng)制醫(yī)療程序。*Graf(Hrsg)，Strafprozessordnung mit RiStBV und MiStra，C.H.Beck/Muenchen(2015)，§414，Rn.4；§413，Rn.9.

第四，案件事實(shí)不清、證據(jù)不足的，可以根據(jù)《刑事訴訟法》第171條第2款、“刑訴規(guī)則”第380條的規(guī)定退回偵查機(jī)關(guān)補(bǔ)充偵查。該項(xiàng)批復(fù)無視無就審能力的前提條件，把程序障礙混淆于事實(shí)不清、證據(jù)不足。然而，即使退回補(bǔ)充偵查也不可能讓無就審能力的犯罪嫌疑人恢復(fù)就審能力，因此，相當(dāng)于給偵查機(jī)關(guān)分派了一個“無法補(bǔ)充偵查的、不可能完成的任務(wù)”。

該批復(fù)雖然著眼于解決檢察環(huán)節(jié)的程序障礙問題，但可以引申至審判環(huán)節(jié)，從中歸納出無就審能力時啟動強(qiáng)制醫(yī)療的一般理論。在檢察環(huán)節(jié)，如果發(fā)現(xiàn)被指控人行為時有責(zé)任能力、但后來無就審能力，應(yīng)作出(終止審查的)不起訴決定，另行提出強(qiáng)制醫(yī)療申請。在審判環(huán)節(jié)，如果發(fā)現(xiàn)這種情況，法院應(yīng)適用《刑事訴訟法》第200條第1款第1項(xiàng)之規(guī)定中止審理。但是，現(xiàn)行法律的漏洞是顯而易見的。修改后刑事訴訟法吸收了“兩高”關(guān)于刑事訴訟法解釋中的中止審理規(guī)定，明確地否定了程序倒流的可能，即只能中止、掛在承辦機(jī)關(guān)，而不能退回移送案件的機(jī)關(guān)，除非其主動撤回。刑事訴訟程序流水線型的設(shè)置隱含著，案件只能向前流動，到下一環(huán)節(jié)時對前一環(huán)節(jié)作出判斷只有肯定或否定兩種可能，退回意味著不作決定，案件無聲無息地消失了，這樣無法對案件作出一個明確的結(jié)論，是非不明，因而是不可容忍的。筆者認(rèn)為，一味從掛猶如駝鳥政策，恰當(dāng)?shù)淖龇ㄊ沁m用《刑事訴訟法》第15條之規(guī)定，作出終止審理的裁定。由于該裁定是程序性終結(jié)，未對責(zé)任的實(shí)體問題作出認(rèn)定，故檢察機(jī)關(guān)可以另行提出強(qiáng)制醫(yī)療申請。*Hannich(Hrsg.)：Karlsruher Kommentar zur Strafprozessordnung und zum Gerichtsverfassunggesetz，7.Aufl.，C.H.Beck /Muenchen(2013).§416，Rn.10.Gercke/Julius/Temming/Zoeller(Hrsg.)，Strafprozessordnung，5.Aufl.，C.F.Mueller/Heidelberg u.a.(2012).§416，Rn.4.

總之，在普通程序開啟審理之后，發(fā)現(xiàn)被告人無責(zé)任能力或就審能力的，鑒于檢察機(jī)關(guān)的起訴處分權(quán)已經(jīng)耗盡，不可能再在起訴書中加入強(qiáng)制醫(yī)療的申請。程序不可逆轉(zhuǎn)，必須對被告人的“有責(zé)”與“無責(zé)”作出裁判，對無責(zé)任能力的被告人宣告無罪(Freispruch/不負(fù)刑事責(zé)任)，附帶地在判決書中作出強(qiáng)制醫(yī)療的決定。如果被告人在審理過程中被發(fā)現(xiàn)沒有就審能力，則應(yīng)以程序障礙為由終止程序(Einstellung)。那么，是否再提出強(qiáng)制醫(yī)療申請就屬于檢察機(jī)關(guān)的裁量范圍了。*Loewe-Rosenberg，Die Strafprozessordnung und das Gerichtsverfassungsgesetz，26.Aufl.，8.Band.De Gruyter Recht/Berlin(2009).§416，Rn.16f.當(dāng)然，在形式上，處理這種無就審能力的程序障礙看起來很像作出“退回”檢察機(jī)關(guān)的決定。

