孔　明，孔繁華

（華南師范大學法學院，廣東廣州，510006）

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行政自制視角下的非強制性因素研究

孔明，孔繁華

（華南師范大學法學院，廣東廣州，510006）

［摘要］行政自制是從行政內(nèi)部切入，通過自身運作來防控行政權濫用的學說，其目標是建立內(nèi)外聯(lián)動的行政控權機制。非強制性因素作為法學文化的一項重要組成部分，其主要表現(xiàn)是通過自身理論思想直接影響立法者、執(zhí)法者。最終目標是實現(xiàn)其自身法律文化內(nèi)涵在法律規(guī)則及法律內(nèi)部調(diào)控中形成一種和諧的法律文化氛圍。行政自制視角下的非強制性因素倡導在法治文化氛圍下，對行政自制中各要素和各部分進行有步驟、有秩序的文化性教化。

［關鍵詞］行政自制；非強制性因素；法學文化

自2013年李克強擔任國務院總理以來到2015 年7月25日，主持了100次國務院常務會議，“改革”以極高的頻率被提起。①媒體對100次常務會議后播發(fā)的新聞通稿的高頻詞進行梳理，“改革”以420次成為當之無愧的高頻詞。http://politics. chinaso.com/detail/20150731/1000200032851921438603916776882639_1.html李克強總理多次提及政府的“自我革命”問題，曾用壯士斷腕之決心來形容政府機構進行自我改革的決心。②新華網(wǎng)2013年兩會專題報道十二屆全國人大一次會議李克強答中外記者問。在中國經(jīng)濟經(jīng)濟發(fā)展進入深水區(qū)的當下，政府如何進行自我改革直接影響到中國經(jīng)濟發(fā)展的進程。政府進行改革已經(jīng)刻不容緩，而政府的自我改革則是其轉(zhuǎn)變必經(jīng)之路。政府如何轉(zhuǎn)變職能、如何實現(xiàn)更大放權、如何更好地促進社會和諧，將是政府機關實現(xiàn)自我優(yōu)化、自我完善的關鍵所在。

崔卓蘭教授將政府機構的自我改革表述為行政自制。行政自制的中心論點是政府機構在自我優(yōu)化和改造的過程中更多地關注哪些因素，將哪些因素作為核心看待的問題。［1］從法學文化中衍生出的“非強制性因素”，包含了處理行政主體與行政相對人之間的諸種文化因素，而此諸種文化因素所蘊含的文化深意能更好地處理行政自制條件下行政機關合理協(xié)調(diào)各利益關系的難題。

一、非強制性因素的概述和思想梳理

（一）非強制性因素的概述

張文顯先生在《當代西方法哲學》中將非強制性因素定性為：“存在于強制或強制力之外，法律公正性的感召力，人們的心理慣性，社會壓力，道德義務及法律信仰等因素?！狈菑娭菩砸蛩赝瑥娭屏σ坏溃瑢Ψ傻膶崿F(xiàn)產(chǎn)生綜合性效應。不僅如此，非強制性因素在確保遵從規(guī)則的因素如信仰、公正、可靠性和歸屬感，遠較強制力重要。［2］

非強制性因素關注行為主體的心理、習慣和言行等內(nèi)在行為能力，正確、合理、及時引導行為人向善發(fā)展內(nèi)部物化因素。相對于強制性體制，非強制性因素有以下特點：（1）穩(wěn)定性。非強制性因素的構建是源自主體內(nèi)心對法治文化的向善追求和向往，一旦形成就會在主體內(nèi)部衍生成較穩(wěn)定的結(jié)構體系，一般不會因為某種利益的趨使而輕易改變。如人們對法律正義的篤信，對法律公正的信仰。（2）長久性。非強制性因素更多的是法學文化精髓使然的結(jié)果，文化在行為主體潛移默化的行為中逐漸形成，最終積淀為一種內(nèi)心長久不變的習慣。通常以法律習慣或法律思維表現(xiàn)出來。（3）形成的漫長性。如上所述非強制性因素實質(zhì)是一種文化漸進。眾所周知，文化的影響，特別是法學文化，不具備快餐式文化的快捷性和易接受性，其形成過程是一個長期工程。（4）影響深遠。非強制性因素與其說是多種法律思想或者理念的集合體，不如說它更多地充斥著文化的色彩，具備著文化的特點，承載著文化的使命。

