樓建波

信托財產(chǎn)分別管理與信托財產(chǎn)獨立性的關(guān)系
——兼論《信托法》第29條的理解和適用

樓建波

通說認(rèn)為信托財產(chǎn)獨立于受托人固有財產(chǎn)是信托設(shè)立的必然后果，信托財產(chǎn)分別管理只是受托人的一項義務(wù)。2014年北京市第二中級人民法院的一個裁決卻似乎把分別管理視為信托財產(chǎn)獨立的條件。從比較法上看，許多國家和地區(qū)都認(rèn)同分別管理在實現(xiàn)或表彰公示信托財產(chǎn)獨立性方面的作用。從理論上講，分別管理也是財產(chǎn)分割和獨立的一個必要條件。中國的立法和理論研究應(yīng)該從現(xiàn)在開始關(guān)注信托財產(chǎn)與受托人固有財產(chǎn)區(qū)分的表彰問題。

信托 財產(chǎn)獨立性 分別管理 受托人 固有財產(chǎn) 財產(chǎn)區(qū)分表彰

信托財產(chǎn)的獨立性是現(xiàn)代信托制度，尤其是引入信托制度的大陸法系國家信托法的靈魂和核心。①有關(guān)國際信托公約在規(guī)定信托財產(chǎn)時，很少提及英美法系的普通法所有權(quán)與衡平法所有權(quán)、而是將信托財產(chǎn)確定為一項獨立財產(chǎn)。②英國的海頓教授在評價《歐洲信托法原則》時就明確指出：“歐洲信托法的核心是一個由受托人擁有的獨立的信托財產(chǎn)，應(yīng)與受托人的個人財產(chǎn)相分離，從而使該信托財產(chǎn)免受他的債權(quán)人、配偶和繼承人的干擾。”③

我國《信托法》也分別規(guī)定了信托財產(chǎn)獨立于信托受托人（第15條）、委托人（第16條）和受益人④的財產(chǎn)。對信托財產(chǎn)的獨立性，國內(nèi)眾多文獻(xiàn)都進行了討論。⑤理論上一般認(rèn)為，“所謂信托財產(chǎn)的獨立性，是指信托一旦有效設(shè)立，則信托財產(chǎn)就從委托人、受托人和受益人的固有財產(chǎn)中分離出來，成為一種獨立的財產(chǎn)整體，委托人、受托人和受益人各方的債權(quán)人行使債權(quán)均不得及于信托財產(chǎn)?！雹?/p>

筆者在本文中主要就信托財產(chǎn)與受托人固有財產(chǎn)的分離進行討論。筆者認(rèn)為，信托財產(chǎn)與受托人固有財產(chǎn)的分離是信托財產(chǎn)獨立性中最具挑戰(zhàn)性的問題。

本文在引言之后，將先揭示我國立法和實踐中對信托財產(chǎn)與受托人固有財產(chǎn)分離的認(rèn)定上存在的問題——通說的簡單化理解受到案例的挑戰(zhàn)，因此有必要進行檢討。本文第二部分將進行比較法研究，試圖借鑒國外的立法和實踐來回答第一部分提出的問題。在本文第三部分，作者對信托公示、信托財產(chǎn)獨立性、分別管理之間的關(guān)系做了重構(gòu)，并對第一部分中討論的案例做了評析，提出了立法建議。

需要說明的是，為討論的簡便，如無特別說明，筆者用分別管理指稱《信托法》第29條規(guī)定的分別管理和分別記賬。對該條規(guī)定的“不同委托人的信托財產(chǎn)分別管理、分別記賬”問題，考慮到其與信托財產(chǎn)與受托人固有財產(chǎn)分別管理在功能和目的上的類同性，就不進行討論了。

一、信托財產(chǎn)和受托人固有財產(chǎn)相區(qū)別：解釋與問題

根據(jù)《信托法》第16條第1款，“信托財產(chǎn)與屬于受托人所有的財產(chǎn)（以下簡稱固有財產(chǎn)）相區(qū)別，不得歸入受托人的固有財產(chǎn)或者成為固有財產(chǎn)的一部分。”這種區(qū)別的法律效果主要是：（1）“受托人死亡或者依法解散、被依法撤銷、被宣告破產(chǎn)而終止，信托財產(chǎn)不屬于其遺產(chǎn)或者清算財產(chǎn)”（《信托法》第16條第2款）；（2）“受托人管理運用、處分信托財產(chǎn)所產(chǎn)生的債權(quán)，不得與其固有財產(chǎn)產(chǎn)生的債務(wù)相抵銷”（《信托法》第18條第1款）。