三、退回抑或轉(zhuǎn)換：從強(qiáng)制醫(yī)療程序到普通程序

根據(jù)“高法釋”第531條第3項(xiàng)之規(guī)定，在強(qiáng)制醫(yī)療審理程序中發(fā)現(xiàn)被申請人有責(zé)任能力的，應(yīng)當(dāng)駁回強(qiáng)制醫(yī)療申請，退回人民檢察院依法處理。也就是說，要終止強(qiáng)制醫(yī)療程序，退回檢察機(jī)關(guān)啟動普通程序。終止的理由無非是強(qiáng)制醫(yī)療程序的適用條件不存在了，必須在程序上做一個了斷，通過退回使程序倒流。但既然法院在強(qiáng)制醫(yī)療程序中發(fā)現(xiàn)“有責(zé)任能力，依法應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任”，如果再退回程序原點(diǎn)，更換手續(xù)重新來過，此時法官仍然維持著既有的追責(zé)的內(nèi)心確信，猶如張開了羅網(wǎng)，等待著案件轉(zhuǎn)換面目再投入懷中，是否有違其中立性？是否構(gòu)成未審先定？

修改后刑事訴訟法從原來由公安機(jī)關(guān)決定的保安性強(qiáng)制醫(yī)療中劃出誘因行為是刑事不法的一部分，納入刑事訴訟特別程序，實(shí)現(xiàn)了部分的司法化。但是在程序構(gòu)造上仍然沿用了行政審查的模式，如在強(qiáng)制醫(yī)療審理中發(fā)現(xiàn)被申請人有責(zé)任能力的，采取的是“駁回”以及“退回”的方式，類似于行政確認(rèn)。然而，按照刑事訴訟的程序設(shè)計(jì)，一旦啟動了程序就像“過河卒子，只能拚命向前”，沒有回頭路可走。對此，普通程序和強(qiáng)制醫(yī)療程序適用相同的規(guī)則。所以，正確的方式不是退回檢察機(jī)關(guān)補(bǔ)正手續(xù)，而是就地轉(zhuǎn)換，適用普通程序繼續(xù)審理，這樣就保證了程序的連續(xù)性，也體現(xiàn)了以普通程序?qū)彶樽镓?zé)問題的較高程序保障。此前強(qiáng)制醫(yī)療審理的部分并不因程序轉(zhuǎn)換而自動清空，而是繼續(xù)有效，可以再按普通程序的標(biāo)準(zhǔn)重新審理，欠缺哪一部分再在普通程序中予以補(bǔ)正，直至拼湊成一個完整的程序。所以，如果強(qiáng)制醫(yī)療程序中有缺席審判，則轉(zhuǎn)為普通程序后必須讓被告人在庭的情況下進(jìn)行法庭調(diào)查，作出供述等等。

對于這種情況，德國《刑事訴訟法》第416條規(guī)定：“(1)在保安處分程序中開啟審理程序后，如果發(fā)現(xiàn)被指控人有責(zé)任能力，并且法院對此刑事程序無管轄權(quán)，法院以裁定宣布自身的無權(quán)管轄，將案件移交有管轄權(quán)的法院。第270條第2款和第3款的規(guī)定相應(yīng)適用。(2)在保安處分程序中開啟審理程序后，如果發(fā)現(xiàn)被指控人有責(zé)任能力，并且法院對此刑事程序有管轄權(quán)，應(yīng)當(dāng)向被指控人指明法律情況的變更，并給予其辯護(hù)機(jī)會。被指控人主張未能充分準(zhǔn)備辯護(hù)，則依其申請中斷法庭審理。如果依據(jù)第415條在被指控人缺席情況下進(jìn)行了審理，應(yīng)當(dāng)重新進(jìn)行被指控人缺席的那部分法庭審理。(3)在保安處分程序中開啟審理程序后，如果發(fā)現(xiàn)被指控人有就審能力，而進(jìn)行保安處分程序是因?yàn)槠錈o就審能力的，相應(yīng)地適用第1款和第2款的規(guī)定?！笨梢?，普通程序不能轉(zhuǎn)為強(qiáng)制醫(yī)療程序，但強(qiáng)制醫(yī)療可以轉(zhuǎn)為普通程序，這種轉(zhuǎn)換可以發(fā)生在任何的程序節(jié)點(diǎn)，只要沒有作出強(qiáng)制醫(yī)療決定。否則一旦決定產(chǎn)生約束力，則不再另外啟動其他程序。