（二）思想梳理

縱觀法學思想史不難發(fā)現(xiàn)，法學文化中到處充滿著非強制性因素的身影和意旨。早在蘇格拉底時期，他就提出：那些最有智慧和博學者應當成為最高的統(tǒng)治者來治理國家。用現(xiàn)代法治的視角看這種思維顯然夸大了人的力量，忽略了人性。但是從中不難窺探到蘇格拉底所試圖表達的真實內(nèi)心：個體人優(yōu)秀內(nèi)在思想和精髓是國家治理的法寶。他用生命恰切地定性了個體人內(nèi)心所具有的活的思想（亦可稱為文化）優(yōu)于死板的法律規(guī)定。雖然，在當時或現(xiàn)在或者未來這種思想都不可能被實施，但這種思想的精髓，即個體人活躍的思想情感和靈魂，亦可稱之為法律制度下的非強制性因素，是“無生命的法律”在實踐和發(fā)展過程中所必須不斷吸收和借鑒的。

晚些時候的亞里士多德，在《政治學》中將正義直接與法律在制定過程中的好壞及對政體所產(chǎn)生的影響聯(lián)系在一起。他所認為的正義，并非人人都享有平等的權利，而是不同的人應該享有不等的權利。［3］羅爾斯在《正義論》對現(xiàn)代正義論的描述中也給出了正義的定性。羅爾斯首先肯定正義是社會制度的首要價值，并指出正義的對象是社會的基本結(jié)構，即用來分配公民的基本權利和義務、劃分由社會合作產(chǎn)生的利益和負擔的主要制度。他認為：人們的不同生活前景受到政治體制和一般經(jīng)濟、社會條件的限制和影響，也受到人們出生伊始所具有的不平等的社會地位和自然秉賦所造成的深刻而持久的影響，然而這種不平等個人卻無法自我選擇。［4］其所謂真實的正義應該是在考慮社會因不平等條件下所產(chǎn)生的差異后，所詮釋出的平等。在詮釋此種“平等”時，考慮現(xiàn)實的差異性，考量主體的內(nèi)心世界的平等會更具現(xiàn)實意義。

洛克的《政府論》和孟德斯鳩的《論法的精神》中都明確提出了分權學說。首先洛克從保護人們的生命、自由、財產(chǎn)等自然權利出發(fā)，提出了關于分權的主張。將國家權力分為“立法權、執(zhí)法權和對外權”三種。［5］孟德斯鳩則將人們的自由權利納入政治自由的范疇之中，分權的主要目的是通過分立，以權力制約權力，達到防止權力濫用效果。［6］在此分權理論中，通過對權力的分化和制衡在各個機構中形成一種社會壓力，此種社會壓力被看做是國家行政內(nèi)部的一種自我驅(qū)動劑，最終實現(xiàn)一種平衡的社會狀態(tài)。

關于道德，富勒在《法律的道德性》中討論了法律與道德的關系。他認為，法律與道德是密不可分的，法律不僅體現(xiàn)了普遍意義上的道德觀念，而且探討了其內(nèi)在的道德。在論述法律和道德不可分性時，富勒認為，法律不能僅僅在法律之上，應當在雙重意義上發(fā)生關系。一方面是在法律內(nèi)容上必須體現(xiàn)道德觀念，這是指法律的外在道德。另一方面，法律制度作為一個整體，還必須具有法律的內(nèi)在道德。法律的外在道德是指法律實體目標；法律內(nèi)在道德則是指法律的解釋和執(zhí)行的方式問題，即一種特殊的、擴大意義上的程序問題。［7］邊沁在《道德與立法原理導論》中將立法者在法律中所蘊含的道德下的快樂與痛苦直接聯(lián)系在一起，從而告誡立法者應當關注立法過程中立法內(nèi)容對人們快樂產(chǎn)生的影響，進而使立法者能更多地關注人們的道德情感，從側(cè)面講關注道德也就是在挖掘人內(nèi)部思維潛在意識。［8］

總之，作為非強制性因素的正義、社會壓力、法律道德、權利分化等一系列思想，無時無刻不影響著法治進程。非強制性因素所呈現(xiàn)的并非是實實在在的法律規(guī)則，往往體現(xiàn)立法者、執(zhí)法者所具有的非強制性情感，這種情感能被行政相對方直接或間接地感知。

二、非強制性因素的理論定位

非強制性因素作為法學文化的一項重要組成部分，其主要表現(xiàn)是通過自身理論思想直接影響立法者、執(zhí)法者，最終目標是在法律規(guī)則及法律內(nèi)部調(diào)控中實現(xiàn)其自身法律文化內(nèi)涵，形成一種和諧的法律文化氛圍。相較于傳統(tǒng)單一的法律文化或者法律關系，非強制性因素屬于現(xiàn)代法治發(fā)展中的集大成者，能夠更好地聆聽民意的表達，是現(xiàn)代政府發(fā)展方向。

