姜丹

（中國人民大學，北京 100872）

強制出庭作證例外之解釋

姜丹

（中國人民大學，北京 100872）

刑事訴訟法第60、188條配偶、父母、子女作證卻可以免于強制出庭的規(guī)定在實踐中是由證人選擇是否出庭，無法實現(xiàn)立法意圖，現(xiàn)有的解釋亦不能提供可操作的方法。癥結在于受西方親屬免證權的影響將選擇權給予了證人。本文通過對域外親屬免證權的歷史和現(xiàn)有規(guī)定的研究得出親屬免證權不可以影響被告人的對質權。我國在現(xiàn)有的制度框架下將特定證人出庭作證的選擇權交給被告方能妥帖實現(xiàn)立法意圖。

親屬免證權；對質權；辯護權；作證卻免于強制出庭

我國在新修訂的刑事訴訟法中新增第188條第二款①證人沒有正當理由拒絕出庭或者出庭后拒絕作證的，予以訓誡，情節(jié)嚴重的，經(jīng)院長批準，處以十日以下的拘留，但是新刑事訴訟法實施以后法官很少強制證人出庭作證②在統(tǒng)計“強制證人出庭作證的落實情況”時，64%的法官選擇無法落實、缺少配套機制；35%的法官選擇即使強制證人出庭也達不到預期的出庭效果；1%的法官選擇少數(shù)案件能夠強制證人出庭。引自葉揚：新刑事訴訟法實施后的證人出庭問題研究，載社會科學，2011年第9期，第72頁。，必要證人出庭作證率上升并不明顯[1]。必要證人普遍不出庭的現(xiàn)象，似乎使得188條第一款所規(guī)定的“法院不得強制被告人的配偶、父母、子女出庭作證”這一人性化的制度變得沒有實質的意義，但是推進十八屆四中全會提出的“以審判為中心的訴訟制度改革”，就要在偵查、審查起訴、審判的關系上做到以審判為中心，在審判階段以庭審為中心，而以庭審為中心的核心要求就是保障被告人的對質權。[2]因此，必要證人被強制或者自愿走上法庭接受雙方的詢問已是大勢所趨，也是保障被告人權利、查明案件事實的必然要求。同時以被告人認罪為前提而適用的簡易程序、速裁程序節(jié)約了司法資源，為更多的證人出庭作證提供了現(xiàn)實條件。當一般情況下必要證人被強制出庭作證，這一例外就會凸顯其意義，對該條款進行合理的解釋就顯得十分必要。

一、問題的出現(xiàn)及對策

（一）特殊主體免于強制出庭之實踐

薄熙來案審理過程獲得了高度評價，被告人的法定權利得以充分的行使。在法庭調查中涉及了本文所提到的被告人配偶作證卻免于強制出庭的問題。2001年7月9日，谷開來收受徐明給予的購房資金，以231.86047萬歐元(折合人民幣1624.9709萬元)購買了位于法國尼斯地區(qū)戛納市松樹路7號的楓丹·圣喬治別墅。證明薄熙來知情的證據(jù)是徐明和谷開來關于三人一起觀看別墅幻燈片的證言。被告要求其妻子谷開來出庭，經(jīng)法院通知，谷開來拒絕出庭作證。審判長當庭說明：根據(jù)刑事訴訟法第188條的規(guī)定，法院不能強制被告人的妻子出庭作證。

在二審裁定書中，山東省高院認為“薄谷某雖未出庭接受質證，但其書面證言經(jīng)一審當庭宣讀、其作證錄音錄像經(jīng)當庭播放，并經(jīng)控辯雙方質證，其所證內容與在案其他證人證言、書證等能夠相互印證，并與上訴人薄熙來供認犯罪的自書材料、親筆供詞相互印證，足以確認其相關證言內容的真實性，可以作為定案根據(jù)?！彪m然另一個證人徐明出庭作證及其他相關證據(jù)的印證足以證明被告人對該筆款項屬于事后知情，但對188條的理解卻有待商榷。在審理過程中，法院認為其無權強制被告人的父母、配偶、子女出庭作證，是否出庭由這些證人自愿選擇，這樣一來可能使得被告被迫喪失了與不利證人對質的機會。

（二）法院做法之評析

新刑事訴訟法只是規(guī)定了法院不可以強制配偶、父母、子女出庭作證，卻缺乏具體的操作標準，之后出臺的司法解釋中也沒有對此進行細化規(guī)定。關于“誰有權決定提供證言的特定親屬是否出庭作證”留下了待解釋的空白。

