劉之琳

（中央財經(jīng)大學，北京 100081）

論代孕中的親子關系——以全國首例非法代孕監(jiān)護權糾紛案為例

劉之琳

（中央財經(jīng)大學，北京 100081）

應區(qū)別對待代孕協(xié)議中的監(jiān)護權轉(zhuǎn)移條款和其他條款，前者因違背法律的強制性規(guī)定而無效，后者要依據(jù)合同的一般生效要件而區(qū)分處理，如有償代孕協(xié)議因違反社會公共利益原則而無效，而無償?shù)耐耆胁⒉划斎粺o效。因此不能依據(jù)代孕協(xié)議確定代孕子女的法定父母，而應認定子宮提供者即受托人作為代孕子女法律上的母親。委托人在符合《收養(yǎng)法》的前提下，經(jīng)過受托人同意，可以收養(yǎng)代孕子女，與之建立父母子女關系。

代孕；親子關系；監(jiān)護權；未成年人最佳利益原則

一、問題的提出和分析

2015年3月，上海閔行區(qū)人民法院就我國首例因買賣卵子以及非法代孕引發(fā)的監(jiān)護權糾紛案作出一審判決，引發(fā)了社會激烈討論。

（一）案情概要

羅某與陳某（以下稱“委托人”）是夫妻關系，陳某天生患有不孕不育疾病，兩人就代孕事項達成一致。中介機構(gòu)將羅某的精子及購買的卵子委托醫(yī)療機構(gòu)進行體外授精，再利用第三人（以下稱“受托人”）的子宮孕育胚胎。一對龍鳳胎誕生后一直由羅某和陳某撫養(yǎng)。2014年2月羅某去世，羅某父母在處理后事時發(fā)現(xiàn)子女與陳某無血緣關系，于是將陳某告上法庭，以陳某與代孕子女無親生血緣關系，且未形成法律規(guī)定的擬制血親關系為由，要求成為孩子的監(jiān)護人并撫養(yǎng)兩個小孩。[1]

（二）判決要旨

1.一審判決

上海閔行區(qū)人民法院認為陳某與代孕子女不具備血緣關系也不是分娩之母，無法將代孕子女視為其婚生子女；同時，陳某對代孕子女事實上的撫養(yǎng)行為也不成立收養(yǎng)關系，在孩子的生父死亡而生母下落不明的情況下，由子女的祖父母取得子女的監(jiān)護權于法有據(jù)，因此判決由代孕子女的祖父母取得撫養(yǎng)權。[2]

2.二審判決

上海市第一中級人民法院認為代孕子女是羅某婚內(nèi)由羅某與第三人以代孕方式生育的子女，屬于羅某的非婚生子女。龍鳳胎出生后一直跟隨羅某、陳某共同生活，陳某與代孕子女已形成有撫養(yǎng)關系的繼父母子女關系，其權利義務適用《婚姻法》關于父母子女關系的規(guī)定，故判決駁回祖父母要求擔任孩子監(jiān)護人并進行撫養(yǎng)的訴訟請求，由陳某取得監(jiān)護權。[3]

（三）案例分析

1.生物學上的父親之妻能否取得監(jiān)護資格

本案一審判決和二審判決的作出均建立在一個前提之上，即代孕子女生物學上的父親即是其法定父親，但在法定母親的認定上，一審法院和二審法院產(chǎn)生了分歧，前者認為生物學父親之妻子與代孕子女無基因聯(lián)系且不成立擬制血親關系，不能認定為代孕子女的法定母親；后者認為，生物學上的父親之妻與代孕子女已形成有撫養(yǎng)關系的繼父母子女關系，是其法定母親。那么代孕子女生物學上的父親之妻能否因事實的撫養(yǎng)而成立有撫養(yǎng)關系的繼父母子女關系呢？