上引條文著眼于法院的審理環(huán)節(jié)，其實(shí)它可以一直向前延伸，延伸到檢察機(jī)關(guān)審查申請階段，延伸到公安機(jī)關(guān)的偵查階段，在任何一個階段均適用同樣的處理原則。從文義表述看，“發(fā)現(xiàn)被申請人具有完全或者部分刑事責(zé)任能力”并不是指一種可能性或者有疑問，而是法官要形成內(nèi)心確信，否則，程序應(yīng)一直進(jìn)行下去。*Hannich(Hrsg.)：Karlsruher Kommentar zur Strafprozessordnung und zum Gerichtsverfassunggesetz，7.Aufl.，C.H.Beck /Muenchen(2013).§416，Rn.1. Meyer-Gossner，Strafprozessordnung，53.Aufl.，C.H.Beck/Muenchen(2010).§206a，Rn.9.如果被申請人實(shí)施了多個行為，且分別在不同的時間節(jié)點(diǎn)實(shí)施，其中在實(shí)施有的行為時有責(zé)任能力，對此應(yīng)當(dāng)拆分案件，將在有責(zé)任能力狀態(tài)下實(shí)施的行為轉(zhuǎn)換為普通程序，其他的仍然可以按強(qiáng)制醫(yī)療程序進(jìn)行下去，也就是說，分案、部分轉(zhuǎn)換都是可能的。*Meyer-Gossner，Strafprozessordnung，53.Aufl.，C.H.Beck/Muenchen(2010).§416，Rn.5.原則上，若存在一個在審的普通程序，針對同一行為不能再提出強(qiáng)制醫(yī)療程序，也不可能將二者并案審理，只能終止強(qiáng)制程序，優(yōu)先保障普通程序進(jìn)行直至結(jié)束。*Hannich(Hrsg.)：Karlsruher Kommentar zur Strafprozessordnung und zum Gerichtsverfassunggesetz，7.Aufl.，C.H.Beck /Muenchen(2013).§414，Rn.12.但多個行為的情況下，針對不同的行為可以對同一個被指控人既適用強(qiáng)制醫(yī)療，又適用普通程序，由于被指控人的單一性，兩個程序可以作為關(guān)聯(lián)案件合并審理，故作出判決時對上述兩個程序都要作出回應(yīng)，在形式上如宣告無罪、作出強(qiáng)制醫(yī)療決定，或者判處有罪、駁回強(qiáng)制醫(yī)療申請。*Loewe-Rosenberg，Die Strafprozessordnung und das Gerichtsverfassungsgesetz，26.Aufl.，8.Band.De Gruyter Recht/Berlin(2009).§414，Rn.25.關(guān)聯(lián)案件的并案審理是在一個程序中解決兩個訴訟，實(shí)際是二者歸一，并非兩個程序并行，故判決書只有一個。vgl.Graf(Hrsg)，Strafprozessordnung mit RiStBV und MiStra，C.H.Beck/Muenchen(2015)，§414，Rn.6a.

