張祖興

(中山大學(xué)國際關(guān)系學(xué)院 廣州 510275)

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評(píng)南海仲裁案仲裁庭對(duì)歷史性權(quán)利相關(guān)問題的處理*

張祖興

(中山大學(xué)國際關(guān)系學(xué)院 廣州 510275)

南海仲裁案；歷史性權(quán)利；管轄權(quán)問題；實(shí)體問題

受理菲律賓提起的南海問題仲裁案的仲裁庭于2016年7月12日發(fā)布了裁決結(jié)果，本文對(duì)該案所涉歷史性權(quán)利主張的處理進(jìn)行評(píng)論。關(guān)于管轄權(quán)問題，仲裁庭并未清晰證明，在中國和菲律賓之間，存在著一個(gè)涉及歷史性權(quán)利主張的爭端。仲裁庭試圖適用《聯(lián)合國海洋法公約》第311條來解決其認(rèn)定的爭端，但該條不是可適用的法律規(guī)則。因此，并不存在一個(gè)涉及歷史性權(quán)利主張的關(guān)于《公約》的解釋和適用的爭端。仲裁庭對(duì)菲律賓所提第一、二項(xiàng)訴求行使管轄權(quán)的門檻性條件不能滿足，應(yīng)依法作出拒絕行使管轄權(quán)的裁決。而且，《公約》第298條有關(guān)“歷史性所有權(quán)”的規(guī)定也阻止仲裁庭對(duì)這兩項(xiàng)訴求行使管轄權(quán)。仲裁庭理應(yīng)拒絕處理有關(guān)歷史性權(quán)利的實(shí)體問題。在越權(quán)處理實(shí)體問題的過程中，仲裁庭忽略《公約》有關(guān)“群島水域”和“半閉?！钡戎贫鹊臈l款，錯(cuò)誤地解釋《公約》第311條，不顧大量判例中對(duì)歷史性權(quán)利問題的正確闡述，全盤接受了菲律賓所提出的觀點(diǎn)。這些認(rèn)定都是非法和無效的。

菲律賓于2013年1月22日就有關(guān)南海爭端對(duì)中國提起強(qiáng)制仲裁案，中國拒絕參與此案。受理該案的仲裁庭(本文下稱仲裁庭)于2015年10月29日發(fā)表了《關(guān)于管轄權(quán)和可受理性的仲裁書》[1](本文下稱“第一階段裁決”，并標(biāo)明段落號(hào)和頁碼)，就初步問題作出了部分裁決。仲裁庭于2016年7月12日發(fā)表了“第二階段裁決”[2](下文引用均稱“第二階段裁決”，并標(biāo)明段落號(hào)和頁碼)。

在2014年3月菲律賓向仲裁庭提交的“訴狀”中，菲律賓提出了十五項(xiàng)訴訟請(qǐng)求，其中第一、二項(xiàng)訴訟請(qǐng)求涉及所謂的歷史性權(quán)利問題。菲律賓的第一項(xiàng)訴訟請(qǐng)求是：“中國在南海的海洋權(quán)利，如同菲律賓的海洋權(quán)利，不可超過《聯(lián)合國海洋法公約》(UNCLOS或者the Convention，下文簡稱《公約》——筆者注)允許的范圍”；第二項(xiàng)訴訟請(qǐng)求是：“中國對(duì)所謂‘九段線’內(nèi)南海區(qū)域的主權(quán)權(quán)利和管轄權(quán)以及‘歷史性權(quán)利’(historic rights)的主張，在這些主張超過《公約》規(guī)定的中國海洋權(quán)利的地理和實(shí)質(zhì)限制的范圍內(nèi)，是違反《公約》并且不具有法律效力的?！盵3]這兩項(xiàng)訴求被菲律賓概括為一類訴求，即：在所謂的“九段線”范圍內(nèi)的區(qū)域，中國沒有權(quán)利對(duì)于《公約》規(guī)定的權(quán)利限制之外的水域、海床和底土行使“歷史性權(quán)利”[4]。仲裁庭認(rèn)為，“菲律賓的第一、二項(xiàng)訴求是相互聯(lián)系的，這兩項(xiàng)訴求體現(xiàn)南海爭議的海洋權(quán)利和權(quán)屬爭端兩個(gè)方面。”[5]

經(jīng)過兩個(gè)階段裁決，仲裁庭認(rèn)定自己對(duì)菲律賓所提第一、二項(xiàng)訴求所涉及的爭端具有管轄權(quán)并對(duì)實(shí)體問題作出了裁決，裁決接受了菲律賓的錯(cuò)誤觀點(diǎn)。

在仲裁庭發(fā)表“第一階段裁決”之前，德國學(xué)者塔爾蒙(Selfan Talmon)在仔細(xì)研究菲律賓的《通知及權(quán)利主張說明》(Notification and Statement of Claim)的基礎(chǔ)上認(rèn)為，菲律賓尋求的十三項(xiàng)救濟(jì)中，沒有一項(xiàng)屬于涉及《公約》的解釋或適用的爭端；處理這些救濟(jì)請(qǐng)求，必然地需要仲裁庭處理仲裁庭無權(quán)管轄的事項(xiàng)[6]。中國學(xué)者易顯河在詳細(xì)研究有關(guān)材料后也得出同樣的結(jié)論：“仲裁庭對(duì)該爭端或菲律賓的主張沒有管轄權(quán)?！盵7]

但是，仲裁庭在2015年10月29日發(fā)表的裁決中，對(duì)學(xué)術(shù)界的合理意見完全沒有重視，對(duì)案件所涉爭端的性質(zhì)作出了錯(cuò)誤的認(rèn)定，確定對(duì)菲律賓部分訴求擁有管轄權(quán)。

對(duì)于仲裁庭在第一階段作出的錯(cuò)誤處理，國際學(xué)術(shù)界很多著名學(xué)者提出了嚴(yán)厲的批評(píng)。諾德奎斯特(Myron Nordquist)認(rèn)為，如果仲裁庭真正信守法治，仲裁庭“根本不能說這個(gè)案件不涉及島嶼主權(quán)或海洋劃界或歷史性所有權(quán)，只要涉及其中之一——實(shí)際上同時(shí)涉及三個(gè)——仲裁庭就不能處理這個(gè)涉及中國的案件。”[8]塔爾蒙對(duì)仲裁庭第一階段的裁決也作出了嚴(yán)厲的批評(píng)。塔爾蒙認(rèn)為，菲律賓提出的訴訟請(qǐng)求中，有些根本不構(gòu)成爭端，有些訴求涉及的是領(lǐng)土主權(quán)問題，有些是不可受理的新主張，菲律賓的所有訴求或者是不能管轄的，或者是不可受理的[9]?！盎谕普摗⒓僭O(shè)和錯(cuò)誤的表述，仲裁庭不僅未履行對(duì)缺席當(dāng)事方的義務(wù)，也背離了國際法治。”[10]仲裁庭顯然未接受這些批評(píng)。

本文擬對(duì)仲裁庭對(duì)歷史性權(quán)利相關(guān)問題的處理作出評(píng)論。大體上說，仲裁庭需要處理的與歷史性權(quán)利相關(guān)的問題有兩個(gè)：第一，仲裁庭對(duì)菲律賓的第一、二項(xiàng)訴求能不能行使管轄權(quán)；第二，如果仲裁庭有權(quán)處理這兩個(gè)訴求，仲裁庭應(yīng)如何回答。從仲裁庭發(fā)表的裁決來看，仲裁庭認(rèn)定自己有權(quán)處理這兩個(gè)訴求，問題是，仲裁庭的認(rèn)定是否有充足的事實(shí)和法律依據(jù)。本文第一部分和第二部分將討論這個(gè)問題。如果仲裁庭對(duì)這兩項(xiàng)訴求不能行使管轄權(quán)，那么，仲裁庭就不能繼續(xù)處理與這兩項(xiàng)訴求相關(guān)的實(shí)體問題。同理，如果仲裁庭對(duì)這兩項(xiàng)訴求的管轄權(quán)問題進(jìn)行了錯(cuò)誤的處理，那么，仲裁庭對(duì)相關(guān)實(shí)體問題的處理就不具有任何法律效力。本文認(rèn)為，仲裁庭對(duì)管轄權(quán)問題的處理是完全錯(cuò)誤的，仲裁庭根本沒有權(quán)力處理相關(guān)實(shí)體問題。但是，假定本文推理有誤而仲裁庭的認(rèn)定是正確的，那么，仲裁庭對(duì)實(shí)體問題的處理結(jié)果是否正確，這是本文第三部分將討論的問題。最后給出全文的結(jié)論。