繼父母子女關系是因父母一方死亡，另一方帶子女與他人組建家庭，或者在父母離婚之后，撫養(yǎng)子女的一方或雙方再婚而形成的擬制血親關系。[4]依據(jù)《婚姻法》第27條第2款規(guī)定，繼父或繼母與受其撫養(yǎng)教育之繼子女間的權利義務關系，適用《婚姻法》對父母子女關系的有關規(guī)定，因此繼父母因撫養(yǎng)教育的事實而成為繼子女法律上的父母，繼父母對繼子女有撫養(yǎng)教育的義務。依據(jù)《民法通則》第16條規(guī)定，未成年人的父母是未成年人的第一順位監(jiān)護人，只有在未成年人的父母已經(jīng)死亡或沒有監(jiān)護能力時，第16條規(guī)定的包括祖父母在內(nèi)的具有監(jiān)護資格的人才可以成為監(jiān)護人。

在本案當中，陳某與子女的關系雖然并不嚴格符合“繼父母子女關系”的概念，但陳某與代孕子女形成的事實撫養(yǎng)關系受到法律保護應是符合單一、穩(wěn)定的親子關系之立法精神的。故可將視陳某與代孕子女之間已形成撫養(yǎng)關系的繼父母子女關系。因此，雖然陳某與代孕子女并無血緣聯(lián)系，但已經(jīng)與代孕子女建立起事實上的撫養(yǎng)教育關系，取得了法定母親的地位，陳某是子女的第一順位監(jiān)護人，就算羅某死亡也無法改變其法定母親的地位，當然享有對未成年子女的監(jiān)護權。而代孕子女的祖父母，其監(jiān)護資格在代孕子女法定母親之后，若其無法依據(jù)《民法通則》第18條第3款撤銷陳某的監(jiān)護人資格，其訴訟請求就無法獲得法院支持。因此一審法院法律適用存在問題。

2.亟須解決的問題

（1）代孕協(xié)議的效力如何？是否所有類型的代孕協(xié)議均無效力？代孕協(xié)議對于確定代孕子女的監(jiān)護人是否有意義？

（2）代孕子女通常具有多種意義的“父母”。如本案中的委托人、精、卵提供者、子宮提供者三方與代孕子女的關系如何？在現(xiàn)行法律體系下該如何認定代孕子女的法定父母？

（3）如何確定代孕子女的監(jiān)護權人？

值得注意的是，本文所述代孕類型包括完全代孕、局部代孕和捐胚代孕。

二、代孕子女法定父母的界定標準

在傳統(tǒng)觀念里子女的血緣父親即是法定父親，而關于法定母親的認定，法律上兼以血緣與懷胎二者作為認定母子關系的指標。[5]在通常情況下，血緣母親即是分娩母親，但在代孕當中，除了受托人提供卵子的局部代孕，這種同一性將被打破。

（一）代孕協(xié)議的效力分析

代孕行為一般涉及代孕協(xié)議，司法中一般做法是以違反法律和公序良俗為由認定代孕協(xié)議無效，但是是否所有的條款都無效？是否任何類型的代孕都違反法律法規(guī)和公序良俗？代孕協(xié)議中一般有三個重要條款：第一，受托人同意在孩子出生后，放棄她的監(jiān)護和將孩子轉(zhuǎn)讓給委托方；第二，受托人同意孕育胚兒，直到分娩；第三，受托人同意做出適當?shù)漠a(chǎn)前護理。[6]

1.區(qū)別對待代孕協(xié)議中的各項條款

監(jiān)護權轉(zhuǎn)移條款是代孕協(xié)議中最為核心的條款，依據(jù)《合同法》第2條第2款[7]的規(guī)定，此種涉及監(jiān)護的條款并不屬于《合同法》調(diào)整的范圍，所以應當適用《未成年人保護法》、《婚姻法》、《民法通則》中相關條款判斷有關監(jiān)護權安排的條款是否合法，當然這并不必然否定代孕協(xié)議當中其他條款的合法性，關于保密條款、產(chǎn)前、產(chǎn)后護理、報酬支付等其他條款仍然適用《合同法》判斷效力。

2.代孕協(xié)議監(jiān)護權轉(zhuǎn)移條款的效力

代孕協(xié)議中的監(jiān)護權轉(zhuǎn)移條款事實上隱含了受托人是代孕子女監(jiān)護人這一前提，也即受托人是代孕子女的法定母親，因為在這樣的假設之下，受托人才能對監(jiān)護權做出安排。以下論述將建立在這一前提之下。