國內(nèi)學(xué)者對《信托法》第16條第1款規(guī)定的“區(qū)別”究竟屬于信托設(shè)立的當(dāng)然后果還是一種可以被推翻的法律推定，論述并不多。筆者涉獵的文獻(xiàn)中，有一篇論文明確指出信托財產(chǎn)獨立性是一種法律擬制。⑦這當(dāng)然是一種誤讀。按照《牛津法律大詞典》，法律上的擬制是指“任何隱瞞或傾向于隱瞞一種規(guī)則已發(fā)生變化，其文字雖未變，但其作用卻被修改了的事實的擬制。簡而言之，就是將甲案件假定為乙案件，并在法律上如同乙案件的實例一樣加以對待。擬制常用于避免使法典或者法令發(fā)生障礙。在羅馬法和英格蘭法中，廣泛地使用擬制作為發(fā)展法律的手段，將規(guī)則擴展至原來未包括在內(nèi)的案件”。⑧第16條第1款顯然不屬于把甲擬制為乙的情形。但國內(nèi)學(xué)者多認(rèn)為信托財產(chǎn)的獨立性，包括信托財產(chǎn)與受托人固有財產(chǎn)的區(qū)分，是信托的必然法律后果，在信托設(shè)立后自動產(chǎn)生，殆無疑義。例如，何寶玉先生在《信托法原理研究》一書中對信托財產(chǎn)的獨立性做了這樣的闡述——“原則上，信托成立后，信托財產(chǎn)自行封閉，與外界隔絕，成為一種目的財產(chǎn)，只服務(wù)于信托目的，產(chǎn)生所謂的‘閉鎖效應(yīng)’。”⑨徐孟州教授在其《信托法》教材中，也有類似的表述。⑩

目前坊間可見的較權(quán)威的信托法條文釋義，一是全國人大常委會法制工作委員會編寫的《中華人民共和國信托法釋義》（卞耀武主編，以下簡稱“法委會釋”），另一本是全國人大《信托法》起草工作組的《＜中華人民共和國信托法＞釋義》（以下簡稱“工作組釋”）。從這兩本書對第16條的解釋看，至少起草者們認(rèn)為信托財產(chǎn)與受托人固有財產(chǎn)的區(qū)分是一種信托設(shè)立后的必然后果，與學(xué)界的理解保持了一致。根據(jù)“法委會釋”，由于“信托財產(chǎn)是為信托目的而存在的，是實現(xiàn)信托目的的物質(zhì)基礎(chǔ)和保障”，因此，“為保護信托財產(chǎn)，保障信托目的的完成，應(yīng)當(dāng)賦予信托財產(chǎn)獨立于受托人財產(chǎn)的法律地位。”“工作組釋”則指出：“信托設(shè)立后，信托財產(chǎn)處于一種特殊的獨立地位，受托人取得了管理運用和處分信托財產(chǎn)的權(quán)利，甚至取得了信托財產(chǎn)的所有權(quán)，但是，信托財產(chǎn)并非就是受托人的固有財產(chǎn)。”

從條文安排看，《信托法》是在第四章第二節(jié)才規(guī)定“受托人必須將信托財產(chǎn)與其固有財產(chǎn)分別管理、分別記帳，并將不同委托人的信托財產(chǎn)分別管理、分別記帳”（第29條）的。但這一規(guī)定，按兩本釋義的解釋，只是對受托人分別管理義務(wù)的規(guī)定。換言之，從邏輯上說，分別管理是區(qū)分的結(jié)果，而非區(qū)分的條件。

但是，2014年的一個裁判似乎對這種通說提出了挑戰(zhàn)。在中誠信托有限責(zé)任公司與北京中創(chuàng)科技大廈有限公司合同糾紛執(zhí)行案中，法院在執(zhí)行以北京中創(chuàng)科技大廈有限公司（原名稱北京華麟科技大廈有限公司，以下簡稱中創(chuàng)公司）為被執(zhí)行人的系列案件過程中，凍結(jié)了中誠信托有限責(zé)任公司（以下簡稱中誠信托公司）在招商銀行東四環(huán)支行賬戶中總計人民幣37930572.53元的存款。中誠信托公司以上述存款為信托財產(chǎn)為由提出異議，請求解除對上述存款的凍結(jié)并終止執(zhí)行。法院查明：中誠信托公司確實接受中國人壽保險公司的委托擔(dān)任理財貳號單一資金信托的受托人。但根據(jù)所簽信托合同，該信托計劃的信托專戶為建設(shè)銀行北京安華支行賬號為×××的賬戶，而法院凍結(jié)的賬戶為中誠信托公司在招商銀行東四環(huán)支行賬號為×××的賬戶中的存款。雖然中誠信托試圖證明被凍結(jié)賬戶里的存款是從信托專戶轉(zhuǎn)出的（理財貳號單一資金信托的投資范圍包括銀行存款），但法院認(rèn)為這部分存款不屬于信托財產(chǎn)。最終法院裁定駁回中誠信托的異議。