相比于德國刑事訴訟法的規(guī)定，我國強(qiáng)制醫(yī)療程序與普通程序沒有轉(zhuǎn)換的通道，一旦發(fā)現(xiàn)不符合強(qiáng)制醫(yī)療的前置條件(有責(zé)任能力)或者程序障礙(有就審能力)，就采取退回原點(diǎn)的辦法，將案件退回前一個環(huán)節(jié)，完全不考慮前一環(huán)節(jié)也面臨同樣的問題；或者即使退回，到了前一個辦案環(huán)節(jié)至多轉(zhuǎn)換一下手續(xù)(更換文書)，原案又照樣返回。這樣既不經(jīng)濟(jì)，亦罔顧正義。其實(shí)，程序的價值在于其保障程度，完全可以對一個較低標(biāo)準(zhǔn)的訴求給予更高標(biāo)準(zhǔn)的對待，反之則不行。例如，德國《刑事訴訟法》第414條第2款規(guī)定，申請書等同于起訴書，在特定情形下，申請書可以代替起訴書。即在強(qiáng)制醫(yī)療程序中，申請書可以視為起訴書，法院可以以此為依據(jù)自行轉(zhuǎn)換為普通程序。筆者揣測，我國立法者可能想像到了強(qiáng)制醫(yī)療程序缺席審理一般化的現(xiàn)實(shí)(被申請人多被采取保護(hù)性約束措施)，就地轉(zhuǎn)換不如另起爐灶來的簡便。再或者，立法者只是將行政強(qiáng)制醫(yī)療形式上轉(zhuǎn)換為刑事強(qiáng)制醫(yī)療，將以前由公安機(jī)關(guān)決定轉(zhuǎn)由人民法院作出決定，其內(nèi)在仍然按行政程序的樣板來理解刑事強(qiáng)制醫(yī)療程序。故而一旦發(fā)現(xiàn)應(yīng)當(dāng)追究被申請人的刑事責(zé)任的情形，就完全溢出了行政程序的框架，對此不能承受之重，只能回到原點(diǎn)，另行啟動普通程序。也就是說，現(xiàn)有的立法方式不是站在訴訟化的強(qiáng)制醫(yī)療程序的立場，而是以為強(qiáng)制醫(yī)療程序與普通程序是兩個沒有交叉的平行線，一個程序走不通了，只能退回原點(diǎn)，再走另外一個。如果審視強(qiáng)制醫(yī)療程序的相關(guān)文書便會發(fā)現(xiàn)，強(qiáng)制醫(yī)療程序完全是參照普通程序建構(gòu)的，二者的區(qū)分并沒有像法律單獨(dú)規(guī)定了“特別程序”那般“特別”的明顯，實(shí)在是由于二者的程序目的根本不同，其他方面完全可以趨同。

四、復(fù)議程序中的程序轉(zhuǎn)換

《刑事訴訟法》第287條第2款規(guī)定：“被強(qiáng)制醫(yī)療的人、被害人及其法定代理、近親屬對強(qiáng)制醫(yī)療決定不服的，可以向上一級人民法院申請復(fù)議?！钡?37條具體規(guī)定了復(fù)議程序的審限(一個月)以及處理的三種形式：(1)被強(qiáng)制醫(yī)療的人符合強(qiáng)制醫(yī)療條件的，應(yīng)當(dāng)駁回復(fù)議申請，維持原決定；(2)被強(qiáng)制醫(yī)療的人不符合強(qiáng)制醫(yī)療條件的，應(yīng)當(dāng)撤銷原決定；(3)原審違反法定訴訟程序，可能影響公正審判的，應(yīng)當(dāng)撤銷原決定，發(fā)回原審人民法院重新審判。據(jù)此，復(fù)議程序中發(fā)現(xiàn)不符合強(qiáng)制醫(yī)療條件的，應(yīng)當(dāng)撤銷原決定。與之相對應(yīng)，普通程序二審審理中發(fā)現(xiàn)被告人可能符合強(qiáng)制醫(yī)療條件的，根據(jù)“高法釋”第534條可以依照強(qiáng)制醫(yī)療程序?qū)Π讣鞒鎏幚?，也可以裁定發(fā)回原審人民法院重新審判。