盡管我國法律在一定程度上允許監(jiān)護權的協(xié)議轉(zhuǎn)移或者監(jiān)護權的委托，但都設置了相應的法定條件。代孕協(xié)議中的監(jiān)護權轉(zhuǎn)移條款并不符合法律現(xiàn)有規(guī)定。

第一，《民通意見》第15條規(guī)定了有監(jiān)護資格的人之間可以協(xié)議確定監(jiān)護人，其中“有監(jiān)護資格的人”應當指向的是《民法通則》第16條規(guī)定的三類法定監(jiān)護人，即合意確定監(jiān)護人僅限于法定監(jiān)護人之間，嚴格來說并不等同于監(jiān)護權的“轉(zhuǎn)移”。在代孕場合下，大多數(shù)情況都難以將委托人認定為三類法定監(jiān)護人之一，所以監(jiān)護權轉(zhuǎn)讓條款無效。

第二，《民通意見》第22條和《未成年人保護法》第16條均規(guī)定了監(jiān)護人可以將監(jiān)護職責部分或者全部委托給他人。但是此處的“委托”是以保護未成年子女的利益為前提，當行使監(jiān)護權或監(jiān)護權人臨時行為障礙而作出的權宜之計，[8]學界通說認為監(jiān)護權的委托只能是暫時性的，并且監(jiān)護權人仍要對被監(jiān)護人的侵權行為承擔民事責任，而代孕協(xié)議中設置監(jiān)護權轉(zhuǎn)移條款的目的在于使委托人完整的、永久的取得監(jiān)護權，明顯與立法目的不符。

第三，從監(jiān)護權制度立法的目的出發(fā)。未成年人監(jiān)護制度設立的目的是為了保障未成年人的人身和財產(chǎn)安全，監(jiān)護權是一項涉及人身的法定權利和義務，不得任意拋棄和轉(zhuǎn)讓，如果不加限制地承認代孕協(xié)議中所謂的監(jiān)護權轉(zhuǎn)讓條款，則會使代孕子女的利益處于一種不確定的狀態(tài)。

因此，即便認定受托人為代孕子女之法定母親，代孕協(xié)議中的監(jiān)護權轉(zhuǎn)移不符合我國法律規(guī)定，應認定為無效。

3.代孕協(xié)議其他條款的效力

在代孕協(xié)議中，除了關于監(jiān)護權歸屬的核心條款之外還包括對保密條款、懷孕護理、代孕報酬等事項的約定。監(jiān)護權轉(zhuǎn)移條款無效不影響其他部分仍然有效，所以應當運用《合同法》中的效力條款判斷代孕協(xié)議中其他條款的效力。

（1）合法性分析

合同有三個生效要件，分別為行為人具備行為能力、意思表示真實和不違反法律和公共利益。合同法第52條規(guī)定了五種合同無效事由，其中第五項明確了“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定”的合同無效。代孕協(xié)議的本質(zhì)是合同，在具備行為能力和意思表示真實方面一般沒有爭議，因此要判斷代孕協(xié)議（監(jiān)護權轉(zhuǎn)移條款除外）是否有效就必須判斷其是否違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定和公共利益。

由《合同法解釋（一）》第4條的規(guī)定可以得知所謂違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定是指違反效力性強制性規(guī)定，此處的“法律”和“行政法規(guī)”應當作嚴格解釋，即以全國人大及其常委會制定的法律和國務院制定的行政法規(guī)為依據(jù)。我國衛(wèi)生部于2001年頒布的《人類輔助生殖技術管理辦法》（以下簡稱“管理辦法”）第3條第2款[9]和其頒布的《人類輔助生殖技術規(guī)范》（以下簡稱“技術規(guī)范”）中均禁止醫(yī)療機構(gòu)和醫(yī)務人員實施代孕手術，前者是部門規(guī)章、后者是部門的技術規(guī)范，均不屬于《合同法》第52條規(guī)定的情形。除此之外，2015年我國《人口與計劃生育法》的修改并未將禁止代孕寫入條文，也能看出目前我國立法對代孕的合法性持審慎態(tài)度。