這個案件提出的最具挑戰(zhàn)性的問題是，在信托有效設(shè)立后（在該案中，法院似乎并未否認(rèn)信托的有效性），法院能否以受托人未對信托財產(chǎn)實行分別管理為由否認(rèn)信托財產(chǎn)的獨立性。

在該案中，法院的邏輯似乎是：信托財產(chǎn)與受托人固有財產(chǎn)的區(qū)分要求受托人對信托財產(chǎn)進行分別管理，因此，沒有放到信托專用賬戶里的存款不能認(rèn)定為信托財產(chǎn)。這樣，法院的立場和通說就產(chǎn)生了背離——通說把分別管理僅作為受托人的義務(wù)，而在上面的案例中，法院則把分別管理視為信托財產(chǎn)獨立的條件。

分別管理肯定是區(qū)分信托財產(chǎn)與固有財產(chǎn)的一種手段，但是否是信托財產(chǎn)獨立于受托人固有財產(chǎn)的條件呢？

二、比較法上的證據(jù)

（一）英國的判例

作為現(xiàn)代信托制度的鼻祖，英國的許多做法是值得我們參考的。

傳統(tǒng)上，英國信托法強調(diào)信托的成立必須滿足確定性的要求，即信托財產(chǎn)的范圍必須可以確定，否則信托就不成立。信托的確定性要求信托財產(chǎn)的范圍是可以辨別的 （identifiab1e）。從英國法的發(fā)展來看，隔離、指定和分別管理信托財產(chǎn)等手段是判斷信托確定性要件是否滿足的重要標(biāo)準(zhǔn)，尤其是在有形物信托中。在 Re London Wine Co（Shippers）這一著名案例中，酒商將自己庫存的葡萄酒賣給客戶，同時為客戶保存這些葡萄酒。后來酒商破產(chǎn)，客戶希望對葡萄酒行使信托中的對物權(quán)。法院在判決中似乎接受了酒商有意設(shè)立將客戶作為受益人的信托的主張，但是法院指出，在葡萄酒實際被交付給客戶之前，酒商并沒有對葡萄酒的歸屬進行指定或?qū)⑵咸丫品謩e管理，因此信托的確定性要件不滿足，信托也就不成立。這一判決所確立的原則也在后來的Re Go1dcorp Exchange Ltd案被進一步確認(rèn)。

但是，英國的判例對證券等財產(chǎn)則采取了與有形物不同的規(guī)則。在Hunter v Moss案中，某公司對外發(fā)行的1000股股票中950股為Moss所有。Moss宣布將該公司發(fā)行在外的所有股票的5%設(shè)立以Hunter為受益人的信托，但之后反悔，主張信托因信托標(biāo)的物缺乏確定性而不成立。這一案件的初審法官認(rèn)為，信托財產(chǎn)是否滿足確定性的要求，其核心問題不在于是否對相關(guān)財產(chǎn)做出了分割和指定，而是在信托設(shè)立后，法院是否有可能執(zhí)行信托財產(chǎn)，并進一步指出，“被告沒有為原告確定特別的50股，因為這樣做是不必要和無關(guān)的?！瓕ξ襾碚f，信托財產(chǎn)確定性問題僅是純理論和概念上的，而不是真正的實踐問題?！边@一判決得到了英國上訴法院的支持。

這種不要求分別管理的實用主義態(tài)度在Hunter v Moss判決公布之初就引起了巨大爭議。有許多評論指出，無形財產(chǎn)與有形財產(chǎn)在確定性問題上不應(yīng)采取不同的規(guī)則。海頓教授更是一針見血地指出，當(dāng)集合財產(chǎn)中出現(xiàn)瑕疵時，問題就產(chǎn)生了。即使某公司某類股票完全一樣，但只要集合財產(chǎn)中的一部分是通過欺詐取得的，財產(chǎn)瑕疵就會產(chǎn)生。那么瑕疵產(chǎn)生后，集合財產(chǎn)中的瑕疵屬于誰？海頓提到的另外一個問題是短缺問題。當(dāng)經(jīng)紀(jì)商為多個客戶存放著相同的證券，而沒有把證券分配給特定的客戶，當(dāng)經(jīng)紀(jì)商持有的股票總數(shù)不足以滿足所有客戶的請求時，短缺就產(chǎn)生了。那么，短缺如何在各個客戶之間分配呢？

當(dāng)然，也有學(xué)者指出，對Hunter v Moss一案的批評意見誤解了法院判決的原意。他們認(rèn)為，法院在考察確定性問題是并不要求絕對的和機械化的確定，而是關(guān)注是否能夠有確定的可能（workabi1ity）。在 R v C1owes（No.2）一案中，Watkins勛爵也在判決中表示，將貨幣等金融資產(chǎn)分別管理通常意味著信托是存在的；在沒有其他佐證的情況下，沒有分別管理金融資產(chǎn)通常會導(dǎo)致信托被否認(rèn)。但是，僅僅是財產(chǎn)的混淆（ming1ing），并不必然導(dǎo)致信托的失敗。