一 關(guān)于爭端的構(gòu)成和適用于爭端解決的法律規(guī)則

根據(jù)《公約》附件七第九條：“如爭端一方不出庭或?qū)Π讣贿M(jìn)行辯護(hù)，他方可請(qǐng)求仲裁法庭繼續(xù)進(jìn)行程序并作出裁決。爭端一方缺席或不對(duì)案件進(jìn)行辯護(hù)，應(yīng)不妨礙程序的進(jìn)行。仲裁法庭在作出裁決前，必須不但查明對(duì)該爭端確有管轄權(quán)，而且查明所提要求在事實(shí)上和法律上均確有根據(jù)?！盵11]

中國不參與仲裁案不阻止訴訟程序的進(jìn)行，但仲裁庭有義務(wù)更嚴(yán)格地判明根據(jù)什么事實(shí)和適用法律來確定管轄權(quán)。

在本案中，在中國堅(jiān)持認(rèn)為仲裁庭不具有管轄權(quán)的情況下，仲裁庭應(yīng)嚴(yán)格按照1982年《公約》的相關(guān)條款來裁決管轄權(quán)問題。正如仲裁庭發(fā)布的新聞稿中所言，“在《公約》中，根據(jù)附件七組成的法庭的管轄權(quán)限于締約國之間關(guān)于《公約》解釋和適用所產(chǎn)生的爭端。但公約排除了法庭關(guān)于特定種類爭端的管轄權(quán)，并且規(guī)定了任何仲裁庭在行使管轄權(quán)之前必須滿足的先決條件?！盵12]因此，如果由一方提出的爭端并不涉及《公約》的“解釋或適用”，或被《公約》所排除，亦或當(dāng)事方已同意采取另一和平方式解決爭端，又或是當(dāng)事國間未以談判或其他和平方式就爭端的解決交換意見時(shí)，這樣的爭端便不能被按《公約》附件七所建立的仲裁庭所管轄。

然而，在對(duì)這些事項(xiàng)作出判斷前，仲裁庭必須先對(duì)爭端做出正確的概括和清晰的表述。根據(jù)《公約》第288條，以及《公約》附件七建立的仲裁庭的管轄權(quán)范圍限于“有關(guān)本《公約》的解釋或適用的任何爭端”，仲裁庭自己認(rèn)為，該條款構(gòu)成該案中“仲裁庭行使管轄權(quán)的門檻性要求”[13]。仲裁庭有義務(wù)判定，“首先，在當(dāng)事方間是否存在菲律賓訴求中所提出的爭端；其次，這樣的爭端是否涉及《公約》的解釋或適用?！盵14]仲裁庭只有在確信這兩個(gè)基本要求滿足后才能進(jìn)一步考察其他管轄權(quán)要求。可見，如何準(zhǔn)確地概括爭端是確定管轄權(quán)過程中一個(gè)關(guān)鍵性問題。甚至有觀點(diǎn)認(rèn)為，管轄權(quán)的確立與否是取決于爭端是如何被表述的。正如博伊爾(Alan Boyle)所指出的：“……在實(shí)踐中，一切都取決于爭端表述的方式，而非案子的內(nèi)容。一個(gè)錯(cuò)誤的表述會(huì)讓某個(gè)案件不在強(qiáng)制管轄的范圍之內(nèi)，換一種方式表述，同一案件就在強(qiáng)制管轄的范圍內(nèi)?！盵15]

因此，仲裁庭首先需要處理的基本問題是：確定是否存在爭端；確定是否存在適用于爭端解決的法律規(guī)則。

對(duì)于這兩個(gè)問題的認(rèn)定在仲裁庭的職權(quán)范圍內(nèi)，但仲裁庭行使這種職權(quán)需符合法律標(biāo)準(zhǔn)。權(quán)威的學(xué)說和判例確立了這方面的標(biāo)準(zhǔn)。

最常被引用的關(guān)于“爭端”的定義是常設(shè)國際法院在一個(gè)案件的初步審理階段中所給出的：“爭端是指兩方之間法律或事實(shí)認(rèn)識(shí)的不同，或是法律觀點(diǎn)或利益的沖突?！盵16]如羅伯特·詹寧斯(Robert Jennings)所理解的，“在技術(shù)和實(shí)踐意義上，一個(gè)‘法律爭端’就是被加工、還原為一個(gè)適合法院判決的形式，即一系列特定的待決定的問題。”[17]

在決定爭端是否存在的時(shí)候，“法院或仲裁庭應(yīng)‘不僅’考慮主張及最后訴求的陳述，還應(yīng)考慮‘外交換文、公開聲明及其它相關(guān)證據(jù)’，以及訴訟啟動(dòng)前后當(dāng)事國的行為。”[18]在“查戈斯海洋保護(hù)區(qū)仲裁案(毛里求斯 v. 英國)”中，仲裁庭重申了適用于概括當(dāng)事方間爭端的法律規(guī)則：“最終，是由仲裁庭自身‘在對(duì)原告方所做出的爭端表述給予特別關(guān)注的同時(shí)，綜合考察雙方的立場，客觀地確定導(dǎo)致當(dāng)事方之間對(duì)立的爭端’，并‘從中分離出爭端的真正分歧并判斷出主張的目的’?！盵19]由此可見，概括一個(gè)爭端需要三個(gè)步驟。第一步為“對(duì)原告方所給爭端的表述給予特別的關(guān)注”，第二步為考慮回應(yīng)方的立場，第三步則是將爭端以一系列特定問題的形式表述出來，且當(dāng)事雙方在這些問題上均須持與對(duì)方相反的立場。這一過程在其中一方?jīng)]有清晰表述其主張或拒絕參加訴訟的情況下可能是高度技術(shù)性且微妙的，此時(shí)便需要由法院或仲裁庭自身“從案子中分離出爭端的真正分歧并判斷出主張的目的”，且“客觀地確定導(dǎo)致當(dāng)事方之間相互對(duì)立的爭端”。

在南海仲裁案中，當(dāng)其中一方?jīng)]有清晰地表達(dá)其對(duì)實(shí)體事項(xiàng)的立場時(shí)，仲裁庭決定根據(jù)以下兩個(gè)原則裁判：“首先，當(dāng)一方拒絕明確地反對(duì)一項(xiàng)主張，或拒絕對(duì)提交給強(qiáng)制仲裁的事項(xiàng)采取立場的時(shí)候，仲裁庭有權(quán)考慮當(dāng)事各方的行為——或者，在需要做出回應(yīng)的情況下保持沉默的事實(shí)——并做出合理的推斷。其次，必須客觀地評(píng)估爭端是否存在。仲裁庭有義務(wù)不允許對(duì)當(dāng)事方間的通信或當(dāng)事國立場表述的刻意含糊做出過于技術(shù)性的評(píng)估，以免其妨害通過仲裁對(duì)真正爭端的解決?！盵20]至于當(dāng)事方的行為，仲裁庭所依靠的是記錄在案的“當(dāng)事方間”的外交通信及當(dāng)事國的公開聲明[21]。

這一標(biāo)準(zhǔn)在原則上并非是不合理的。仲裁庭不能扭曲當(dāng)事方的立場或從當(dāng)事國的行為中做出不適當(dāng)?shù)耐茢唷?/p>

這里應(yīng)該注意到非常重要的一點(diǎn)。在評(píng)估回應(yīng)方的立場時(shí)，被援引為存在相反主張的證據(jù)的陳述及行為必須是以作為回應(yīng)方的主權(quán)國家為主體的，即這些主張及行為都必須是主權(quán)行為。而且，如果國際司法機(jī)構(gòu)從國家的行為來確定國家可能持有的主張，所援引的行為必須是唯一地以待認(rèn)定的主張為基礎(chǔ)的。如果某行為可能以其他主張為基礎(chǔ)，那么，就不能以這個(gè)行為來推定某個(gè)主張的存在。如國際法院在“白礁島、中巖礁和南礁的主權(quán)歸屬案(新加坡/馬來西亞)”中所指出的:“在新加坡看來，它依其商船航運(yùn)條例進(jìn)行調(diào)查的唯一根據(jù)是船只事故發(fā)生的地點(diǎn)‘在或者接近(新加坡的)海岸’，而據(jù)船只擱淺地點(diǎn)與新加坡主島的距離來看，這所指的就是新加坡本島?！盵22]因而新加坡所執(zhí)行的調(diào)查被認(rèn)為是主權(quán)行為的唯一原因是，新加坡按其國家法律進(jìn)行調(diào)查的根據(jù)只建立在船只失事的地點(diǎn)“在或接近(新加坡的)海岸”。又如國際法院在“明基埃和?？撕伤谷簫u案”中所講：“就所呈現(xiàn)的證據(jù)來看，法院認(rèn)為，澤西島的法院在面對(duì)與此類似的刑事案件時(shí)，是無權(quán)管轄發(fā)生于澤西行政區(qū)外的刑事犯罪的，即使犯案的是居住在澤西島的英國國籍公民也不行；因而澤西的權(quán)威機(jī)構(gòu)在這類案件中采取行動(dòng)是因?yàn)榘？撕伤贡徽J(rèn)為屬于澤西島的轄區(qū)范圍?！盵23]也就是說，鑒于澤西當(dāng)局刑事管轄權(quán)的行使是完全建立在屬地管轄的原則上的，國際法院判定這一類型的行為屬主權(quán)行為。