由于申請復(fù)議針對的是已經(jīng)生效的強(qiáng)制醫(yī)療決定書，所以，復(fù)議程序相當(dāng)于審判監(jiān)督程序。審判監(jiān)督程序?qū)嵸|(zhì)上可以劃分為兩個前后銜接的程序，即再審申請復(fù)查程序和再審程序(重新審判)，復(fù)查程序起著關(guān)卡的作用，對提出的再審申請，或者駁回，或者轉(zhuǎn)入再審程序。按照“高法釋”第389條之規(guī)定，在處理結(jié)果上又分為駁回申訴、維持原判；裁定糾正、維持原判；撤銷原判、依法改判；撤銷原判、發(fā)回重審四種情況。依此，對于被強(qiáng)制醫(yī)療的人不該強(qiáng)制醫(yī)療的情況，屬于查清后發(fā)現(xiàn)事實(shí)認(rèn)定錯誤，本屬于撤銷原判、依法改判(準(zhǔn)用宣告無罪)的情況?，F(xiàn)行司法解釋僅僅明確了撤銷原決定，但是如果適用審判監(jiān)督程序處理的話，僅撤銷原決定是不夠的，撤銷之后原決定歸零，案件也歸零了，一筆勾銷，而沒有作出實(shí)體結(jié)論。一般而言，因程序障礙可以作出程序處斷，但上述第537條第2項(xiàng)顯然更主要是實(shí)體問題，要么是責(zé)任能力判斷有誤，要么是涉案精神病人的未來危險(xiǎn)性判斷有誤。僅僅撤銷原決定有回避矛盾之嫌。準(zhǔn)用審判監(jiān)督程序的處理結(jié)果，復(fù)議程序中發(fā)現(xiàn)不符合強(qiáng)制醫(yī)療條件的，應(yīng)撤銷原判，依法改判為宜。不過，再審程序并無獨(dú)立的程序規(guī)則，只能依附于原判審級，鑒于被申請復(fù)議的是基層法院一審終審的強(qiáng)制醫(yī)療決定，復(fù)議程序不宜再適用一審終審的程序，視之為實(shí)質(zhì)的二審更為妥當(dāng)。“高法釋”第539條規(guī)定：“審理強(qiáng)制醫(yī)療案件，本章沒有規(guī)定的，參照適用公訴案件第一審普通程序和第二審程序的有關(guān)規(guī)定?！边@個第二審程序顯然指復(fù)議程序。這樣，復(fù)議程序相當(dāng)于披著審判監(jiān)督程序外衣的二審程序。再與“高法釋”第534條結(jié)合起來，就完整地勾勒出二審程序中強(qiáng)制醫(yī)療程序與普通程序的轉(zhuǎn)換問題。

下面先對較為明確的“高法釋”第534條予以探討。根據(jù)該條規(guī)定，對于二審程序中發(fā)現(xiàn)被告人可能符合強(qiáng)制醫(yī)療條件的，一是可以依照強(qiáng)制醫(yī)療程序?qū)Π讣鞒鎏幚?，二是也可以裁定發(fā)回重審，顯然比第327條第2項(xiàng)一撤了之清晰了很多。姑且不論指向不明的發(fā)回重審，僅就“依照強(qiáng)制醫(yī)療程序作出處理”而論，若剔除其在普通程序嵌入強(qiáng)制醫(yī)療程序的誤導(dǎo)性含義，可以解析出在普通程序中作出強(qiáng)制醫(yī)療決定的合理成分。當(dāng)然，問題在于二審法院是否受強(qiáng)制醫(yī)療案件由基層法院管轄的限制而無權(quán)直接作出決定？舉例而言，普通刑事案件一審本應(yīng)在基層法院就審，但因?yàn)榉缸锵右扇诵袨闀r無責(zé)任能力，基層法院啟動了強(qiáng)制醫(yī)療程序，作出強(qiáng)制醫(yī)療決定后經(jīng)由復(fù)議到了中級人民法院，中院認(rèn)為被決定強(qiáng)制醫(yī)療人在行為時有責(zé)任能力，應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任，可否撤銷已經(jīng)生效的強(qiáng)制醫(yī)療決定，就地轉(zhuǎn)換為普通程序？筆者認(rèn)為，初始管轄的設(shè)定不影響上級法院通過程序救濟(jì)獲得案件的管轄權(quán)，只要其在救濟(jì)程序的流轉(zhuǎn)上是合適的機(jī)關(guān)。強(qiáng)制醫(yī)療案件由基層法院管轄，指的是最初受理環(huán)節(jié)，但是隨著復(fù)議提出，上級法院當(dāng)然獲得案件的管轄權(quán)。普通程序的案件也一樣，在初始判決或裁定作出之后，案件通過救濟(jì)程序移送到上級法院，那么上級法院也是有管轄權(quán)的，如果二審法院審理時發(fā)現(xiàn)被告人無責(zé)任能力，按照“高法釋”第534條之規(guī)定，可以作出強(qiáng)制醫(yī)療決定，也可以裁定發(fā)回重審。同理，基層法院作出強(qiáng)制醫(yī)療決定后，針對其提請復(fù)議，上一級法院在復(fù)議審查時發(fā)現(xiàn)不符合強(qiáng)制醫(yī)療條件，應(yīng)就地轉(zhuǎn)為普通程序進(jìn)行審理。在此之前，要先通過裁定取消原決定的效力，即撤銷強(qiáng)制醫(yī)療決定，讓案件回到強(qiáng)制醫(yī)療程序?qū)徖頃r的訴訟系屬狀態(tài)。*關(guān)于再審裁定的效力，vgl. Peiffer(Hrsg.)，Karlsruher Kommentar zur Strafprozessordnung und zum Gerichtsverfassunggesetz，4.Aufl.，C.H.Beck /Muenchen(1999).§370，Rn.13.德國的做法亦是如此。如果基于被申請人在行為時無責(zé)任能力或者無就審能力的假定作出了生效的保安處分決定，一旦事后查明行為時無責(zé)任能力或無就審能力是虛假或欺騙得出的，以及被申請人自己承認(rèn)了該事實(shí)，那么，相應(yīng)地適用德國《刑事訴訟法》第416條關(guān)于保安處分程序轉(zhuǎn)換為普通程序的規(guī)定，按照《刑事訴訟法》第362條第4項(xiàng)之規(guī)定，*被宣告無罪的人在法庭上或法庭外就犯罪行為作出了可信的自認(rèn)。啟動對被告人不利的再審。*Loewe-Rosenberg，Die Strafprozessordnung und das Gerichtsverfassungsgesetz，26.Aufl.，8.Band.De Gruyter Recht/Berlin(2009).§414，Rn.40.也就是說，應(yīng)在再審程序中進(jìn)行程序轉(zhuǎn)換，適用普通程序，相當(dāng)于在法院審理期間發(fā)現(xiàn)被指控人有責(zé)任能力時的處理方法。期間無需程序倒流，重新回到原點(diǎn)，再由檢察機(jī)關(guān)提起公訴。