盡管普通法似乎并不絕對要求對無形信托財產(chǎn)進行分別管理，但是在實踐當(dāng)中，特別是金融市場內(nèi)，監(jiān)管機構(gòu)卻大都要求金融機構(gòu)在對客戶負(fù)有信義義務(wù)的情況下對客戶資金（產(chǎn)）分別管理，并為此制定了具體的規(guī)則。英國2000年的《金融服務(wù)與市場法》（The Financia1 Services and Markets Act 2000）第139條授權(quán)英國金融服務(wù)監(jiān)管局（FSA）就這種法定信托制定規(guī)則。英國金管局據(jù)此頒布的監(jiān)管手冊涉及客戶財產(chǎn)部分（CASS）中就明確要求金融機構(gòu)要實現(xiàn)客戶托管資金（產(chǎn)）和自有資金（產(chǎn)）的分離。該規(guī)則為金融機構(gòu)實現(xiàn)客戶托管資金（產(chǎn)）與自有資金（產(chǎn)）的分離提供了兩個途徑：一是正常的途徑 （norma1 approach），即金融機構(gòu)一收到客戶托管的資金（產(chǎn)）就存入一個獨立的客戶賬戶；另一個是“變通的途徑（a1ternative approach）”，即金融機構(gòu)將托管的客戶資金（產(chǎn)）存入自己的賬戶，但每天在“客戶賬戶”中存入等額的資金（產(chǎn)）。獨立的客戶賬戶必須在第三方銀行開立，而且不應(yīng)存入托管機構(gòu)自己的資金（產(chǎn)）。托管機構(gòu)必須告知開戶銀行該賬戶是一個信托賬戶，開戶銀行不能就對托管機構(gòu)的債權(quán)向該賬戶中的資金（產(chǎn)）主張抵銷?；凇胺ǘㄐ磐小钡脑?，客戶賬戶中的本金和利息都是托管機構(gòu)為客戶持有的，托管機構(gòu)必須克盡簿記之責(zé)，并且不得擅自動用該賬戶中的資金（產(chǎn)）。

對客戶資金（產(chǎn)）分別管理的問題在雷曼歐洲破產(chǎn)案中得到了集中的體現(xiàn)。在倒閉之前，雷曼歐洲根據(jù)公司業(yè)務(wù)情況采取了變通的途徑來對客戶資金（產(chǎn)）進行分別管理。但在長期運營過程中，雷曼并沒有嚴(yán)格執(zhí)行這些規(guī)定，因而直接導(dǎo)致許多客戶資金（產(chǎn)）并沒有存入相應(yīng)的客戶賬戶。在雷曼破產(chǎn)后，許多將資產(chǎn)托管在雷曼歐洲的客戶發(fā)現(xiàn)他們竟然不能順利取回這些資產(chǎn)，因為雷曼歐洲把這些客戶的資產(chǎn)和自己的資產(chǎn)混同了（這部分資金（產(chǎn)）被記錄在雷曼自有資金（產(chǎn)）賬戶中）。這一案件一直上訴到英國最高法院。英國最高法院法官們一致認(rèn)為按照英國金融服務(wù)監(jiān)管局監(jiān)管手冊的要求，從雷曼歐洲接受客戶資金（產(chǎn)）時起，以客戶為受益人的法定信托就成立了。與此緊密相關(guān)的是，在雷曼破產(chǎn)之后，法定信托的信托財產(chǎn)是否包括仍然記錄在雷曼公司自有賬戶內(nèi)的資產(chǎn)。在這個問題上，多數(shù)法官認(rèn)為，只要涉及的資產(chǎn)仍然可以被追蹤（trace）至雷曼歐洲自有賬戶中的資產(chǎn)，那么雷曼歐洲自有賬戶內(nèi)的資產(chǎn)也應(yīng)該計算到信托資產(chǎn)里面來，客戶對這部分財產(chǎn)也有信托下的對物權(quán)。需要注意的是，英國最高法院這一判決很重要的一個考量是遵循歐盟金融市場工具指令（Markets in Financia1 Instruments Directive；MiFID）和英國金融服務(wù)監(jiān)管局監(jiān)管手冊中關(guān)于保護客戶利益的規(guī)定。