通過上述案例可以看出實踐中對此條款進行了如下解釋并開始適用于具體案件：法院不得強制被告人的配偶、父母、子女出庭作證是以公民有作證的義務和必要證人①第187條第一款規(guī)定：公訴人、當事人或者辯護人、訴訟代理人對證人證言有異議，且該證人證言對案件定罪量刑有重大影響，人民法院認為證人有必要出庭作證的，證人應當出庭作證。必須出庭作證為前提的。在承認凡是知道案件情況的人都有作證義務、強制必要證人出庭作證的基礎上，給予作為必要證人的配偶、父母、子女自愿選擇是否出庭的權利。刑事訴訟法第60條規(guī)定：凡是知道案件情況的人，都有作證的義務。除去不能辨別是非、不能正確表達的人不可以作證人外，知道案件情況的人都是適格的證人，都應當履行作證的義務。只有公民履行作證義務，才會有一個組織良好的社會，每個人才能從這樣的制度中獲益。[3]而對于必要證人法院有權強制其出庭作證，但是被告人的父母、配偶、子女除外。有學者通過目的解釋認為被告人的配偶、父母、子女不可以被強制作證，[4]筆者認為但書規(guī)定在188條之中，而非第60條之中，這樣的解釋與法律條文沖突。法院的做法嚴格遵守刑事訴訟法文本——配偶有作證義務、但法院不可強制其強制出庭。

但是這樣的理解存在以下問題：首先，會導致被告不可以與不利證人進行對質，進而影響辯護權的有效行使。其次，影響定罪量刑的必要證人不出庭作證不利于案件事實的查明。最后，該條款所設置的例外剝奪了被告的對質權進而與程序正義的要求相悖；無法當庭對質不利于實體真實的發(fā)現(xiàn)而與實體正義相悖；唯一可能達到的目的就是維系家庭關系，給道德、倫理一定的空間。但是特定親屬證人提供不利證言被采納作為定案依據(jù)，卻不出庭接受詢問無法達到保護婚姻家庭關系的目的，甚至比出庭作證更加破壞婚姻關系。

（三）現(xiàn)有解釋路徑

薄案之后，已有學者關注到這個問題。基于文本的規(guī)定，在配偶、父母、子女有作證義務，法院不得強制其出庭作證的既定框架下，學者都在試圖解釋出有利于保障被告人權利的可行辦法。有學者提出應當對該條款進行修改。有學者嘗試對該條款進行合憲性限縮：認為但書涉及《憲法》第125條被告人有權獲得辯護和第49條婚姻、家庭受國家保護這兩項基本權利的沖突，基于法律的合憲性解釋以及個案中的法益衡量，在婚姻家庭法益已經(jīng)非常淡漠的具體情境下，得強制近親屬證人出庭作證。[5]筆者認為這種解釋方法不是十分妥當。首先，其所提供的“婚姻家庭法益非常淡漠”是很難判斷的，這樣會導致法官擁有過大的自由裁量權，造成個案的處理結果截然不同。其次，其所說婚姻家庭法益淡漠一個很重要的判斷依據(jù)就是被告人的配偶已經(jīng)提供了不利于被告人的證言，說明配偶已經(jīng)不在乎婚姻關系。但是提供證言和不在乎婚姻是兩回事，“公民有權獲得任何人的證言”，作證是公民在履行刑事訴訟法第60條所規(guī)定的義務。

亦有學者提出，將該權利稱之為親屬免證權（暫且不論稱之為免證權是否準確），主張該項權利的主體是被追訴人及親屬證人，被追訴人享有主權利，只有當被追訴人放棄行使時，親屬證人才可以主張此項權利。[6]但是親屬免證權保護的是被告人和親屬之間的關系，只要雙方有一方放棄，則不存在保護婚姻家庭關系的必要。況且，婚姻家庭的權利本沒有主次之分，需要對每個主體平等的保護，不存在主權利和從權利。

二、比較視野下的親屬免證權

我國刑事訴訟法所規(guī)定的特定近親屬免于強制出庭與古代的親親相隱和現(xiàn)代西方的親屬免證權、證言特免權都有很大的不同。尤其作為一項義務的親親相隱已經(jīng)與現(xiàn)代在證人適格基礎上的證人特免權相差甚遠，兩者的性質、產(chǎn)生的社會基礎、法理基礎都存在很大的不同。但是依然可以通過研究現(xiàn)在證人特免權的發(fā)展脈絡，進而理解現(xiàn)代其他國家親屬免證權的規(guī)定，以期對我國的新制度進行更加合理的解釋，從而妥帖實現(xiàn)立法意圖