因此，在本案中，仲裁庭要證明中國某種主張的存在，所引用的中方的行為及聲明必須是以主權(quán)者身份行事的中國政府做出的，相關(guān)的行為唯一地以待證明的主張為基礎(chǔ)。

在第一階段裁決中，仲裁庭對(duì)菲律賓第一、二項(xiàng)訴求所涉及的爭端作出了這樣的認(rèn)定：“菲律賓的第一項(xiàng)訴求反映的是涉及南海海洋權(quán)利淵源和《公約》角色的爭端。這不是一個(gè)涉及主權(quán)或海洋劃界的爭端；第十五部分第一節(jié)的要求也不阻止仲裁庭考慮這個(gè)爭端。然而，菲律賓的第一項(xiàng)訴求確實(shí)需要仲裁庭考慮中國對(duì)南海海洋權(quán)利所主張的任何歷史性權(quán)利的效力以及此類權(quán)利與《公約》條款的相互影響。這是一個(gè)涉及《公約》的解釋和適用的爭端。但是，仲裁庭對(duì)此問題的管轄權(quán)取決于任何此類歷史性權(quán)利的性質(zhì)，以及此類權(quán)利是否屬于第298條中‘歷史性海灣和所有權(quán)’，因而被排除出管轄范圍。中國主張的任何歷史性權(quán)利的性質(zhì)和合法性是一個(gè)實(shí)體確定。對(duì)于涉及支撐第一項(xiàng)訴求的爭端的可能的管轄權(quán)抗辯因而不具有排他性的初步特征。因此，關(guān)于對(duì)菲律賓第一項(xiàng)訴求是否擁有管轄權(quán)，仲裁庭將此問題保留至與菲律賓的實(shí)體主張一并考慮后確定。”[24]

根據(jù)確立的法律標(biāo)準(zhǔn)來考察仲裁庭的認(rèn)定，仲裁庭作出的裁決存在明顯的缺陷。最明顯的錯(cuò)誤是，如“第一階段裁決”第398段和第399段所說，中國主張的任何歷史性權(quán)利的性質(zhì)和合法性問題是一個(gè)有待實(shí)體審理階段確認(rèn)的問題。這樣就產(chǎn)生一個(gè)問題：在尚未確定中國可能的歷史性權(quán)利主張的性質(zhì)之前，仲裁庭就作出了一個(gè)初步判決：在中菲之間存在一個(gè)涉及《公約》的解釋和適用的爭端。既然中國主張的性質(zhì)尚未確定，如何知道雙方之間存在著爭端，而且是涉及《公約》的解釋和適用的爭端？ 顯然，在確定中國主張的性質(zhì)之前，根本就不能確定在中菲之間存在爭端。

在第二階段裁決中，仲裁庭認(rèn)定中國提出了歷史性權(quán)利主張并考察了中國歷史性權(quán)利主張的性質(zhì)。在第二階段裁決的第208-211段，仲裁庭列舉了三項(xiàng)證據(jù)來證明中國主張了一種超過《公約》的歷史性權(quán)利。其中，第一項(xiàng)證據(jù)是2012年“中國海洋石油公司”發(fā)布的勘探招標(biāo)區(qū)塊的附圖。但這項(xiàng)證據(jù)是非法的，因所涉爭端并非中國和菲律賓之間的爭端，仲裁庭對(duì)此事項(xiàng)根本無權(quán)過問。仲裁庭把這個(gè)證據(jù)擺出來完全是在湊篇幅。第二項(xiàng)證據(jù)是中國反對(duì)菲律賓批準(zhǔn)的在禮樂灘附近勘探石油活動(dòng)。但仲裁庭自己承認(rèn)，“中國反對(duì)的事實(shí)并不必然地顯示中國所主張的權(quán)利的淵源”，存在著中國根據(jù)《公約》主張相關(guān)權(quán)利的可能性[25]。第三項(xiàng)證據(jù)是中國2012年在南海部分海域?qū)嵤┬轁O制度。仲裁庭自己也承認(rèn)中國所主張的權(quán)利淵源“不完全清晰”[26]，中國所主張的權(quán)利可能完全是以《公約》為基礎(chǔ)的[27]。

如前所述，仲裁庭如果要想從中國的行為推斷出中國的主張，該行為必須是唯一地清晰地以該主張為基礎(chǔ)，才能證明這個(gè)主張的存在。這幾項(xiàng)證據(jù)都不符合這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)。

仔細(xì)考察仲裁庭援引的這三項(xiàng)證據(jù)，我們可以確定，仲裁庭的認(rèn)定是錯(cuò)誤的。首先，中國最核心的主張是南海群島的主權(quán)，仲裁庭在第一階段裁決中對(duì)此視而不見；第二，仲裁庭未能明確證實(shí)中國提出了不符合或超出《公約》規(guī)定的海洋權(quán)利，至少從仲裁庭引用的證據(jù)來看，中國完全可能是按照《公約》的規(guī)定來主張南海海洋權(quán)利的；第三，仲裁庭在第一階段裁決中有意忽略了中國的群島權(quán)利主張，在一些地方干脆扭曲中國的群島權(quán)利主張，這是武斷且不公平的。在第二階段裁決中，仲裁庭干脆否定群島水域的存在，實(shí)際上是在錯(cuò)誤的道路上走得更遠(yuǎn)了。本文第三節(jié)中將簡要指出仲裁庭在這方面的錯(cuò)誤。

即使在中菲之間存在所謂“南海海洋權(quán)利淵源和《公約》角色的爭端”，仲裁庭打算適用什么樣的法律規(guī)則來解決這個(gè)爭端？如果不能指出這類規(guī)則，仲裁庭認(rèn)定這個(gè)爭端屬于《公約》的解釋和適用的爭端，就是錯(cuò)誤的。

在第一階段裁決中，仲裁庭并未指出這類規(guī)則。在第二階段裁決中，仲裁庭援引《公約》第311條來解決所謂的“南海海洋權(quán)利淵源和《公約》角色的爭端”。但是，從仲裁庭的論證來看，援引這條規(guī)則來解決所謂的爭端是失敗的。

第一，該條款的名稱是“同其他公約和國際協(xié)定的關(guān)系”，這里的“其他公約和國際協(xié)定”顯然指的是書面協(xié)定，如該條明確列出的“1958年4月29日《日內(nèi)瓦海洋法公約》”，而中國可能主張的歷史性權(quán)利很可能是基于中國長期的歷史實(shí)踐形成的權(quán)利，因此，《公約》第311條沒有處理這個(gè)問題。第二，即使以該條為據(jù)，仲裁庭顯然是基于一個(gè)大膽的假設(shè)進(jìn)行推理，這個(gè)假設(shè)是：凡《公約》未明文許可的權(quán)利即被禁止。實(shí)際情況是，即使根據(jù)《公約》第311條第二款：“本公約應(yīng)不改變各締約國根據(jù)與本公約相符合的其他條約而產(chǎn)生的權(quán)利和義務(wù)，但以不影響其他締約國根據(jù)本公約享有其權(quán)利或履行其義務(wù)為限?！盵28]如果在中國與南海沿岸國間由于長期歷史實(shí)踐形成了一些區(qū)域性的習(xí)慣，這些習(xí)慣不影響其他締約國的權(quán)利，這些習(xí)慣完全有理由受到《公約》的尊重。第三，仲裁庭在推理過程中明顯在變換概念，減少論證責(zé)任。如“第二階段裁決”第236段所表述，回答《公約》是否允許保留《公約》生效之前、與《公約》不相符合的權(quán)利， “需要考察《公約》和其他可能的根據(jù)國際法的權(quán)利淵源的關(guān)系”，這里所說的其他權(quán)利淵源必然包括無書面協(xié)定的習(xí)慣性權(quán)利，但在仲裁庭的論述中，仲裁庭不斷強(qiáng)調(diào)的是書面國際協(xié)定所確立的關(guān)系。