非強制性因素既是一種對政府人員自身法律修養(yǎng)的理想化狀態(tài)綜述，也蘊含了實現(xiàn)該理想的一種整體性構想。從宏觀的制度來看，非強制性因素包含如下內(nèi)容：其一，非強制性因素針對的對象主要是行政主體，這種關系不僅僅存在于行政立法者或者行政執(zhí)法者中的某個人或某幾個人，而是貫穿于所有行政行為者，其體現(xiàn)出的是一種政府行政過程中所應具備的非強制理念。其二，非強制性因素針對的客體是行政權力及其外在表現(xiàn)的行政行為。非強制性因素所要影響的客體不僅包括行政內(nèi)部的某個環(huán)節(jié)或者幾個環(huán)節(jié)，而是行政機關在其行政立法、行政決策、行政規(guī)制、行政執(zhí)法、行政救濟以及其他所能表現(xiàn)的行政行為的全過程。其三，非強制性因素的目標是實現(xiàn)社會的和諧善治，實現(xiàn)社會的長遠發(fā)展和社會個體整體的長足進步。在法律發(fā)展的歷史進程中我們不難看出，一項法律體制的完美實踐最主要的道路是走法律與文化結(jié)合的道路。其四，非強制性因素的動力來源于文化內(nèi)涵、倫理規(guī)范以及政府自我趨好的內(nèi)部力量。這種動力是法律文化主導下，將此種優(yōu)良文化和各種因素所具有的向善趨勢融合形成共好模式。

三、非強制性因素存在于行政自制下的必然性

（一）從行政自制的理論定位入手

行政自制作為從行政內(nèi)部視角切入，通過自身運作來防控行政權濫用的理論學說，其理論目標是建立內(nèi)外聯(lián)動的行政控權機制。行政自制理論的核心內(nèi)涵是在行政內(nèi)部實現(xiàn)的自我控權。作為行政內(nèi)部做好“自我”實現(xiàn)談何容易，這種“自我”實現(xiàn)的動力來源和實現(xiàn)途徑又源自何處？最佳切入點又在何處？

“自我”改變的首要對象是行政自制中的行政主體。人性是復雜的，都有追逐私欲的一面，普通公民如此，作為行政公務人員也不例外。傳統(tǒng)“公法”理論建立在“人性惡”的立場上，認為只有通過權力制約才能防止權力濫用。如何改善這種狀態(tài)？有學者認為讓一件事物按照計劃行事有兩種方法：一種是利益；另一種是文化的熏陶。作為有著多重利益驅(qū)使的行政主體，如何挖掘其自我向善能力，非強制性因素所蘊含的文化內(nèi)涵亦然成為了其選擇的必經(jīng)之路。

行政權與公民權之間應存在一種平衡關系。腐朽的行政權思想和我國特殊法治環(huán)境和理念無形中促進了行政權對公民權的壓制。首先，人民代表大會制度不同于西方國家的“三權分立”政體模式。根據(jù)我國憲法規(guī)定，立法機關對行政機關、司法機關具有支配地位。同時，司法機關對行政機關享有監(jiān)督制約權限。而現(xiàn)實層面，行政機關的優(yōu)勢地位和權力擴張態(tài)勢卻相當明顯。主要表現(xiàn)為：“官本位”思想根深蒂固、計劃經(jīng)濟模式使政府賺取極大的權利優(yōu)勢?，F(xiàn)代政治背景下行政職權的膨脹也慫恿政府行政權的擴張。權力擴張的結(jié)果導致政府機構固守既得利益，排斥新型利益群。［9］

基于不斷發(fā)展的法治環(huán)境和外部行政壓力，政府機關往往會激發(fā)出自我規(guī)制動力，此種動力也是執(zhí)政者內(nèi)部所本就存在的動機和偏好：以最小阻力、最小代價來達到行政目的；以良好形象以取得公眾信任達到規(guī)避行政風險的目的。這些措施通常是以壓縮行政機關內(nèi)部利益為代價，利益的消減在無法得到對應補償時，非強制性因素就成為了彌補行政主體內(nèi)心不安的有力填補物。非強制性因素通過對行政法律本身價值文化的挖掘使行政主體體會到自我利益與自我價值的關系，從而用自我法律文化的提升彌補物質(zhì)上的缺失。

（二）行政行為內(nèi)容的自由裁量性

姜明安先生從行政權角度，將行政行為定義為：行政主體運用行政權，實現(xiàn)行政目的的一切活動。［10］行政主體行使行政職權過程中，行政職權的運用都存在自由裁量權的行使，而自由裁量權的行使是一種行為選擇過程，是結(jié)合個案具體情境，在遵從正當程序、比例原則和合理性原則，得出的行為模式。而此種裁量選擇存在很大的不確定性，此種不確定性通常會導致公權力濫用和行政不公，致使公權力不能在人們的預期范圍內(nèi)發(fā)展，進而對公民權利產(chǎn)生損害。