（一）義務變?yōu)闄嗬?/p>

我國古代的親親相隱是統(tǒng)治者為了維護封建等級和倫理秩序而要求人們履行的一項義務，英國亦是如此。英國早期認為配偶不是適格的證人，原因是妻子沒有獨立的人格而依附于丈夫，要求妻子給丈夫作證等于要求丈夫自證其罪。

人格歧視的摒棄使得妻子擁有了獨立的人格，國家對更多證據(jù)的渴望使得證人適格性條件不斷放寬，所以配偶逐漸亦成為適格的證人。但是國家對證據(jù)的欲望是有限度的，為避免破壞社會賴以運轉的重要關系，法官在發(fā)現(xiàn)實體真實時也要繞道而行。現(xiàn)代特免權制度繼承了容隱制中對家庭倫理道德秩序的維護，增加了人性尊嚴、權利保障的現(xiàn)代內容。[7]1800年前后英國法院開始發(fā)展證言特免權。1898年《刑事證據(jù)法》規(guī)定，在普通的刑事案件中，被告人的配偶可以作證，但是不能強迫其作證。如果被告人不準其配偶作證，控訴方也不得加以評價。英國最近幾十年開始關注被害人的權利，一直在限制配偶證言特免權的范圍，以防止給予被告人過多的權利。但是原則上依舊不得強迫被告人的配偶包括同性伴侶為控方作證，但是可以強制其為辯方作證。

在美國只有少數(shù)的州承認父母-子女特免權，其親屬特免權的范圍一般僅限于夫妻之間，包括婚內交流特免權和配偶證言特免權，前者的法理基礎是秘密交流論，立法的目的是保護婚姻內的交流隱私。后者的理論基礎是家庭和諧論，立法目的則是維護婚姻關系。進而導致兩種權利的持續(xù)時間、享有主體不同，前者保護的是個人隱私，因此永遠擁有此項權利，權利的主體屬于夫妻雙方。而后者保護的是婚姻家庭關系，因此權利存續(xù)的時間是婚姻關系存續(xù)期間，權利的主體是作為證人的配偶。由于我國所規(guī)定的免于強制出庭的權利是以提供證言并當庭宣讀為前提的，所以其立法的目的應當是保護家庭關系和諧，與保護個人隱私無關。因此本文只對配偶證言特免權進行討論。配偶證言特免權（Spouse testimonial privilege）也稱不利配偶事實的證言特免權（Anti-marital facts testimonial privilege）。

（二）夫妻雙方權利變?yōu)樽C人權利

美國學習英國并將其成文化，起初配偶證言特免權的權利主體是夫妻雙方。之后在1980年美國聯(lián)邦最高法院通過判例將配偶證言特免權賦予作證一方的配偶。[8]該案中妻子提供了不利于丈夫的證言，被告人主張自己有權阻止妻子提供不利于自己的證言。法官指出“在刑事程序中，配偶一方愿意提供不利于被告人的證言時——不管該配偶證人的動機是什么——他們之間（夫妻間親密的）關系已經(jīng)不存在了。幾乎沒有什么該特免權所想要保護的婚姻和諧（marital harmony）了，在這種情況下，一個證據(jù)規(guī)則允許被告阻止配偶的不利證言（adverse spousal testimony）更像是在擾亂司法、阻撓正義的實現(xiàn)，而不是在保護家庭關系的和諧?！薄拔覀冋J為現(xiàn)存的規(guī)則需要被改為只有作為證人的夫妻一方有權拒絕提供對被告不利的證言。而且這類證人既不可以被強迫作證也不可以被阻止作證?；橐龊椭C具有重要的公共利益但是也不可以過度的加重合法執(zhí)法的負擔?！?/p>

美國的配偶證言特免權變?yōu)榱藘H屬于證人的權利，首先，配偶所了解的情況對被告人不利時，被告人出于自己的利益考慮根本不會要求對方作證。配偶雙方出現(xiàn)分歧的可能性只可能是作為證人的配偶愿意作證，但是被告人不同意。不會有被告人強迫其配偶提供對其不利的證言。其次，在配偶自愿選擇提供不利于被告的證言時，說明婚姻家庭關系已經(jīng)陷于絕境，立法所期望保護的婚姻家庭關系已經(jīng)不存在了。因此，不得不承認這樣的變化不僅實現(xiàn)了配偶證言特免權的立法目的，又沒有侵犯被告的對質權進而有悖于程序正義，亦有利于在婚姻關系陷于絕境的情況下及時追求實體真實。