由上所述可知，仲裁庭未能指出解決所謂爭端的可適用的《公約》條款。

綜合考察仲裁庭兩個(gè)階段的處理，我們可以認(rèn)為，仲裁庭并未清晰證明，在中國和菲律賓之間，存在著一個(gè)涉及歷史性權(quán)利主張的爭端。仲裁庭試圖適用《公約》第311條來解決其認(rèn)定的爭端，但該條不是可適用的法律規(guī)則。因此，并不存在一個(gè)涉及歷史性權(quán)利主張的關(guān)于《公約》的解釋和適用的爭端。仲裁庭對(duì)菲律賓所提第一、二項(xiàng)訴求行使管轄權(quán)的門檻性條件不能滿足，應(yīng)依法作出拒絕行使管轄權(quán)的裁決。

二 關(guān)于“歷史性所有權(quán)”的解釋

即使認(rèn)為在中菲之間存在一個(gè)關(guān)于《公約》解釋和適用的爭端，《公約》第298條第1款的適用也阻止仲裁庭對(duì)歷史性權(quán)利相關(guān)問題行使管轄權(quán)。

《公約》第298條規(guī)定：“1．一國在簽署、批準(zhǔn)或加入本公約時(shí)，或在其后任何時(shí)間，在不妨害根據(jù)第一節(jié)所產(chǎn)生的義務(wù)的情形下，可以書面聲明對(duì)于下列各類爭端的一類或一類以上，不接受第二節(jié)規(guī)定的一種或一種以上的程序：(a)(1)關(guān)于劃定海洋邊界的第15、第74和第83條在解釋或適用上的爭端，或涉及歷史性海灣或所有權(quán)的爭端。但是如這種爭端發(fā)生于本公約生效之后，經(jīng)爭端各方談判仍未能在合理期間內(nèi)達(dá)成協(xié)議，則作此聲明的國家，經(jīng)爭端任何一方請(qǐng)求，應(yīng)同意將該事項(xiàng)提交附件五第二節(jié)所規(guī)定的調(diào)解；此外，任何爭端如果必然涉及同時(shí)審議與大陸或島嶼陸地領(lǐng)土的主權(quán)或其他權(quán)利有關(guān)的任何尚未解決的爭端，則不應(yīng)提交這一程序。”[29]

由于中國政府根據(jù)該條作出了聲明，如果菲律賓訴求涉及的爭端屬于“關(guān)于劃定海洋邊界的第十五、第七十四和第八十三條在解釋或適用上的爭端，或涉及歷史性海灣或所有權(quán)的爭端”，中國有權(quán)不接受《公約》規(guī)定的所謂強(qiáng)制程序，根據(jù)《公約》附件七建立的仲裁庭自然對(duì)此類爭端無管轄權(quán)。仲裁庭因此有必要對(duì)該條中所提“涉及歷史性海灣或所有權(quán)的爭端”作出解釋，其中，核心問題是如何解釋“歷史性所有權(quán)”。

雖然本文無意評(píng)價(jià)仲裁庭關(guān)于本案所有爭端都不是海洋劃界爭端這個(gè)結(jié)論，但仲裁庭在解釋《公約》第298條第1款有關(guān)“歷史性所有權(quán)”概念時(shí)再次重復(fù)了這個(gè)在第一階段裁決時(shí)討論過的問題，而這個(gè)觀點(diǎn)與“歷史性所有權(quán)”一詞有相關(guān)性，并且，仲裁庭的觀點(diǎn)實(shí)在是荒謬，有必要指出其荒謬性。仲裁庭說：“涉及海洋權(quán)利淵源的爭端不‘涉及’海洋劃界，因?yàn)?，重疊權(quán)利的存在是劃界的必要條件。雖然所有劃界會(huì)涉及權(quán)利，但不是所有關(guān)于權(quán)利的爭端都涉及劃界。在本案中，當(dāng)一方否認(rèn)權(quán)利的存在，可能的結(jié)果是沒有任何重疊和劃界的可能性?！豆s》第298(1)(a)(1)并不排除關(guān)于權(quán)利存在的爭端——這個(gè)爭端最終可能需要也可能不需要?jiǎng)澖??！盵30]

簡單說明一下。仲裁庭意在強(qiáng)調(diào)，《公約》第298條規(guī)定并不阻止仲裁庭對(duì)海洋地物的地位和可產(chǎn)生的海洋權(quán)利問題行使管轄權(quán)。仲裁庭的理由是，根據(jù)該條，對(duì)于海洋劃界的爭端，仲裁庭不能行使管轄權(quán)，但是，海洋劃界的前提是當(dāng)事方有權(quán)主張的海洋區(qū)域發(fā)生重疊，而仲裁庭對(duì)海洋地物的地位作出判斷的權(quán)限不受第298條的影響，雖然這種判斷作出后，如果當(dāng)事方根據(jù)該判斷來主張海洋權(quán)利，當(dāng)事方主張的海洋區(qū)域可能發(fā)生重疊也可能不發(fā)生重疊。這是一個(gè)奇怪的邏輯。仲裁庭對(duì)海洋地物的地位和可能產(chǎn)生的海洋權(quán)利作出判斷，就直接影響當(dāng)事方之間重疊海洋區(qū)域的范圍，甚至影響重疊海洋區(qū)域的存在與否，仲裁庭卻說作出這個(gè)判斷不涉及海洋劃界，這個(gè)邏輯令人無法理解。

“第二階段裁決”第225段陳述了仲裁庭對(duì)“歷史性所有權(quán)”一詞的解釋結(jié)果：“‘歷史性權(quán)利’(historic rights)這個(gè)術(shù)語具有一般性，可用來描述國家擁有的任何權(quán)利——如果沒有特殊的歷史情況，根據(jù)一般國際法規(guī)則，國家通常不擁有這種權(quán)利。歷史性權(quán)利(historic rights)可以包括主權(quán)，但也同樣包括沒有提出主權(quán)主張的諸如漁權(quán)和準(zhǔn)入權(quán)的更有限的權(quán)利。相對(duì)的，‘歷史性所有權(quán)’(historic title)，特別用于指稱對(duì)陸地和海洋區(qū)域的歷史性主權(quán)。‘歷史性水域’(historic water)是一個(gè)有關(guān)海洋區(qū)域歷史性權(quán)利的術(shù)語，或者是作為對(duì)內(nèi)水的主張，或者是作為對(duì)領(lǐng)海的主張行使，盡管‘一般國際法并未規(guī)定單一的歷史性水域或歷史性海灣制度，而只在具體的、得到承認(rèn)的情況下對(duì)歷史性水域或歷史性海灣規(guī)定了具體的制度’。”[31]

在討論仲裁庭如何得出這個(gè)結(jié)論之前，有必要對(duì)這段話做一些解釋。首先，仲裁庭很武斷地把“歷史性所有權(quán)”(historic title)這個(gè)術(shù)語解釋為“特別用于指稱對(duì)陸地和海洋區(qū)域的歷史性主權(quán)”。這樣，歷史性所有權(quán)中的所有權(quán)就被解釋為“主權(quán)”。但無論從中文還是英文版本看，這個(gè)解釋都是錯(cuò)誤的。中文中，所有權(quán)主要是一個(gè)私法的概念，與主權(quán)概念的含義相距甚遠(yuǎn)。其次，英文中，“歷史性所有權(quán)”一詞的原文是以復(fù)數(shù)形式出現(xiàn)的(historic titles)，仲裁庭沒有注意這個(gè)問題。仲裁庭給出了他們對(duì)單數(shù)形式出現(xiàn)的“historic title”的解釋，然后不加說明地把這個(gè)解釋的結(jié)果適用于 “historic titles”。這顯然是不負(fù)責(zé)任的草率的處理。再次，仲裁庭認(rèn)為“歷史性權(quán)利”(historic rights)一詞可以包括主權(quán)，但“歷史性所有權(quán)”(historic title)一詞不包括非主權(quán)的其他權(quán)利，并且對(duì)這個(gè)結(jié)論沒有做出任何論證，顯然是一個(gè)武斷的結(jié)論。最后，仲裁庭在這段話中引用了國際法院在“大陸架案(突尼斯/阿拉伯利比亞民眾國)”中的而一段判詞，表面上看似公允全面，實(shí)際上對(duì)這段判詞的精神視而不見。這段判詞的意思實(shí)際上很清楚。國際法院確認(rèn)，在不同地區(qū)、不同的歷史環(huán)境下，存在著規(guī)制不同的歷史性水域或歷史性海灣的具體的制度，這些制度是得到國際法承認(rèn)的，這些不同的制度包括主權(quán)之外的其他制度。仲裁庭對(duì)這段判詞的精髓視而不見，應(yīng)該不是疏忽，而是揣著明白裝糊涂。