（2）是否違反公共利益

公共利益是公序良俗在我國法律上的表述，是大陸法各國民法普遍認可的基本原則，是國家和社會在發(fā)展當中伴隨著歷史、環(huán)境、風俗等因素逐步形成的價值觀念，是最低限度的倫理要求，它符合一般社會大眾的心理預期并為其所接受。公共利益的內(nèi)涵和外延并不明確，正如梁慧星老師所說“甚至連可能的文義都缺乏。”[10]

判斷代孕協(xié)議是否違反公共利益必須依據(jù)不同類型的代孕協(xié)議具體問題具體分析。我國部分學者以代孕會導致血緣和倫理觀念的混亂以及引發(fā)一系列社會問題為由認為應當禁止代孕。[11]確實，局部代孕因代孕子女與受托人或第三方具有血緣關系而容易導致上述結(jié)果的發(fā)生，另外有償代孕也因涉及婦女子宮的交易而與公共利益相違背。因此，局部代孕協(xié)議和有償代孕協(xié)議因違背公共利益而無效。

但筆者認為無償?shù)耐耆袇f(xié)議并沒有危害公共利益，無償?shù)耐耆杏衅湔數(shù)臋嗬A。[12]首先，代孕行為涉及公民的生育權。生育權是人決定是否生育、如何生育的權利，是人之所以為人的尊嚴價值的體現(xiàn)。在新時代下，不能簡單地認為代孕協(xié)議不利于家庭穩(wěn)定、違反社會公共利益。我國《人口與計劃生育法》明確規(guī)定“公民有生育的權利”，而代孕則是公民行使合法權利的一種方式。生育權是一項基本權利，不得以除法律之外的規(guī)范進行剝奪或者限制，所以衛(wèi)生部頒布的兩項規(guī)范并不能成為代孕協(xié)議無效的依據(jù)；其次，代孕行為涉及公民的身體權?！蹲罡叻ㄔ宏P于審理精神損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第1條第1款明確規(guī)定了我國公民享有身體權，同時我國多部法律對公民享有身體權均有所體現(xiàn)：第一，《民法通則》第119條前段規(guī)定了侵權人應當對被侵害人造成的身體傷害支付醫(yī)療費、誤工費、殘疾費或生活補助費等費用；第二，《婦女權益保障法》第33條對男女享有平等的人身權利進行了宣示。對受托人而言，其享有身體自主權，有權決定是否利用子宮的生育功能和妊娠功能來幫助委托人生育孩子，全面禁止代孕實際上是對受托人行使身體權設限。[13]

綜上，代孕協(xié)議不能突破法律規(guī)定以合意確定代孕子女的法定父母，此種條款應當認定為無效；其次，應當區(qū)分代孕協(xié)議中的監(jiān)護權轉(zhuǎn)移條款和其他條款，后者需通過《合同法》加以判斷；再次，無償?shù)耐耆袇f(xié)議中的其他條款通常應認定為有效。

（二）受托人法定母親地位優(yōu)先的法理分析

受托人作為代孕子女法律上的母親實際上是承認了以分娩行為作為認定法定母親的標準。在自然生育下，基于十月懷胎和分娩的事實，母親與子女間的生物聯(lián)系是顯而易見，各國法律一般認定子女分娩之母即為法律上之母。相比之下現(xiàn)實中會存在血緣性的父親與社會性的父親不相符的現(xiàn)象，所以各國一般在法律上規(guī)定婚生子女推定制度，即只要子女受胎或者出生是發(fā)生于婚姻存續(xù)期間，且是丈夫之妻所生，就可以推定母親之夫是子女血緣上的父親，亦是法律上的父親。

1.分娩理論在我國法律上的體現(xiàn)

我國現(xiàn)行《中華人民共和國婚姻法》（以下簡稱婚姻法）雖然并未明確規(guī)定婚生子女推定制度，但是《婚姻法司法解釋（三）》（以下稱婚姻法解釋（三））第2條同樣體現(xiàn)出分娩理論在我國法律中的運用，該條規(guī)定了婚生子女的否認制度，并且明確了提起訴訟的主體是丈夫或者妻子一方，所以當丈夫或妻子一方死亡而另一方又沒有向法院提起訴訟主張確認親子關系不存在的，應當推定親子關系存在，而這種推定正是建立在婚姻關系存續(xù)期間受胎或者子女出生這一事實的基礎之上，由此可以推導出我國《婚姻法》中自然血親的母子關系認定采用的是分娩理論標準，而生母之夫被推定為法定父親。[14]