除了獨(dú)立作出的強(qiáng)制醫(yī)療決定可以復(fù)議提起法律救濟(jì)之外，依據(jù)我國《刑事訴訟法》第285條第2款第3句、“高法釋”第533條第1項(xiàng)附帶作出的強(qiáng)制醫(yī)療決定，也能按照“高法釋”第538條尋求救濟(jì)：“人民檢察院提出抗訴，同時被強(qiáng)制醫(yī)療的人、被害人及其法定代理人、近親屬申請復(fù)議的，上一級人民法院應(yīng)當(dāng)依照第二審程序一并處理。”由于該強(qiáng)制醫(yī)療決定包括在整個判決宣告之內(nèi)，是判決宣告的一部分，當(dāng)然可以針對判決宣告提出上訴或申請檢察機(jī)關(guān)抗訴，檢察機(jī)關(guān)也可以提出抗訴。表面上看是對強(qiáng)制醫(yī)療決定提出抗訴，其實(shí)針對的是判決宣告。所以，“高法釋”所提到的申請復(fù)議根本就不存在——因?yàn)闆]有獨(dú)立的強(qiáng)制醫(yī)療程序。此時，救濟(jì)程序當(dāng)然就是二審程序。否則上述第538條所說的“上一級人民法院應(yīng)當(dāng)依照第二審程序一并處理”既針對沒有生效的一審判決，又針對已經(jīng)生效的強(qiáng)制醫(yī)療決定，*亦有人稱之為“混和救濟(jì)模式”，王宗光、楊坤：《精神病人強(qiáng)制醫(yī)療程序研究——以刑事訴訟一審程序?yàn)榛c(diǎn)》，《上海政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》2011年第6期。這樣的合并審理豈非匪夷所思？德國的做法是，當(dāng)被宣告不負(fù)刑事責(zé)任的被指控人僅就被強(qiáng)制醫(yī)療的決定提出法律救濟(jì)時，或者檢察機(jī)關(guān)針對該被指控人沒有獨(dú)立被決定強(qiáng)制醫(yī)療而提起法律救濟(jì)，案件仍然系屬于普通刑事程序。*Loewe-Rosenberg，Die Strafprozessordnung und das Gerichtsverfassungsgesetz，26.Aufl.，8.Band.De Gruyter Recht/Berlin(2009).§413，Rn.23.Hannich(Hrsg.)：Karlsruher Kommentar zur Strafprozessordnung und zum Gerichtsverfassunggesetz，7.Aufl.，C.H.Beck /Muenchen(2013).§413，Rn.7.