仔細(xì)閱讀仲裁庭對(duì)“歷史性所有權(quán)”(historic title)一詞的解釋，我們可以確認(rèn)，仲裁庭的論證完全是失敗的。仲裁庭援引了兩個(gè)方面的證據(jù)，一個(gè)是判例中對(duì)該術(shù)語的使用，一個(gè)是聯(lián)合國秘書處在幾份研究報(bào)告中對(duì)術(shù)語的使用。需要指出的一點(diǎn)是，這些都只是這個(gè)術(shù)語被使用的證據(jù)，而不是判例或國際組織對(duì)《公約》第298條中這個(gè)術(shù)語的解釋證據(jù)。

仲裁庭援引國際法院在“漁業(yè)案”和“卡塔爾和巴林之間海洋劃界和領(lǐng)土問題案(卡塔爾訴巴林)”中的判詞，試圖證明：這個(gè)術(shù)語僅僅用于指稱對(duì)陸地和海洋區(qū)域的歷史性主權(quán)。這種引述毫無價(jià)值。在“漁業(yè)案”中，案件涉及的爭端是挪威的直線基線制度和基線內(nèi)水域的內(nèi)水地位，完全是一個(gè)涉及主權(quán)的問題，在這種環(huán)境下使用這個(gè)術(shù)語當(dāng)然是與主權(quán)相關(guān)的。這只能證明“歷史性所有權(quán)”這個(gè)術(shù)語可以用于指稱主權(quán)，但不能證明這個(gè)術(shù)語只能用于指稱主權(quán)?！翱ㄋ柡桶土种g海洋劃界和領(lǐng)土問題案(卡塔爾訴巴林)(案件實(shí)質(zhì))”中的判詞只能說明國際法院認(rèn)為漁業(yè)權(quán)利不等于主權(quán)，這完全是常識(shí)，不能說明任何問題。

仲裁庭在第220段引用了聯(lián)合國秘書處在1957年作出的一項(xiàng)研究報(bào)告中的一段話，這段話后來在幾個(gè)地方被引用，如《包括歷史性海灣在內(nèi)的歷史性水域的法律制度》[32]。仲裁庭引用的這段文字是：“歷史性權(quán)利(historic rights)主張不僅針對(duì)海灣，還針對(duì)不構(gòu)成海灣的海洋區(qū)域，如群島水域、位于一個(gè)群島和相鄰大陸之間的水域；對(duì)于海峽、河口和其他類似水域也存在歷史性權(quán)利主張。把這些區(qū)域描述為‘歷史性水域’而不是‘歷史性海灣’的趨勢在增長。”[33]很明顯，“歷史性水域”是一個(gè)復(fù)雜的概念，所指的水域包括可提出不同權(quán)利主張的各類水域。例如，“位于一個(gè)群島和相鄰大陸之間的水域”，顯然是一種既不是國家主權(quán)下的水域也不是公海的一類水域。另外，這里提到的“群島水域”在1982年《公約》規(guī)定的“群島水域”制度形成之前顯然不是一定可以提出主權(quán)主張的水域，但是，對(duì)于這類水域卻存在著“歷史性權(quán)利”主張；“位于一個(gè)群島和相鄰大陸之間的水域”也顯然不是一定可以主張主權(quán)的海域，但是，存在著針對(duì)這類水域的“歷史性權(quán)利”主張。而之所以存在針對(duì)各種水域的“歷史性權(quán)利”主張，顯然是由于各種歷史事實(shí)的存在，由于這些特殊的、具體的歷史事實(shí)，相關(guān)國家對(duì)于相關(guān)水域根據(jù)習(xí)慣國際法擁有了某些特殊的權(quán)利。

因此，菲律賓在“訴狀”中認(rèn)為“歷史性所有權(quán)”(historic titles) “僅適合于可以主張主權(quán)的近岸海域”[34]，是錯(cuò)誤的。仲裁庭認(rèn)為，“歷史性所有權(quán)”(historic title)，特別用于指稱對(duì)陸地和海洋區(qū)域的歷史性主權(quán)，這個(gè)結(jié)論也是錯(cuò)誤的。

通常情況下，歷史性所有權(quán)與原始主權(quán)、遠(yuǎn)古占有幾個(gè)詞具有同樣的含義。例如，在“白礁島、中巖礁和南礁的主權(quán)歸屬案(新加坡/馬來西亞)”中，馬來西亞主張，“馬來西亞對(duì)白礁擁有歷史悠久的原始權(quán)利，白礁是——而且一直以來都是——馬來西亞柔佛州的一部分?！盵35]這里的“原始權(quán)利”(original title)一詞，從上下文可知，就是“原始主權(quán)”，是歷史悠久的主權(quán)，從來沒有放棄或喪失的主權(quán)。但是，“title”的含義并不僅限于主權(quán)。在不同的語境下，“title”這個(gè)術(shù)語具有諸如權(quán)利、主權(quán)、權(quán)利根據(jù)等不同的含義。詹寧斯認(rèn)為，“title”的基本含義是：“法律承認(rèn)其創(chuàng)設(shè)權(quán)利的既成事實(shí)”[36]。國際法院分庭在“邊界爭端”案中指出:“title”這一術(shù)語“同時(shí)包含兩方面的意思：確立權(quán)利存在的任何證據(jù)；該項(xiàng)權(quán)利的實(shí)際淵源”[37]。布朗利認(rèn)為，“title”是指“構(gòu)成一項(xiàng)權(quán)利的原因或基礎(chǔ)的所有事實(shí)、行為或情勢”，在國際法上，其實(shí)質(zhì)是“對(duì)抗其他國家的領(lǐng)土主權(quán)主張的有效性”[38]。所以，“title”這個(gè)術(shù)語的主要含義用中文表達(dá)就是“權(quán)利根據(jù)”。很多英文文獻(xiàn)也用“roots of title”[39]來明確表達(dá)“權(quán)利根據(jù)”的意思?？傊?在不同的語境下，“title”這個(gè)術(shù)語包含主權(quán)、權(quán)利、事實(shí)、行為、情勢等意思。

因此，“historic title”一詞，在很多情況下，指的是一些在歷史上有效創(chuàng)設(shè)某種權(quán)利(包括主權(quán))的歷史事實(shí)，這些事實(shí)的作用是證明歷史上某種權(quán)利的存在，除非能證明這種歷史上形成的權(quán)利被取代或廢除，這種歷史上形成的權(quán)利應(yīng)被認(rèn)為繼續(xù)存在。

用這種觀點(diǎn)來解釋《公約》第298條中的復(fù)數(shù)術(shù)語“historic titles”，我們能得到滿意的結(jié)果。由于各種各樣的歷史環(huán)境和歷史實(shí)踐，在世界海洋的不同地區(qū)形成了不同的海洋法律制度，這些制度都得到一般國際法的尊重。由于這些制度受一般國際法調(diào)整，而且在不同地區(qū)又存在不同的制度，《公約》無法對(duì)這些制度作出統(tǒng)一的規(guī)定。因此，凡是涉及這類事實(shí)或法律制度的爭端，不存在可以適用的《公約》條款，原則上不能適用強(qiáng)制爭端解決程序，國家有權(quán)通過聲明將這類爭端排除出強(qiáng)制程序適用的范圍。這才是對(duì)這一術(shù)語的正確解釋。

三 《公約》與歷史性權(quán)利的存廢問題

根據(jù)以上論述，本文認(rèn)為，仲裁庭對(duì)菲律賓所提第一、二項(xiàng)訴求不能行使管轄權(quán)，仲裁庭作出了錯(cuò)誤的判斷。盡管如此，為論證完整，本文將繼續(xù)考察，如果仲裁庭對(duì)這兩項(xiàng)訴求有管轄權(quán)，仲裁庭對(duì)實(shí)體問題的處理是否正確。