在代孕的語境下，分娩理論認為受托人承擔了懷孕的負擔和分娩的風險，以自己的全部身心孕育胎兒長達十個月之久，并在此期間與代孕子女有最緊密的身心聯(lián)系，這種骨肉之情在應受法律保護的倫理價值層面高于基因方面的價值，不宜剝奪受托人作為代孕子女法定母親的權利。法國、德國、奧地利、意大利、日本等國家以及美國的密蘇里州等地區(qū)，在司法實踐當中均堅持受托人基于分娩事實而成為代孕子女的法定母親，[15]而委托人可以通過收養(yǎng)程序獲得親權。根據(jù)分娩理論以及我國婚姻法確立的婚生子女推定原則，應當認定受托人為代孕子女的法定母親，如果受托人已婚，則推定受托人之夫為代孕子女的法定父親，推定代孕子女為二人的婚生子女。當然，受托人的丈夫可以依據(jù)《婚姻法解釋（三）》第2條第1款的規(guī)定否定其與代孕所生子女之間的親子關系，受托人之夫不負撫養(yǎng)義務。

2.受托人作為法定母親合理性之分析

以分娩事實作為法定母子關系的確認標準具有其合理性并且相較于基因標準具有優(yōu)勢，體現(xiàn)如下：

（1）以受托人作為法定母親有利于保護委托人的利益。有觀點認為根據(jù)代孕協(xié)議，委托人的本意是借助于他人的力量孕育自己的孩子，并事先以合同的方式對親權的取得加以約定，如果承認受托人的法律地位，則意味著忽視了代孕協(xié)議的作用，無視了委托人實施代孕行為的目的。為了解決委托母親的親權問題，如英國等國家規(guī)定了委托夫婦可以向法院申請親權令以取得法定父母的身份，[16]但是我國法律并未規(guī)定親權令制度也未規(guī)定非婚生子女的準正制度。事實上，承認受托人為代孕子女的法定母親并非忽視了委托人的意愿，我國收養(yǎng)制度為委托人取得法定父母的地位提供了一條路徑，若委托人仍想通過收養(yǎng)程序與代孕子女建立收養(yǎng)關系，依前文所述，委托丈夫可以不提起親子關系確認之訴，而是和妻子根據(jù)我國《收養(yǎng)法》第2條、第4條、第5條和第10條第2款的規(guī)定，在符合法定條件且被收養(yǎng)人父母同意時與代孕子女建立收養(yǎng)關系，成立擬制親子關系，代孕的目的得以實現(xiàn)。相比之下，如果以基因關系認定代孕子女的法定父母則難以通過收養(yǎng)程序建立擬制血親關系，下文將論述。

（2）承認受托人法定母親的地位，正是基于未成年子女利益最大原則的考量。若委托人反悔不愿意撫養(yǎng)代孕子女，或者受托人不愿意且事實上無撫養(yǎng)能力時，受托人可以根據(jù)《收養(yǎng)法》相關規(guī)則將代孕子女送養(yǎng)給第三人，當然無論將代孕子女送養(yǎng)給何人，都應當遵循未成年子女最佳利益原則。這樣做不僅考慮到了委托人、受托人雙方的意愿也使代孕子女有人撫養(yǎng)，可健康成長。

綜上，分娩理論可以解決各類代孕中法定父母的認定問題，即受托人基于分娩事實被認定為法定母親，委托人仍可以通過法定的收養(yǎng)程序與代孕子女建立擬制血親關系，以實現(xiàn)代孕的最初目的。

（三）以血緣作為認定法定母親之標準的法理分析

1.血緣理論在我國法律上的體現(xiàn)

血緣理論實際上揭示了分娩理論的精神內(nèi)核，即分娩母親與子女之間具備血緣上的聯(lián)系。在自然生育中受孕和分娩是一個在母體內(nèi)連續(xù)進行的過程，子女經(jīng)母親分娩來到世間，實際上也承載了與母體的血緣聯(lián)系，所以在傳統(tǒng)生育方式下血緣理論與分娩理論是相互聯(lián)系、互為表里的，也可以說我國現(xiàn)行婚姻家庭法律中貫徹了血緣理論的精神。《婚姻法解釋（三）》第2條中規(guī)定了請求確認親子關系存在或不存在均必須提供證明或做親子鑒定，說明親子關系的認定追求的是事實上的血緣聯(lián)系，在認定法定父親時顯得尤為重要。