結(jié)　　論

綜上所述，本文的結(jié)論為：

第一，強(qiáng)制醫(yī)療程序與刑事普通程序不是雙向轉(zhuǎn)換的，由于普通程序比強(qiáng)制醫(yī)療程序提供了更高的程序保障，所以，只能從強(qiáng)制醫(yī)療轉(zhuǎn)換到普通程序，而不得進(jìn)行程序的倒流。在這方面，兩個程序之間的屬性沖突讓位給了程序保障。普通程序具有適用上的優(yōu)先性和包攝性。

第二，普通程序?qū)徖磉^程中可能發(fā)現(xiàn)被告人因精神病在行為時沒有責(zé)任能力，或者在審理時缺乏就審能力，考慮到其肇事肇禍的社會危險(xiǎn)性，有必要予以強(qiáng)制醫(yī)療。由于責(zé)任能力對應(yīng)著實(shí)體認(rèn)定，就審能力屬于程序障礙，故應(yīng)分別處理。實(shí)體方面的認(rèn)定受一事不二審原則的拘束，必須在無罪宣告的同時作出強(qiáng)制醫(yī)療決定。此時，強(qiáng)制醫(yī)療決定是普通程序判決書的一部分，由于并不存在一個獨(dú)立的強(qiáng)制醫(yī)療程序，所以“高法釋”第532條容易造成誤導(dǎo)，應(yīng)予刪除。

第三，在普通程序中事后發(fā)現(xiàn)被告人沒有就審能力，應(yīng)以程序障礙為由終止審理，另行由檢察機(jī)關(guān)提出強(qiáng)制醫(yī)療申請。因此，《刑事訴訟法》第200條1款第1項(xiàng)關(guān)于中止審理的規(guī)定并不能解決實(shí)踐疑難。最高人民檢察院《關(guān)于審查起訴期間犯罪嫌疑人脫逃或者患有嚴(yán)重疾病的應(yīng)當(dāng)如何處理的批復(fù)》將強(qiáng)制醫(yī)療的適用條件擴(kuò)展到了無就審能力的情形，但在制定法上缺乏明確規(guī)定。

第四，在強(qiáng)制醫(yī)療程序?qū)徖碇邪l(fā)現(xiàn)被申請人有責(zé)任能力，因?yàn)樯婕稗D(zhuǎn)換為更高的保障程序，在系屬法院具有管轄權(quán)的范圍內(nèi)應(yīng)就地自動完成程序轉(zhuǎn)換，而不必駁回申請使程序倒流，退回檢察機(jī)關(guān)處理。其間，轉(zhuǎn)換的樞紐在于申請書一定程度上可以替代起訴書，轉(zhuǎn)換后的普通程序可以依托已經(jīng)進(jìn)行的強(qiáng)制醫(yī)療程序，逐次補(bǔ)正程序欠缺的事項(xiàng)。

第五，強(qiáng)制醫(yī)療的復(fù)議程序形似審判監(jiān)督程序，但更應(yīng)視之為二審程序。如果在復(fù)議程序?qū)徖磉^程中發(fā)現(xiàn)不符合強(qiáng)制醫(yī)療條件，復(fù)議審法院因復(fù)議獲得案件管轄權(quán)，有權(quán)將強(qiáng)制醫(yī)療程序轉(zhuǎn)換為普通程序?qū)徖?，不必撤銷原決定，使案件回到原點(diǎn)。即使撤銷原決定，亦應(yīng)止于發(fā)回原審法院，以便恪守審級的約束。普通程序二審審理中發(fā)現(xiàn)符合強(qiáng)制醫(yī)療條件的，可以附帶作出強(qiáng)制醫(yī)療決定。針對一審普通程序中附帶作出的強(qiáng)制醫(yī)療決定，可以上訴或抗訴，由于案件仍未脫離普通程序，也沒有獨(dú)立的強(qiáng)制醫(yī)療程序，故“高法釋”第538條所指的復(fù)議屬于多余規(guī)定。

(責(zé)任編輯：宋洨沙)

王志坤，北京市人民檢察院辦公室副主任。

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