從英國法的發(fā)展來看，信托財產(chǎn)和固有財產(chǎn)的能否進行區(qū)分似乎是判斷信托財產(chǎn)是否獨立的一個重要條件。正如雷曼案中所顯示的，如果相關(guān)財產(chǎn)可以進行區(qū)分并追蹤（trace），信托的受益人就可以對這部分財產(chǎn)享有對物權(quán)。反之，如果相關(guān)信托財產(chǎn)和自由財產(chǎn)不能在實踐中加以區(qū)分，信托就可能因為信托資產(chǎn)確定性條件不滿足而不成立，或會導(dǎo)致信托財產(chǎn)在信托運行過程中與受托人自有財產(chǎn)混淆。后一種情況下可能會影響信托財產(chǎn)的獨立性，從而導(dǎo)致受益人的對物權(quán)降格為對受托人的債權(quán)?？傊谟ㄏ?，分別管理在法律上和實踐中都是區(qū)分信托財產(chǎn)和受托人固有財產(chǎn)的一個重要尺度，但不是唯一的尺度。

（二）日本的立法和實踐

日本《信托法》把分別管理規(guī)定為受托人的一項重要義務(wù)。2006年修訂的日本《信托法》第34條規(guī)定：“一、受托人根據(jù)下列各項財產(chǎn)的區(qū)分，依據(jù)各項規(guī)定的方法，必須分別管理信托財產(chǎn)與固有財產(chǎn)以及其他信托的信托財產(chǎn)。但是，分別管理的方法，信托行為另有約定的，遵從其約定：（一）第14條規(guī)定的可以進行信托登記或登錄的財產(chǎn)（次項所列的財產(chǎn)除外）該信托的登記或登錄。（二）第14項規(guī)定的不能進行信托登記或登錄的財產(chǎn)（次項所列的財產(chǎn)除外），根據(jù)以下所列（1）或（2）的財產(chǎn)區(qū)分，該（1）或（2）所列的方法：（1）動產(chǎn)（金錢除外）。屬于信托的財產(chǎn)與固有財產(chǎn)以及其他信托財產(chǎn)在外形上可以區(qū)分的狀態(tài)進行保管之方法；（2）金錢或（1）項所列財產(chǎn)以外的財產(chǎn)。明確其計算之方法。（三）法務(wù)省令規(guī)定的財產(chǎn)，作為適當(dāng)?shù)胤謩e管理該財產(chǎn)的方法在法務(wù)省令中規(guī)定的方法?！?/p>

有意思的是，該條把信托登記或登錄也作為一種對特定財產(chǎn)分別管理的方式。日本學(xué)者往往把分別管理等同于信托的登記與登錄，作為信托對抗第三人的一個條件。能見善久先生在分析信托公示時，指出了日本信托財產(chǎn)公示的兩個目的——（1）受托人個人的債權(quán)人欲把信托財產(chǎn)作為受托人的財產(chǎn)強制執(zhí)行，或者在受托人破產(chǎn)等場合，主張該財產(chǎn)屬于信托財產(chǎn)，排除強制執(zhí)行。（2）受托人違反信托目的處分信托財產(chǎn)的場合，受益人主張撤銷該處分行為。按照能見善久先生的概括，為實現(xiàn)這兩個目的而進行的公示包括：（1）日本修改前的《信托法》第3條第1項規(guī)定的信托財產(chǎn)的登記、注冊；（2）日本修改前的《信托法》第3條第2項規(guī)定的對有價證券的公示；（3）日本修改前的《信托法》第10條第1項規(guī)定的分別管理；和（4）對注冊公司債、國債的信托財產(chǎn)注冊。

也有一些學(xué)者區(qū)分公示、分別管理與對抗。道垣內(nèi)弘人教授在其對2006年修訂后的日本《信托法》進行評述的《信托法入門》一書中討論信托公示時，就只是對新法的第14條進行了文義解釋，區(qū)分需要登記、登錄的財產(chǎn)（要求登記公示）和不需要登記、登錄的財產(chǎn)（不要求登記）。但是，道垣內(nèi)弘人教授在對新法第34條規(guī)定的受托人分別管理義務(wù)進行說明時，強調(diào)“固有財產(chǎn)與信托財產(chǎn)必須明確予以區(qū)分”，并對分別管理義務(wù)與信托的對抗要件之間的關(guān)系進行了討論——（1）第14條規(guī)定的可以進行信托登記或者登錄的財產(chǎn)，該信托的登記或登錄視為已分別管理，該“登記或登錄”也是信托的對抗要件。（2）對其他法律規(guī)定的財產(chǎn)，如電子公司債與電子國債。根據(jù)日本《信托法試行歸責(zé)案》第4條的規(guī)定，“根據(jù)法令的規(guī)定作為信托財產(chǎn)記載或記錄的同時，明確其計算方法”作為分別管理的方式，對抗要件與分別管理也是相同的。（3）動產(chǎn)的分別管理不是該財產(chǎn)作為信托財產(chǎn)對抗第三人的要件，只是使信托財產(chǎn)獨立性的證明更加容易，同時起到防止受托人違反忠實義務(wù)的作用。（4）更重要的是，將登記、登錄作為對抗要件的財產(chǎn)如果沒有登記、登錄，不管怎樣證明信托財產(chǎn)是分開管理的，在無權(quán)限處分的情形以及扣押的情形，受益人是得不到救助的。