在完全代孕中委托人與代孕子女有完全的血緣聯(lián)系，是其法定父母，這種認定結(jié)果符合人工生殖的目的；在借卵代孕中，委托丈夫、受托人或第三方供卵者與代孕子女具備血緣上的聯(lián)系，是其法定父母，但委托丈夫和受托人或第三方供卵者并不具備夫妻關系，所以代孕子女是二者的非婚生子女，委托丈夫可以依據(jù)《民法通則》第16條主張監(jiān)護權；在借精代孕中，代孕子女的法定父母分別是提供精子的第三人和委托妻子，代孕子女是二者的非婚生子女，根據(jù)《婚姻法》第21條和第25條雙方都有義務撫養(yǎng)代孕子女；而在捐胚代孕中，代孕子女的血緣父母和法定父母均為捐精者和捐卵者。

2.適用血緣理論的缺陷

以血緣作為代孕子女親子關系的認定標準必須面對以下兩個問題：

（1）血緣理論無視了委托妻子的利益。在借卵代孕中，根據(jù)血緣理論確定代孕子女為委托丈夫和受托人或第三方供卵者的非婚生子女，此時分兩種情況：第一，若委托妻子與代孕子女形成了事實撫養(yǎng)關系的繼母和繼子女關系，則其權利義務適用《婚姻法》關于父母子女關系的規(guī)定，此時委托妻子為子女的法定父母；第二，若委托母親與代孕子女沒有事實的撫養(yǎng)關系，那么其難以主張親權。另外，委托妻子也難以通過收養(yǎng)程序與代孕子女建立擬制血親關系，原因如下：我國《收養(yǎng)法》第10條第1款規(guī)定“生父母送養(yǎng)子女，須雙方共同送養(yǎng)。生父母一方不明或者查找不到的可以單方送養(yǎng)。”依照血緣理論既已認定委托丈夫為法定父親，委托妻子如果要收養(yǎng)代孕子女就必須依照《收養(yǎng)法》第10條第2款和其丈夫共同收養(yǎng)，但是這就會形成悖論，即法定父親無法收養(yǎng)自己的子女。所以，現(xiàn)行法律下委托母親無法通過法定收養(yǎng)程序收養(yǎng)代孕子女。因此，以基因聯(lián)系作為法定父母的標準是不合理的，無法滿足委托人的情感利益。

（2）會出現(xiàn)法定父母缺位的情形。借精代孕中代孕子女的法定父母為第三方供精者和受托人，且先不論受托人是否爭奪代孕子女的監(jiān)護權，精子提供者通常不會履行撫養(yǎng)、教育代孕子女的義務，若仍認定其為法定父親則會造成事實認定和法律認定相違背的情況。另外，在捐胚代孕中，根據(jù)血緣理論代孕子女的法定父母是捐精者和捐卵者，二者均匿名捐贈且沒有撫養(yǎng)代孕子女的意愿，若強行判決則會對產(chǎn)生法定父母雙雙缺位的情形。

血緣理論并沒有考慮到代孕協(xié)議中各方當事人真實的意志，且血緣理論片面地強調(diào)血緣母親與代孕子女之間的血緣聯(lián)系，而忽視了人與人之間的情感聯(lián)系更多的是建立在社會生活中，母親與孩子之間的親情來自于朝夕相處并非與生俱來。以血緣關系作為確定親子關系標準本質(zhì)上是一種仍然停留在傳統(tǒng)的血緣母親與分娩母親為同一人的思路，難以適應復雜的代孕類型。

（四）結(jié)論

承認子宮提供者的法定母親地位比基因提供者更具優(yōu)勢，且在實踐中可以通過制度工具，即通過收養(yǎng)程序以及形成事實撫養(yǎng)關系的繼父母子女關系來確定子女的法定父母，更具操作性。本案中的代孕涉及三位“母親”，即委托母親、血緣母親與分娩母親，血緣理論的適用會導致后續(xù)問題，法院在類似的審判中不能簡單地依照血緣理論去確定代孕子女的法定父母。