仲裁庭完全接受了菲律賓的觀點(diǎn)。關(guān)于第一項(xiàng)訴求，仲裁庭認(rèn)為，“在菲律賓與中國之間，《公約》界定了南海海洋權(quán)利的范圍，這個(gè)范圍不能超過《公約》施加的限制?！盵40]關(guān)于第二項(xiàng)訴求，仲裁庭認(rèn)為，“在菲律賓與中國之間，關(guān)于被‘九段線’相關(guān)部分包圍的南海海域，中國主張的歷史性權(quán)利或其他主權(quán)權(quán)利或管轄權(quán)，在這些主張超過中國根據(jù)《公約》可以主張的海洋權(quán)利的地理和實(shí)質(zhì)限制的情況下，是違反《公約》并且不具有法律效力的”，仲裁庭的結(jié)論是，“《公約》廢除了超過《公約》規(guī)定界限的任何歷史性權(quán)利或其他主權(quán)權(quán)利?！盵41]

在上述結(jié)論中，仲裁庭認(rèn)為，《公約》規(guī)定了各類海洋權(quán)利的地理和實(shí)質(zhì)界限，也就是說，《公約》規(guī)定了國家可以主張的各類海域、每類海域有明確的地理范圍，國家對(duì)每類海域的海洋權(quán)利有明確的界定。但是，仲裁庭在列舉國家有權(quán)主張的各類海域時(shí)，卻有意忽略了《公約》明確規(guī)定的“群島水域”和“閉海或半閉海”。在“第二階段裁決”第231段，仲裁庭列舉了《公約》第2至32條規(guī)定的領(lǐng)海、第55至75條所規(guī)定的專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)、第76至85條所規(guī)定的大陸架、第86至120條所規(guī)定的公海以及第133至191條所規(guī)定的“區(qū)域”，沒有提及“群島水域”和“閉?；虬腴]?！薄Ｖ俨猛セ蛟S可以辯稱，《公約》第四部分的名稱是“群島國”，群島水域指的是僅適用于群島國的水域，但這個(gè)觀點(diǎn)很難成立。在《公約》第46條，《公約》明確提到了“群島國”和“群島”兩個(gè)概念。也就是說，除了“群島國”的“群島水域”，還有群島的“群島水域”，只是《公約》對(duì)此類水域的法律地位未作規(guī)定而已。按《公約》規(guī)定，“本公約未予規(guī)定的事項(xiàng)，應(yīng)繼續(xù)以一般國際法的規(guī)則和原則為準(zhǔn)據(jù)”[42]。所以，仲裁庭忽略“群島水域”的存在是一個(gè)嚴(yán)重的錯(cuò)誤。仲裁庭忽略《公約》第九部分關(guān)于“閉?；虬腴]?！钡囊?guī)定是一個(gè)更為嚴(yán)重的錯(cuò)誤。這類海域具有一種特殊的地位，閉海或半閉海的沿岸國相互之間由于歷史和地理的原因形成了一種特殊的關(guān)系。無論如何，這種海域具有一些與領(lǐng)海、公海不同的特征，不能簡單地套用“領(lǐng)海之外即公?！钡恼f法，需要考察復(fù)雜的歷史和地理事實(shí)才能厘清這類海域的特殊法律地位。仲裁庭公然忽略這些《公約》明確規(guī)定的海域，是不能原諒的。

在忽略《公約》規(guī)定的“群島水域”和“閉?；虬腴]?！钡幕A(chǔ)上，仲裁庭解釋了《公約》第311條，得出了《公約》廢除任何歷史性權(quán)利主張的結(jié)論。仲裁庭似乎認(rèn)識(shí)到自己的推論有缺陷，試圖尋找判例的支持，但即使就仲裁援引的判例來說，仲裁庭的結(jié)論也得不到任何判例的支持。

仲裁庭唯一援引的案例是國際法院分庭1984年判決的“緬因?yàn)硡^(qū)域海洋邊界劃界案”。根據(jù)該案的判詞，仲裁庭意圖證明，一個(gè)國家不能以傳統(tǒng)漁業(yè)活動(dòng)為理由，將屬于別國的專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)納入到自己的專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)范圍內(nèi)。仔細(xì)分析可以看出，這個(gè)案子的判詞不能支持仲裁庭在本案中作出的結(jié)論。首先，國際法院分庭的判詞是在劃界背景下說的。國際法院在“緬因?yàn)硡^(qū)域海洋邊界劃界案”中主要處理的是劃界問題，自然必須對(duì)相關(guān)海域的法律地位作出明確的判斷。而在南海仲裁案中，仲裁庭明確認(rèn)定仲裁庭無權(quán)處理劃界問題。其次，在“緬因?yàn)硡^(qū)域海洋邊界劃界案”中，國際法院分庭明確地認(rèn)定，美國主張的傳統(tǒng)漁業(yè)區(qū)域是公海，而在本案中，南海是一個(gè)半閉海，雖然其中某些部分可能具有公海的地位，但在沒有確定到底哪些部分屬于公海之前，仲裁庭無權(quán)把所有區(qū)域視作公海。再次，仲裁庭把國際法院分庭的判詞看成是對(duì)習(xí)慣國際法的陳述，這顯然是沒有根據(jù)的。

仲裁庭意識(shí)到，大量的判例否定仲裁庭的結(jié)論，仲裁庭試圖論證這些判例的不適用性，但并不成功。例如，在“厄立特里亞與也門”仲裁案中，由詹寧斯等權(quán)威國際法學(xué)者組成的仲裁庭明確認(rèn)定，傳統(tǒng)的漁業(yè)制度并不僅僅局限于特定島嶼的領(lǐng)水，還延伸到厄立特里亞和也門的專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)[43]。也就是說，在任何國家的專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)，傳統(tǒng)的漁業(yè)權(quán)利繼續(xù)存在，歷史性權(quán)利與《公約》所確定的專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)權(quán)利并存。這個(gè)判斷顯然是合理的。但仲裁庭卻認(rèn)為，由于審理“厄立特里亞與也門”案的法庭擁有更大的授權(quán)(可以處理領(lǐng)土主權(quán)問題)和需要考慮更多的因素(包括考慮《公約》之外的其他適當(dāng)因素)，因而其判詞不能適用。這又是一個(gè)令人無法理解的奇怪邏輯。擁有更大的授權(quán)、考慮包括《公約》在內(nèi)其他國際法作出的判斷，當(dāng)然是更合理的，具有更廣泛的適應(yīng)性。根據(jù)《公約》附件七建立的、只能適用《公約》條款的臨時(shí)仲裁庭理應(yīng)參考、尊重“厄立特里亞與也門”案判決的意見，仲裁庭卻認(rèn)為不能適用。我們只能認(rèn)為，仲裁庭是有意片面利用《公約》的個(gè)別條款、背離一般國際法原則和規(guī)則，刻意作出自己想要的結(jié)論。

總之，仲裁庭認(rèn)為，《公約》消滅了《公約》規(guī)定的海洋區(qū)域界限之外的任何歷史性權(quán)利，這個(gè)判斷是錯(cuò)誤的。仲裁庭試圖從《公約》的目的和宗旨角度推論，片面地解釋《公約》第311條，武斷地認(rèn)為只能根據(jù)陸地領(lǐng)土、個(gè)別島礁和距離原則來主張海洋權(quán)利，忽視群島水域的存在和南海的特殊地理情勢，錯(cuò)誤地作出了判斷。事實(shí)是，歷史上因長期使用等原因而確立的海洋權(quán)利并不因《公約》出現(xiàn)而消滅。仲裁庭沒有給出明確的《公約》條款來證明《公約》消滅了歷史性權(quán)利。如果《公約》有這樣的規(guī)定，中國加入《公約》的行為應(yīng)被解釋為同意了《公約》的條款，但《公約》沒有這樣的規(guī)定。相反，《公約》強(qiáng)調(diào)，對(duì)于《公約》沒有規(guī)定的事項(xiàng)應(yīng)適用一般國際法，這體現(xiàn)了尊重國家主權(quán)的原則。仲裁庭師心自用，武斷地解釋《公約》的目的和宗旨，完全背離尊重國家主權(quán)的原則，把締約國沒有同意的條款強(qiáng)加給締約國，這是對(duì)國家主權(quán)的侵犯，當(dāng)然也是完全背離法治原則的。