大陸法系以德國為例，德國在其立法中明確規(guī)定特免權的所有者是證人，《德國刑事訴訟法典》第52條規(guī)定“以下人員有權拒絕作證：（1）被告人的訂婚人，或被告人許諾建立同居關系的人；（2）被告人的配偶，即使婚姻關系已經(jīng)不存在；（3）被告人的同居伴侶，即使同居關系已經(jīng)不存在；（4）與被告人現(xiàn)在或曾經(jīng)是直系血親或姻親、三親等內旁系血親或二親等內旁系血親?！钡聡茏C權的根據(jù)在于維持家庭和諧、被告人以后與親屬生活的可能性，與德國《基本法》第6條規(guī)定保護家庭基本權價值體系聯(lián)系密切，避免被告親屬在親情與如實作證義務的沖突下危及憲法對家庭生活保障的意旨。[7]

（三）域外模式之分析

首先，配偶證言豁免權和親屬拒證權都是為了保護家庭關系，其設置表明法律在必要的時候對社會中重要關系作出了讓步。特免權規(guī)則與其他證據(jù)規(guī)則不同，特免權規(guī)則無疑會導致案件證據(jù)的減少，不利于發(fā)現(xiàn)實體真實。其次，每個了解案件情況的人履行作證義務出庭作證更有利于體現(xiàn)審判的公正，而有部分知道案件情況的人不出庭作證顯然不符合程序正義的要求。

其次，美國的傳聞規(guī)則和憲法第五修正案所規(guī)定的對質權使得證人出庭作證才會對案件產(chǎn)生影響，德國的直接言詞原則也明確規(guī)定證人出庭作證其證言才可作為定案依據(jù)。因此不論是德國的拒證權還是美國的親屬免證權不會出現(xiàn)親屬提供證言并被法庭視為定案依據(jù)卻不出庭的情況。親屬證人一旦選擇作證就要出庭接受雙方的詢問，一旦選擇拒絕出庭作證，其所了解的情況不得再作為證據(jù)使用。因此，不管親屬免證權的權利主體是誰都不會使得被告的對質權受到影響。

三、我國親屬免于強制出庭作證之解釋

（一）出庭作證之利弊

我國刑事訴訟法所規(guī)定的只是法院不可以強制配偶、父母、子女出庭作證，但是依然要提供證言。如果我國依然由證人選擇是否出庭，則可能造成被告無法與必要證人進行對質。證人免于強制出庭的前提是證人原本應當被強制出庭，必要證人的證言對定罪量刑有影響而法院又無法確定其真實性。可見證人證言的對質無論對于查明事實真相還是對于保障被告人的辯護權都有重大的意義。而此時近親屬免于強制出庭作證規(guī)定既無益于程序正義，也無助于查明案件事實，其所可能的目的只是保護婚姻家庭關系。

首先，剝奪了被告人與必要證人當面對質的機會，對辯方行使辯護權構成了極大地限制。與必要證人當面對質是辯護權的應有之意，辯護權是一個極其豐富、不斷發(fā)展的集合概念。[9]辯護權一個很重要的含義就是保證辯方有效地同控方對抗，積極應對控方的指控，改變法官對案件事實的認知。辯護權是程序權利，程序權利的最終目的就是影響實體裁決，如果辯護權的行使對實體結果沒有影響，自然影響權利主體的興趣與信心。[10]對于不利于自己的證言不能當面對質，是對辯護權極大的限制?！稇椃ā返?25條規(guī)定被告人有權獲得辯護，刑事訴訟法第11條規(guī)定“被告人有權獲得辯護，法院有義務保證被告人獲得辯護?！币坏o法與必要證人進行對質，是對辯護權行使的限制。其次，也不利于案件事實的查明。必要證人不出庭，法院不會將該證據(jù)排除在定案依據(jù)之外，而是在認定其證言時考慮與其他證據(jù)是否相互印證進而確定其真實性。①最高法關于適用《中華人民共和國刑事訴訟法》的解釋第78條第3款規(guī)定必要證人不出庭，法院又無法確認證言真實性時，才不得將證人證言作為定案的根據(jù)。

此時親屬證人已經(jīng)提供了證言，是否出庭當面對質對婚姻家庭的關系影響并不是很大。

美國和德國的權利主體都是證人，但是如上文所述權利主體是證人并不會使被告人無法與提供證言的證人進行對質，在保護證人的時候不會使被告人陷于不利的狀態(tài)。如果說其他國家親屬可以拒絕作證完整的保護了婚姻家庭關系，那么我國親屬履行作證義務卻免于強制出庭作證則有可能保護了婚姻家庭關系的一小部分。為了完整的保護證人的婚姻家庭的和諧尚且不會影響到被告人辯護權的行使。美國的配偶證言豁免權是查明不利于被告的事實真相、證人的作證義務讓位于婚姻家庭的和諧及夫妻之間的信任，不利證言對質的權利沒有受到影響。被告人與證人對質的權利應當比殘存的婚姻家庭關系的和諧更值得保護。