三、代孕子女監(jiān)護權的歸屬

代孕子女監(jiān)護權糾紛與自然生育下子女的監(jiān)護權糾紛并無不同，以本案為例，在確定了代孕子女法定父母的前提下，應當將未成年子女最佳利益原則具體化來確定代孕子女監(jiān)護權的歸屬。

（一）受托人與委托人爭奪監(jiān)護權

若受托人違反代孕協(xié)議中的意思表示，不愿意將代孕子女交付給委托人，根據(jù)“分娩理論”，其是代孕子女的法定母親，是第一順位監(jiān)護人，原則上委托人無法根據(jù)代孕協(xié)議主張監(jiān)護權。但在以下兩種情況下，受托人的監(jiān)護人地位將被改變：第一，受托人死亡或者沒有監(jiān)護能力的，依據(jù)未成年子女最佳利益原則，在衡量經(jīng)濟能力、情感利益、身體狀況、生活聯(lián)系等方面在《民法通則》第16條第2款規(guī)定的三類人中確定代孕子女的監(jiān)護人；第二，《中華人民共和國未成年人保護法》的司法保護部分新增加了法院撤銷監(jiān)護人監(jiān)護資格的內(nèi)容，父母或其他監(jiān)護人不履行監(jiān)護職責或者侵害被監(jiān)護人合法權益，經(jīng)教育不改的，人民法院有權依據(jù)申請撤銷其監(jiān)護人資格，并另行指定監(jiān)護人。被撤銷監(jiān)護資格的父母應當依法繼續(xù)負擔撫養(yǎng)費用；[17]第三，若受托人存在《收養(yǎng)法》第5條第3項規(guī)定的特殊困難而無力撫養(yǎng)代孕子女，那么其有權將代孕子女送養(yǎng)。受托人有權依據(jù)《收養(yǎng)法》規(guī)定而將子女送給符合收養(yǎng)條件的第三人，也有權將之送給符合條件的受托人收養(yǎng)。

（二）委托人不愿取得監(jiān)護權

受托人一般是因為生活所迫才接受委托實施代孕行為，其通常沒有撫養(yǎng)孩子的意愿和能力。此時，若委托人反悔不想撫養(yǎng)代孕子女，則根據(jù)子宮提供者優(yōu)先原則，受托人仍為代孕子女的法定母親，若受托人無力撫養(yǎng)子女，依據(jù)《收養(yǎng)法》第5條第3項規(guī)定，其有權將孩子送養(yǎng)，具體情形如前所述。

（三）受托人下落不明

依據(jù)《收養(yǎng)法》第4條第2款，查找不到生父母的兒童可以被收養(yǎng)。因此，若受托人已經(jīng)無法尋覓，那么就可以依據(jù)《收養(yǎng)法》中確立的規(guī)則來確定代孕子女法律上的父母。依據(jù)《收養(yǎng)法》第2條、第3條，收養(yǎng)應遵循包括被收養(yǎng)人最大利益原則、保障被收養(yǎng)人和收養(yǎng)人的合法權益原則、平等自愿原則、不得違背計劃生育的法律、法規(guī)以及公序良俗原則等在內(nèi)的原則。[18]

（四）結(jié)論

本案中代孕子女與委托人常年生活在一起，在生活中建立起了深厚的親子感情，同時，法院查明代孕子女的祖父母并不會自己撫養(yǎng)孩子，而是交給身處國外的姑姑撫養(yǎng)，孩子的父親已經(jīng)死亡，如果再離開熟悉的環(huán)境以及陪伴其成長的母親，將不利于其成長。所以在本案中，當兩個孩子的母親即子宮提供者難以尋覓時，應以《收養(yǎng)法》第2條所確立的被收養(yǎng)人最大利益原則為核心，依據(jù)《收養(yǎng)法》第4條、第5條、第6條等，由委托人收養(yǎng)代孕子女，建立擬制血親關系，明確陳某為代孕子女法律上的母親，由其行使監(jiān)護職責。