但是，即使對于不以分別管理作為信托財產(chǎn)對抗第三人要件的動產(chǎn)，道垣內(nèi)弘人教授也以“生金”為例指出，當(dāng)信托財產(chǎn)與受托人的固有財產(chǎn)混放在一起時，受托人個人的債權(quán)人扣押信托財產(chǎn)之生金的，只有可以證明被扣押的生金是信托財產(chǎn)的（比如可以印記、編號等予以區(qū)分），才可以排除扣押。

（三）其他國家和地區(qū)的法律和實踐

1.《歐洲信托法原則》中有關(guān)分別管理的規(guī)定

《歐洲信托法原則》對分別管理做了具體的規(guī)定，主要有二：一是第3條（信托財產(chǎn)）（3）——“一個管理著若干個信托的受托人，不僅要使每一個信托財產(chǎn)與他的自有財產(chǎn)相獨立，而且要使每一個信托財產(chǎn)相獨立，除非信托文件作出了相反的許可?！倍堑?條（受托人的權(quán)利和義務(wù)）（3）——“受托人必須將信托財產(chǎn)和其他財產(chǎn)相分離，并且保護好信托財產(chǎn)。受托人必須做好準(zhǔn)確的記錄，并向受益人和執(zhí)行人提供他們所要求的信息，以保障他們的利益?！?/p>

至少從文義上看，《歐洲信托法原則》既把分離作為信托財產(chǎn)成其為信托財產(chǎn)的條件，也把分別管理作為受托人的一項主要義務(wù)。

2.臺灣地區(qū)

我國臺灣地區(qū)《信托法》對信托財產(chǎn)的公示、分別管理與信托的對抗都作了規(guī)定。關(guān)于信托的公示與對抗：（1）“以應(yīng)登記或注冊之財產(chǎn)權(quán)為信托者，非經(jīng)信托登記，不得對抗第三人?！保ㄅ_灣《信托法》第4條第1項）；（2）“以有價證券為信托者，非依目的事業(yè)主管機關(guān)規(guī)定于證券上或其他表彰權(quán)利之文件上載明為信托財產(chǎn)，不得對抗第三人”（臺灣《信托法》第4條第2項）；（3）“以股票或公司債券為信托者，非經(jīng)通知發(fā)行公司，不得對抗該公司”（臺灣《信托法》第4條第3項）。

臺灣《信托法》第24條規(guī)定了受托人“將信托財產(chǎn)與其自有財產(chǎn)及其他信托財產(chǎn)分別管理”的義務(wù)，但“信托財產(chǎn)為金錢者，得以分別記賬方式為之”。依賴源河、王志誠教授的解釋，分別管理義務(wù)并非信托制度本質(zhì)上的要求，實系善良管理人注意義務(wù)的具體表現(xiàn)，只不過為期能達(dá)到保護受益人利益的目的，始特別予以例示。

但是，對以無法定公示方法的財產(chǎn)權(quán)為信托者，雖然賴、王兩位教授認(rèn)為，“如第三人系善意或無重大過失時，則受益人不得以該財產(chǎn)為信托財產(chǎn)對抗該第三人”，而由于臺灣《信托法》第12條第1項明定對信托財產(chǎn)不得強制執(zhí)行，且臺灣《信托法》第11條明定受托人破產(chǎn)時，信托財產(chǎn)不屬于受托人的破產(chǎn)財團，“故如受益人能舉證受托人名下的某特定財產(chǎn)為信托財產(chǎn)，自應(yīng)許其得對抗受托人個人或其他債權(quán)人”；但是，兩位教授也建議，“如就金錢信托，受托人設(shè)有所謂的信托專戶；或系就動產(chǎn)設(shè)備信托，在該動產(chǎn)設(shè)備上標(biāo)示或烙印‘信托財產(chǎn)——委托人XXX’字樣，似可增加辨明是否為信托財產(chǎn)的可能性或容易度，對避免紛爭的發(fā)生而言，或有所裨益?！睋Q言之，兩位教授承認(rèn)委托人分別管理信托財產(chǎn)的公示作用，無論法律是否要求這種公示。

三、中國法下信托財產(chǎn)獨立性和信托財產(chǎn)分別管理：解構(gòu)與重建

中國法律關(guān)于信托公示的規(guī)定比較簡略。根據(jù)《信托法》第10條：“設(shè)立信托，對于信托財產(chǎn)，有關(guān)法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理登記手續(xù)的，應(yīng)當(dāng)依法辦理信托登記。未依照前款規(guī)定辦理信托登記的，應(yīng)當(dāng)補辦登記手續(xù)；不補辦的，該信托不產(chǎn)生效力?！毙磐械怯浀哪康?，一般認(rèn)為，是為了明示第三人，以便在信托財產(chǎn)的管理、處分特別是交易過程中，保護第三人的合法權(quán)益；并使“依法設(shè)立的信托對第三人具有對抗力，該項法定登記具有信托公示的效力，除信托法有特別規(guī)定外，其他人不得主張對該信托財產(chǎn)的權(quán)利。”這一立法意圖，從第二款關(guān)于補辦的規(guī)定可以清楚地看出。