（二）是否出庭選擇權應歸被告

婚姻家庭關系是雙方的利益，在被告首先要求證人出庭作證，并經(jīng)法院同意的情況下，婚姻家庭利益已經(jīng)沒有保護的必要，但書所想保護的利益已經(jīng)被被告舍棄了，正如在美國當證人自愿作證時，婚姻利益已經(jīng)不存在了。當婚姻家庭關系已經(jīng)陷于絕境時，證人理應像普通證人一樣被強制出庭作證，否則是對司法正義的阻撓。

當控方要求已經(jīng)提供證言的特定親屬出庭作證時，所牽涉及的是被告人的辯護權、被告人與證人所共有的剩余的婚姻家庭關系利益。為保護證人對婚姻家庭關系的剩余利益而使得被告被剝奪辯護權是十分不合理的。剝奪被告人的辯護權是對程序正義底線的挑戰(zhàn)?，F(xiàn)在各法治國家對程序正義的要求不同，但是經(jīng)過長期的演變，程序的正當性逐漸有一些最低限度的標準，而保障辯護權的有效行使就是其中之一[11]。被告人的辯護權不可以被剝奪，卻可以由被告選擇積極或者消極行使。因此筆者認為刑事訴訟法第188條但書之規(guī)定是由被告人選擇是否強制其配偶、父母、子女出庭作證。由被告選擇積極行使辯護權與其親屬對質，還是為了保護剩余的婚姻家庭和諧而消極行使辯護權以避免當庭對質的傷害。這樣在一定意義上體現(xiàn)了對婚姻家庭關系的保護，同時又不會剝奪被告的權利，也不會與文本相沖突。

綜上，對188條但書的理解如下：被告人的配偶、父母、子女有作證的義務，當法院通知其出庭作證時不可以直接強制其出庭作證，而是取決于被告人在剩余的婚姻家庭利益和完整積極行使辯護權之間選擇哪個，是否強制其出庭的權利屬于被告。

［1］陳衛(wèi)東,趙恒.刑事證據(jù)制度重點問題實施情況調研報告[J].證據(jù)科學，2014年第6期，第653頁。

［2］魏曉娜.以審判為中心的刑事訴訟制度改革[J].法學研究，2015年第4期，第86頁。

［3］易延友.公眾有權獲得任何人的證言[J].法律科學，2015年第5期，第165頁。

［4］李奮飛.“作證卻免于強制出庭”抑或“免于強制出庭作證”[J].中外法學，2015年第2期，第503頁。

［5］張翔.“近親屬證人免于強制出庭”之合憲性限縮[J].華東政法大學學報，2016年第1期，第56頁。

［6］覃冠文.親屬免證到底是誰的權利？[J].政治與法律，2016年第1期，155-156頁。

［7］吳丹紅.特免權制度研究[M.北京:]北京大學出版社，2008年版。

［8］Trammel v.UNITED STATES,445 U.S.40(1980)

［9］顧永忠.薄熙來案庭審：被告人辯護權得到充分的保障[N].檢察日報，2013年9月5日，第3版。

［10］魏曉娜.論辯護權的存在根據(jù)[J].法學家，2005年第2期，第256頁。

［11］陳瑞華.程序正義理論[M].北京:中國法制出版社，第7頁。

［責任編輯：蔣慶紅］

The Interpretation of Being Exempted From the Obligation to Appear in Court

Jiang Dan
（Renmin University of China，Beijing China 100872）

Article 60、188 practice in that way——spouse,parents,children of the defendants should testify but these witnesses have the right of being exempted from the obligation to appear in court.It can not achieve the purpose of the law and there have been no proper way to solve the problem yet.And I think it is wrong to regard witnesses as the owner of the right.Through the study of Spouse testimonial privilege in other countries,I find that this right can not have a bad effect on the confrontation right. In our country,only give this right to defendants,can we achieve the legislation intention and protect defendants right.

life imprisonment without parole;necessity;legality;rationality;reforming

DF733

A

1008-8628(2016)05-0080-05

2016-08-05

姜丹（1994-），女，河北石家莊，中國人民大學碩士研究生，研究方向為刑事訴訟。