在現(xiàn)行法律未對代孕進行規(guī)制的背景下，應在現(xiàn)有法律體系內(nèi)、以解釋論的方法為相關案例提供規(guī)范依據(jù)。代孕行為改變了傳統(tǒng)的生育觀念和秩序，相應地，傳統(tǒng)生育下以血緣為標準認定子女的法定父母的方法已行不通，而承認子宮提供者的法定地位并且結(jié)合適用我國《收養(yǎng)法》的相關規(guī)定，能更大程度地平衡委托人和受托人之間的利益，同時也兼顧了未成年代孕子女利益。

［1］胡寶秀、陳伊萍.全國首例由代孕引發(fā)監(jiān)護權糾紛案二審開庭［EB/OL］.http://money.163.com/15/1117/10/ B8K8V EMR00253B0H.html，最后訪問時間：2016年6月20日.

［2］上海市閔行區(qū)人民法院，（2015）閔少民初字第2號判決書。

［3］上海市第一中級人民法院，（2015）滬一中少民終字第56號判決書。

［4］巫昌禎,夏吟蘭.婚姻家庭法學［M］.北京：中國政法大學出版社.2007年.140頁.

［5］張燕玲.論人工生殖子女父母身份之認定［J］.法學論壇,2005(5):66頁.

［6］張燕玲.人工生殖法律問題研究［M］.北京：法律出版社,2006.101頁.

［7］《中華人民共和國合同法》第2條第2款：“婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護等有關身份關系的協(xié)議，適用其他法律的規(guī)定?！?/p>

［8］李志敏.《比較家庭法》［M］.北京：北京大學出版社, 1988.290-291頁；胡巍.試論監(jiān)護權的轉(zhuǎn)移［J.］河南省政法管理干部學院學報,2003(5)：79頁.

［9］中華人民共和國衛(wèi)生部令第14號。

［10］李雙元、楊德群.論公序良俗原則的司法適用［J］.法商研究,2014(3):64頁.

［11］譚冰濤、段勇.代孕生育中的親子關系［J］.人民司法（運用）,2010(13):67頁；馮建妹.生殖技術的法律問題研究［J］，梁慧星.《民商法論叢》（8）［M］，北京：法律出版社，1997.第89頁.

［12］羅滿景.中國代孕制度之立法重構(gòu)——以無償?shù)耐耆袨閷ο螅跩］.時代法學,2009(4):74頁.

［13］劉長秋.權利視野下的代孕及其立法規(guī)制研究［J］.河南大學學報（社會科學版）,2015(4).

［14］《婚姻法解釋（三）》第2條第1款。

［15］王萍.代孕法律的比較考察與技術分析［J］.法治研究,2014(6):73頁.

［16］席欣然、張金鐘.美、英、法代孕法律規(guī)制的倫理思考［J］.醫(yī)學與哲學,2011(7):26頁.

［17］《中華人民共和國未成年人保護法》第53條。

［18］陳葦、謝京杰.論兒童最大利益優(yōu)先原則在我國的確立——兼論《婚姻法》等相關法律的不足及其完善［J］.法商研究,2005(5)；馮源.論兒童最大利益原則的尺度——新時代背景下親權的回歸［J］.河北法學,2014(6).

［責任編輯：蔣慶紅］

The Parent-Child Relationship In Surrogacy——The First Custody Disputes Of Surrogate Child Case For Example

Liu Zhi-lin
（Central University of Finance and Economics；Beijing 100081）

[Abstruct]It should be treated differently between the clause of custody and other clauses in the surrogate contract,the former is invalid due to violation of the mandatory provisions of law,the latter should be taken differently in accordance with the general requirements of the contract.For instance,business surrogacy agreement is invalid as a result of violating of the principles of public interest while the unpaid and entire surrogacy is not contrary to public morality and public emotion.It cannot decide the legal parents on the basis of legal surrogacy agreement.The uterine provider,trustee,is the mother of surrogate child in law.The delegators may adopt surrogate children and establish parentage if compliance to law.

Surrogacy;Parents-child relationship;Custody;The Principle Of the Child’s Best Interests

DF552

A

1008-8628(2016)05-0121-06

2016-07-31

劉之琳（1993-），漢族，福建廈門人，中央財經(jīng)大學法學院2015級法律碩士（法學）研究生。