仲裁庭還進(jìn)一步認(rèn)定中國在南海并未確立歷史性權(quán)利，這是一個(gè)荒唐的判定。

仲裁庭做出這個(gè)判定是一個(gè)明顯的越權(quán)行為。仲裁庭是根據(jù)《公約》的相關(guān)條款組成的，其職權(quán)范圍限于解釋和適用《公約》的條款。在《公約》生效之前，中國對(duì)南海相關(guān)水域享有或不享有什么樣的海洋權(quán)利，這個(gè)問題明顯不是《公約》的解釋和適用問題，而是需要適用《公約》之前的相關(guān)國際法才能加以解決的問題。仲裁庭作出這個(gè)認(rèn)定，依賴的是聯(lián)合國秘書處在1962年作出的一份關(guān)于歷史性水域的研究報(bào)告[44]。無論這個(gè)報(bào)告陳述的規(guī)則是否合理，這個(gè)報(bào)告顯然不具有國際法淵源的地位，最多只是一種學(xué)說。除此之外，仲裁庭沒有給出任何國際法淵源。關(guān)于是否存在判斷歷史性權(quán)利存在的國際法規(guī)則，有學(xué)者指出，“假定的國際法規(guī)則，無論如何，是模糊的，在實(shí)踐中很難適用，因?yàn)樽C明歷史性水域權(quán)利的基本要求來自習(xí)慣國際法?！盵45]仲裁庭處理這個(gè)問題明顯是濫用權(quán)力、違反司法職能。正確的理解是，在《公約》對(duì)中國產(chǎn)生拘束力之前中國在南海確立的歷史性權(quán)利在《公約》對(duì)中國產(chǎn)生拘束力之后繼續(xù)存在；如果這些權(quán)利與其他國家依《公約》享有的權(quán)利發(fā)生沖突的話，相關(guān)國家應(yīng)通過談判協(xié)商尋求公平解決。

仲裁庭忽略了《公約》中有關(guān)群島水域和半閉海的條款，不是在適用《公約》的條款，而是在適用自己認(rèn)為合適、于《公約》無據(jù)且無關(guān)《公約》的判斷標(biāo)準(zhǔn)，完全采信了菲方提供的證據(jù)和意見，作出了完全錯(cuò)誤的判斷。

在第二階段裁決第571-576段中，仲裁庭認(rèn)為，南沙群島不能作為一個(gè)整體享有海洋權(quán)利，這個(gè)判斷也是完全錯(cuò)誤的。菲律賓的訴求中并未涉及群島的整體性問題，仲裁庭主動(dòng)處理這個(gè)問題是明顯的越權(quán)行為。而且，仲裁庭的論證完全不能成立。仲裁庭認(rèn)為，《公約》只規(guī)定群島國家可以主張群島水域，而中國不是群島國家，因而不能享有群島權(quán)利。事實(shí)是，《公約》并未規(guī)定非群島國家如何主張洋中群島的權(quán)利。也就是說，非群島國家對(duì)其洋中群島可以主張什么樣的權(quán)利，《公約》沒有規(guī)定。仲裁庭對(duì)一個(gè)《公約》沒有規(guī)定的問題武斷地提出這樣的判斷，不僅是于法無據(jù)的，而且是非法的。仲裁庭自己也認(rèn)識(shí)到，許多國家在實(shí)踐中使用直線基線圍繞離岸群島來對(duì)群島整體主張權(quán)利[46]，但仲裁庭認(rèn)為，這些實(shí)踐并未形成習(xí)慣國際法規(guī)則[47]。仲裁庭明顯是師心自用，不僅在本案中越權(quán)管轄，還試圖否定其他國家的實(shí)踐。仲裁庭自認(rèn)為自己的理解是正確的，實(shí)際情況是，仲裁庭的理解沒有道理。仲裁庭以《公約》第7條為據(jù)，認(rèn)為直線基線只能在海岸線極為曲折的地方或緊接海岸有一系列島嶼的地方使用，在其他任何地方都不能使用[48]。但是，第7條只是規(guī)定了大陸陸地領(lǐng)土使用直線基線的情況，并未規(guī)定其他可以使用或不可以使用直線基線的情況。仲裁庭似乎抱著這樣的想法：凡是《公約》沒有規(guī)定的事情，我想怎么說都可以。這是把自己凌駕于主權(quán)國家之上、超越司法職能、把一個(gè)臨時(shí)仲裁庭看成國際立法機(jī)構(gòu)的想法。

結(jié)論

針對(duì)菲律賓“訴狀”中第一、二項(xiàng)訴求，在第一階段裁決中，仲裁庭對(duì)中國可能提出的歷史性權(quán)利主張的性質(zhì)未做分析，亦未指出《公約》規(guī)定的適用于爭端解決的法律規(guī)則，便認(rèn)定在中國和菲律賓之間存在著一個(gè)涉及歷史性權(quán)利問題的關(guān)于《公約》的解釋和適用的爭端，這是完全錯(cuò)誤的。仲裁庭確定管轄權(quán)的基本條件不具備。

在第二階段裁決中，仲裁庭分析了中國可能提出的歷史性權(quán)利主張的性質(zhì)，但這并不是要彌補(bǔ)第一階段的缺陷——當(dāng)然，分析的結(jié)果實(shí)際上會(huì)進(jìn)一步暴露出第一階段裁決的缺陷——而是考察《公約》第298條有關(guān)“歷史性所有權(quán)”的規(guī)定是否阻止仲裁庭對(duì)這兩項(xiàng)訴求行使管轄權(quán)。仲裁庭認(rèn)為，中國主張的是一種非主權(quán)的歷史性權(quán)利，而《公約》提到的“歷史性所有權(quán)”指涉陸地和海域的主權(quán)。這兩方面的認(rèn)定都缺乏法律和事實(shí)依據(jù)，在此基礎(chǔ)上做出的仲裁庭有管轄權(quán)的判斷也是非法和無效的。

仲裁庭理應(yīng)拒絕處理有關(guān)歷史性權(quán)利的實(shí)體問題。在越權(quán)處理實(shí)體問題的過程中，仲裁庭忽略《公約》有關(guān)“群島水域”和“半閉?！钡戎贫鹊臈l款，錯(cuò)誤地解釋《公約》第311條，不顧大量判例中對(duì)歷史性權(quán)利問題的正確闡述，全盤無理接受了菲律賓所提出的觀點(diǎn)。這些認(rèn)定都是非法和無效的。

仲裁庭對(duì)菲律賓所提第一、二項(xiàng)訴求的管轄權(quán)和實(shí)體問題的裁決完全沒有事實(shí)和法律依據(jù)，是非法和無效的。中國有權(quán)拒絕接受這種錯(cuò)誤百出的裁決，任何國家都不應(yīng)以此裁決為據(jù)與中國交涉。

仲裁庭為什么會(huì)作出這種越權(quán)、武斷、偏袒的裁決，這樣的裁決對(duì)我國的海洋權(quán)益和國際海洋法的發(fā)展有什么樣的影響，這些問題都值得進(jìn)一步思考。這里簡要指出兩點(diǎn)。第一，仲裁庭的錯(cuò)誤裁決，從根本上講，是《公約》爭端解決機(jī)制固有的缺陷造成的?！豆s》規(guī)定了強(qiáng)制仲裁程序，卻對(duì)爭端解決機(jī)構(gòu)可能的越權(quán)、濫權(quán)行為沒有提供有效的約束和糾正機(jī)制。但同時(shí)也應(yīng)看到，仲裁庭的錯(cuò)誤裁決是在中國未參與訴訟進(jìn)程的情況下作出的。中國有權(quán)不參與程序，仲裁庭在中國不參與程序的情況下理應(yīng)更謹(jǐn)慎地適用法律和認(rèn)定事實(shí)，仲裁庭顯然未盡到應(yīng)盡的義務(wù)。但中國的不參與為組成一個(gè)偏袒菲律賓利益的仲裁庭和這個(gè)仲裁庭作出錯(cuò)誤判決留下了操作余地。第二，本文斷定仲裁庭對(duì)實(shí)體問題處理錯(cuò)誤，主要根據(jù)是仲裁庭對(duì)此問題不具有管轄權(quán)。僅就實(shí)體問題而言，假如仲裁庭的結(jié)論將來得到更多學(xué)說、國家實(shí)踐或國際判例的支持，其效力恐不能輕易否定，因此對(duì)于仲裁庭有關(guān)實(shí)體問題的推理和結(jié)論仍應(yīng)予以適當(dāng)研究。

【注 釋】

[1] “Award on Jurisdiction and Admissibility, in the matter of an arbitration before an arbitral tribunal constituted under Annex VII to the 1982 United Nations Convention on the Law of the Sea between the Republic of the Philippines and the People’s Republic of China”, 29 October 2015, para. 413, p.149，http://www.pcacases.com/web/view/7，2016年7月28日(有關(guān)該案的材料均來自該網(wǎng)站，以下不再注明)。

[2] “Award, in the matter of the South China Sea arbitration before an arbitral tribunal constituted under Annex VII to the 1982 United Nations Convention on the Law of the Sea between the Republic of the Philippines and the People’s Republic of China”, 12 July 2016.