對于該條中公示生效的規(guī)定，連起草工作組都承認(rèn)，“惟從實踐來看，不登記不得對抗第三人似更合理?！边@里就不作更多評論了。

與我國臺灣地區(qū)和日本的立法不同，雖然中國《信托法》對信托財產(chǎn)的獨立性做了籠統(tǒng)的規(guī)定，但對信托財產(chǎn)獨立性的表彰和公示，則除《信托法》第10條外，就沒有其他的規(guī)定了。

比較臺灣地區(qū)和日本的立法安排，不難看出，臺灣地區(qū)的立法對信托財產(chǎn)的登記做了較全面的規(guī)定，而分別管理則僅作為受托人的義務(wù)進行規(guī)定；日本最新修訂的《信托法》則把重點放在了分別管理上，而對登記的規(guī)定卻相對簡略。但學(xué)理上，兩地的學(xué)者似乎都認(rèn)同分別管理對信托財產(chǎn)與受托人固有財產(chǎn)分離的表彰和公示作用。

英國的判例則更強調(diào)分別管理對信托財產(chǎn)確定性的影響，尤其對于動產(chǎn)的法定信托，分別管理是信托財產(chǎn)確定和信托成立的條件；但在證券等無形資產(chǎn)上，英國法院卻又不把分別管理作為信托設(shè)立的條件。圍繞Hunter vs.Moss案的批判和爭議，以及英國法院在歐洲雷曼破產(chǎn)案中對要求分別管理客戶資金（產(chǎn)）的英國金融服務(wù)監(jiān)管局監(jiān)管手冊中關(guān)于保護客戶利益的規(guī)定的尊重，似乎讓我們看到了英國在動產(chǎn)信托和無形財產(chǎn)信托上適用統(tǒng)一規(guī)則的趨勢。毋庸置疑的是，在英國法下，分別管理在法律上和實踐中都是區(qū)分信托財產(chǎn)和受托人固有財產(chǎn)的一個重要尺度，盡管不一定會影響信托的成立。

也許，我們也應(yīng)該參照域外的規(guī)定，在信托法中對信托財產(chǎn)獨立性的表彰做出更具體的規(guī)定。

回到中誠信托有限責(zé)任公司與北京中創(chuàng)科技大廈有限公司合同糾紛執(zhí)行案中，在該案中，不難看出，信托財產(chǎn)確實存在與受托人固有財產(chǎn)混同的嫌疑，至少被執(zhí)行的中誠信托公司在招商銀行東四環(huán)支行賬號為×××的賬戶不是信托專戶。但法院據(jù)此否認(rèn)該賬戶中的存款是信托財產(chǎn)，至少與第二部分介紹的域外的做法不盡一致。

在該案中，信托已經(jīng)成立，殆無疑義（法院在裁決中也未否認(rèn)這一點）。如果第三人善意取得中誠信托公司在招商銀行東四環(huán)支行賬號為×××的賬戶中的存款（信托財產(chǎn)），委托人中國人壽保險公司不能向第三人主張物權(quán)性返還，而只能向中誠信托主張，似乎也符合第二部分介紹的法理。但在信托財產(chǎn)尚可辨析和追蹤的情況下（假設(shè)招商銀行東四環(huán)支行賬號為×××的賬戶的所有存款本金都來自信托專戶），法院僅以這些財產(chǎn)不在信托專戶中為由，予以強制執(zhí)行，似乎有些過了。至少從比較法上看，沒有分別管理，只是不能對抗第三人，但不會產(chǎn)生信托不生效的后果。

在籠統(tǒng)地承認(rèn)信托財產(chǎn)獨立性的基礎(chǔ)上，國內(nèi)現(xiàn)有文獻(xiàn)討論信托財產(chǎn)獨立性，更多地側(cè)重于《信托法》第2條，即如何理解“委托給”，以及在“委托給”不等于“轉(zhuǎn)移給”時信托財產(chǎn)獨立性的公示，甚至有學(xué)者明確指出，既然信托法“系確認(rèn)信托財產(chǎn)所有權(quán)由委托人享有，那么在觀念上首先便應(yīng)當(dāng)明確存在于我國的信托財產(chǎn)獨立性理論中的信托財產(chǎn)獨立性應(yīng)當(dāng)僅限于信托財產(chǎn)相對于委托人未設(shè)立信托的其他財產(chǎn)而言所具有的獨立性……”。