[3]MemorialofthePhilippines(March 30, 2014)，Vol.I, p.271.本文簡稱為“訴狀”。

[4] 《訴狀》，第2頁。

[5] “第二階段裁決”，第276段，第116頁。原文：“The Philippines’ Submissions No.1 and 2 are linked and represent two aspects of one dispute concerning the source of maritime rights and entitlements in the South China Sea.”作者說明：在本文中，英文單詞 “rights”譯成“權(quán)利”， “entitlements”譯成“權(quán)屬”或“權(quán)利”。“entitlement”在中文中沒有確定的對(duì)應(yīng)詞，有“賦權(quán)”的意思，即某類地物依法被賦予某種海洋權(quán)利；也有“權(quán)屬”的意思，指國家可行使特定權(quán)利的海洋區(qū)域的類別，如領(lǐng)海、專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)等；在涉及海洋劃界的語境下，該詞可譯成“權(quán)利”。

[6] Stefan Talmon,“The South China Sea Arbitration: Is There a Case to Answer?”，TheSouthChinaSeaArbitration：AChinesePerspective, edited by Stefan Talmon and Bing Bing Jia, Hart Publishing, 2014,p.78.

[7] Sienho Yee,“The South China Sea Arbitration (The Philippines v. China): Potential Jurisdictional Obstacles or Objections”, 13 Chinese JIL (2014), p.736.

[8] Chen Weihua， “China is not getting a fair shake, expertsays”, http://www.chinadaily.com.cn/kindle/2016-05/27/content_25495941.htm

[9] Stefan Talmon, “The South China Sea Arbitration: Observations on the Awardon Jurisdiction and Admissibility”,15 Chinese JIL (2016), paras.174-176.

[10] Stefan Talmon, “The South China Sea Arbitration: Observations on the Awardon Jurisdiction and Admissibility”,15 Chinese JIL (2016), para.177.關(guān)于仲裁庭第一階段裁決的缺點(diǎn)和錯(cuò)誤的全面評(píng)論，參見中國國際法學(xué)會(huì)《菲律賓所提南海仲裁案仲裁庭的裁決沒有法律效力》，2016年6月10日，http://www.csil.cn/News/Detail.aspx?AId=202，2016年8月15日。此外，還有很多學(xué)者針對(duì)裁決的不同方面提出了各種批評(píng)，如：Chris Whomersley， “The South China Sea: The Award of the Tribunal in theCase Brought by Philippinesagainst China—A Critique”，15 Chinese JIL (2016)；Sreenivasa Rao Pemmaraju, “The South China SeaArbitration (The Philippines v. China): Assessment of theAward on Jurisdiction andAdmissibility”, 15 Chinese JIL (2016)；張祖興：《南海仲裁案中“歷史性權(quán)利主張”的不可裁決性》，《外交評(píng)論》2016年第2期。

[11] 《聯(lián)合國海洋法公約》，海洋出版社，2013年，257頁。

[12] 仲裁庭第六次新聞稿，2015年7月13日。

[13] 第一階段裁決，第148段，第57頁。

[14] 第一階段裁決，第131段，第45頁。

[15] Alan E.Boyle, “Dispute Settlement and the Law of the Sea Convention: Problems of Fragmentation and Jurisdiction”, 46InternationalandComparativeLawQuarterly(1997), pp.44-45.

[16] “The Mavrommatis Palestine Concessions(Greece v. U.K.)”, 30 Aug. 1924, Publications of the PCIJ (1924), Series A-No.2, p.11.

[17] Robert Jennings, “Reflections on the term ‘dispute’”, inCollectedWritingsofSirRobertJennings，1998, Vol.2, p.584.

[18] 《訴狀》，第221頁。

[19] “Chargos Marine Protection Area Arbitration (Mauritius v United Kingdom), Award (18 Mar.2015)”, para. 87, p.208.

[20] 第一階段裁決，第163段，第64頁。

[21] 第一階段裁決，第158段，第62頁。

[22] “Sovereignty over Pedra Branca/Pulau Batu Puteh, Middle Rocks and South Ledge (Malaysia/Singapore), Judgment”, ICJ Reports 2008, 12 at 75, para 233.

[23] “Minquiers and Ecrehos Case (France/United Kingdom), Judgment of November 17th”, ICJ Reports 1953, 47 at 65.

[24] 第一階段裁決，第398段，第141頁。

[25] 第二階段裁決，第209段，第87頁。

[26] 第二階段裁決，第210段，第88頁。

[27] 第二階段裁決，第211段，第89頁。

[28] 《聯(lián)合國海洋法公約》，海洋出版社，2013年，第188頁。

[29] 《聯(lián)合國海洋法公約》，海洋出版社，2013年，第182頁。

[30] 第二階段裁決，第204段，第85頁。

[31] 第二階段裁決，第225段，第96頁。

[32] “Juridical Regime of Historic waters including historic bays-Study prepared by the Secretariat”, p.25, para. 182, 1962, A/CN.4/143，http://www.un.org/law/ilc/index. htm

[33] “Juridical Regime of Historic waters including historic bays-Study prepared by the Secretariat”, p.5, para. 29, 1962, A/CN.4/143，http://www.un.org/law/ilc/index.htm

[34] 《訴狀》第7.130段，第260頁。

[35] “Sovereignty over Pedra Branca/Pulau Batu Puteh,Middle Rocks and South Ledge (Malaysia/Singapore),Judgment”, ICJ Reports 2008, para.37, p.29.

[36] Robert Jennings,“The Acquisition of Territory in International Law”，inCollectedWritingsofSirRobertJennings, Vol.2, The Hague/London /Boston: Kluwer Law International, 1998,p.936.

[37] “Frontier Dispute (Burkina Faso /Republic of Mali), Judgment”, ICJ Reports 1986, p.564.

[38] Ian Brownlie,PrinciplesofPublicInternationalLaw(Sixth Edition), Oxford: Oxford University Press, 2003,p.119.

[39] Ian Brownlie,PrinciplesofPublicInternationalLaw(Sixth Edition), Oxford: Oxford University Press, 2003,p.128.

[40] 第二階段裁決，第277段，第116頁。

[41] 第二階段裁決，第277段，第116頁。

[42]《聯(lián)合國海洋法公約》，海洋出版社，2013年，第28頁。

[43] 第二階段裁決，第295段，第110頁。

[44] 第二階段裁決，第265段，第113頁。

[45] Clive R. Symmons,HistoricWatersintheLawoftheSea:AModernRe-Appraisal, Martinus Nijhoff Publishers, Leiden/Boston, 2008，p.286.

[46] 第二階段裁決，第575段，第237頁。

[47] 第二階段裁決，第576段，第237頁。

[48] 第二階段裁決，第575段，第237頁。

【責(zé)任編輯：鄧仕超】

South China Sea Arbitration: A Critical Review of the Rulings by the Tribunal Concerning Historic Rights Claim

Zhang Zuxing

(School of International Relations, Sun Yat-Sen University, Guangzhou 510275, China)

South China Sea Arbitration; Historic Rights Claim; Jurisdictional Issues; Substantive Issues

This article gives a review of the rulings given by the arbitral tribunal constituted under Annex VII of the UNCLOS concerning the Philippines’submissions no.1 and 2 or so-called historic rights claim in the South China Sea Arbitration case between China and the Philippines. As to jurisdictional issues, the Tribunal has not clearly established the existence of a dispute between the Parties concerning so-called historic rights claim. Furthermore, the Tribunal attempted to apply Article 311 of the UNCLOS to this case but this article is not an applicable rule. Therefore, there exists no dispute concerning the interpretation or application of the UNCLOS between the Parties, and, the threshold requirement for the exercise of jurisdiction is not satisfied. Moreover, China has always claimed historic titles in the South China Sea and this claim has been excluded from the compulsory dispute settlement procedure by Article 298 (1)(a)(i) of the UNCLOS and China’s 2006 Declaration. All in all, the Tribunal should refuse to answer the Philippines’ submissions no. 1 and 2 in this case. In its dealing with the substantive issues, ultra vires, the Tribunal gives a wrong interpretation of the UNCLOS, omitting the relevant provisions such as archipelagic waters and semi-enclosed sea in the UNCLOS. China is entitled to disregard these wrongful rulings.

2016-08-30

張祖興，中山大學(xué)國際關(guān)系學(xué)院副教授。

國家社會(huì)科學(xué)基金重大項(xiàng)目“南海斷續(xù)線的法理與歷史依據(jù)研究”(14ZDB165)。

D

A

1008-6099(2016)06-0045-11

*本文只代表筆者個(gè)人的觀點(diǎn)。