但是，信托財產(chǎn)的獨立性不僅要求信托財產(chǎn)與委托人財產(chǎn)的分離，還要求信托財產(chǎn)與受托人和受益人固有財產(chǎn)的分離，而且從某種程度上說，信托財產(chǎn)與受托人固有財產(chǎn)的分離是實現(xiàn)信托財產(chǎn)獨立性的關(guān)鍵，因為除消極信托外，在信托存續(xù)期間，受托人控制和管理著信托財產(chǎn)。從實務(wù)上看，受托人破產(chǎn)時信托財產(chǎn)的地位才是對信托財產(chǎn)獨立性的最終檢驗和挑戰(zhàn)，這一點，在雷曼歐洲破產(chǎn)案件中得到了淋漓盡致的體現(xiàn)?！稓W洲信托法原則》的側(cè)重點就是規(guī)范信托財產(chǎn)與受托人的關(guān)系，而對信托財產(chǎn)與委托人、受益人的關(guān)系，卻寥寥帶過?！逗Ｑ佬磐泄s》（Hague Convention on the Law App1icab1e to Trusts and on Their Recognition）第2條明確規(guī)定：“信托財產(chǎn)組成獨立之基金，且此基金并非受托人固有財產(chǎn)的一部分”，也強調(diào)信托財產(chǎn)與受托人固有財產(chǎn)的分離。

也許我們在關(guān)注信托財產(chǎn)與委托人財產(chǎn)分離的同時，在理論上也應(yīng)當(dāng)開始關(guān)注信托財產(chǎn)與受托人固有財產(chǎn)的分離，尤其是商事交易中這種分離的表彰及其法律后果。

在商事信托領(lǐng)域，信托財產(chǎn)的分別管理已經(jīng)成為了一種慣例。我國的《信貸資產(chǎn)證券化試點管理辦法》、企業(yè)年金、證券投資基金的相關(guān)立法中也有類似的規(guī)定。這些規(guī)定，與英國的CASS有異曲同工之妙。也許，在《信托法》修改前，我們要做的只是通過判例或司法解釋明確違反這些規(guī)定的法律后果，尤其是民事法律后果，但理論研究必須先行，至少也要跟上實踐的需要。

①參見方嘉麟：《信托法之理論與實務(wù)》，北京：中國政法大學(xué)出版社，2014年，第44頁；董慧凝：《信托財產(chǎn)法律問題研究》，北京：法律出版社，2011年，第70頁。

②⑨何寶玉：《信托法原理研究》，北京：中國法制出版社，2015年，第207～208、207頁。

③［英］D.J.海頓：《信托法》，周翼、王昊譯，北京：法律出版社，2004年，第16頁。

④《信托法》第47條區(qū)分受益人的收益權(quán)和信托財產(chǎn)。根據(jù)該條，受益人不能清償?shù)狡趥鶆?wù)的，其信托受益權(quán)可以用于清償債務(wù)，但法律、行政法規(guī)以及信托文件有限制性規(guī)定的除外。而信托財產(chǎn)則不能直接用于清償受益人的個人債務(wù)。

⑤參見賴源河、王志誠：《現(xiàn)代信托法論》，北京：中國政法大學(xué)出版社，2002年，第81～89頁；徐孟洲主編：《信托法》，北京：法律出版社，2006年，第138～144頁；何寶玉：《信托法原理研究》，北京：中國法制出版社，2015年，第205～217頁；胡旭鵬：《信托財產(chǎn)獨立性與交易安全平衡論——以信托外部法律關(guān)系為視角》，北京：法律出版社，2015年。樓建波：《信托財產(chǎn)的獨立性與信托財產(chǎn)歸屬的關(guān)系——兼論中國＜信托法＞第2條的解釋與應(yīng)用》，廣州：《廣東社會科學(xué)》，2012年第2期，第242～250頁；王舒：《論信托財產(chǎn)的獨立性——兼析〈信托法〉第16條》，北京：《中國地質(zhì)大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》，2002年第3期，第75～78頁；賈林青：《信托財產(chǎn)，超然于各方當(dāng)事人之外的獨立財產(chǎn)——就我國〈信托法〉有關(guān)信托財產(chǎn)獨立性規(guī)定的適用研究》，北京：《法律適用》，2005年第11期，第27～31頁。

⑥⑩徐孟洲主編：《信托法》，北京：法律出版社，2006年，第139頁。

⑦王舒：《論信托財產(chǎn)的獨立性——兼析〈信托法〉第16條》，北京：《中國地質(zhì)大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》，2002年第3期，第75～78、139頁。

⑧［英］戴維·M·沃克：《牛津法律大詞典》，李雙元等譯，北京：光明日報出版社，1988年，第335頁。

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樓建波，北京大學(xué)法學(xué)院副教授、博士生導(dǎo)師。北京 100871