（三）行政過程的復雜性

行政過程并非幾個單一行政行為組合而成，而是一整套流程構造的結(jié)果。僅在立法階段就存在著多種形式的立法結(jié)構，存在著地域、層級及范圍權限等方面的差別。行政處理過程中也存在著不同的行政行使過程。因角度、分析方法的不同，行政行為一般有著不同的分類方式。行政程序作為行政行為實現(xiàn)的規(guī)制條款，其實施過程中也存在著很大的靈活性和不確定性，特別是在基本原則判斷上，賦予行為主體寬泛的行政空間，對行政程序的實施產(chǎn)生了巨大影響。

（四）行政結(jié)果的不可逆性

與行政自制相對的是“行政他制”。“他制”是從行政外部控制角度看，存在被動、高成本方面的不足，同時在“行政他制”過程中通常伴隨強制性。行政強制雖然可以硬性地控制、逼迫人們的行為，卻很難感化人們內(nèi)心或情感。行政強制通過對相對人權利進行限制的方式進行，一旦被錯誤地使用就極可能造成對人權不可逆轉(zhuǎn)的侵害，即使在行政救濟下也無法達到最終的和諧，這種和諧通常是以行政主體與行政相對人之間的不信任和長久對峙為代價。這種侵害產(chǎn)生的影響或危害不能單純地用物質(zhì)或者財產(chǎn)來衡量，會直接對現(xiàn)有秩序產(chǎn)生沖擊。

非強制性因素之所以能夠成為行政自制發(fā)展的必然要素，在于非強制性因素在政府轉(zhuǎn)變行為方式、改善執(zhí)法環(huán)境、降低執(zhí)法成本、實現(xiàn)民主行政方面所具有的特殊功能。同時在維護政府權威、保護和協(xié)調(diào)公民利益方面體現(xiàn)出的靈活性和人權關懷，有利于行政效能的最大化，更好地提升政府公信力。

四、行政自制中非強制性因素融入的途徑探索與機制構建

（一）途徑探索

行政自制理論的核心思想內(nèi)涵體現(xiàn)在：行政主體通過自身的組織架構、內(nèi)部行政規(guī)則和行政倫理，可以自發(fā)地推動進行法治、提升行政效率和約束其所實施的行政行為，使行政權在合法合理的范圍內(nèi)運行。［11］行政自制是行政主體通過自身的組織架構、內(nèi)部規(guī)則和行政倫理進行自我優(yōu)化的過程。筆者認為其深層次含義是通過此種方式和方法對行政自制主體的行政法治文化進行一次重構，或通過“優(yōu)良品質(zhì)血液主體”的加入影響其他行政主體發(fā)生改變，亦或通過在源頭上即在行政組織架構、內(nèi)部行政規(guī)則上輸入非強制性因素深意，在行政自制中形成一種非強制性的文化氛圍。

所謂“倫理”，是依靠社會輿論、傳統(tǒng)習俗和人們內(nèi)心的信仰來維系的，表現(xiàn)為善惡對立的心理意識、原則規(guī)范和行為活動的總和，其內(nèi)在結(jié)構也是在表達一種行政倫理文化。相對于行政倫理，組織架構和內(nèi)部行政規(guī)則相對淡化了對主體的思想內(nèi)涵，但其內(nèi)部所需要的文化內(nèi)容不輸于行政倫理之內(nèi)在。［12］組織機構如何平衡對行政主體的制約和自由，如何在架構中融入行政文化的特點，如何使內(nèi)部行政規(guī)則更好地平衡公權力與公民權，何種方法才能維持行政自制機制的長久和諧，都需要非強制性因素的融入。

（二）機制構建

由于行政自制中所牽涉的利益復雜多樣，在非強制性因素的機制構建中要充分考慮自治體制下的差異。

1.組織上的“三權分立”

在以往的組織架構體制中，一直延續(xù)著中國幾千年封建制度的以官僚制、科層制為主流的內(nèi)在結(jié)構，此種架構方式極大地影響了行政組織內(nèi)部追求自我變革的積極性。非強制性因素中所提倡的“三權思想”是西方近代控權的核心思想，雖然在我國政體不能夠真正實踐，但是在解決傳統(tǒng)所具有的弊端時可以發(fā)揮一定作用。行政自制中的三權分立可以具體化為：政府對市場、社會組織上的自由化模式，中央政府向地方政府的內(nèi)部權利分化模式及政府機關內(nèi)部自我監(jiān)督、自我控制的自我控權模式。

自由化模式、分化模式、自我控權模式都體現(xiàn)出了政府體制發(fā)展方向和我國深化改革的要求。①基于權力優(yōu)化后所期望達到的目的對三種模式進行分類。此三種模式通過權利的合理配置和重組將政府的核心職能、中央與地方行政權的配置通過法律予以固定下來，可以減少行政權限的爭端，避免行政權錯位、越位和缺位的現(xiàn)象反復發(fā)生，使行政權力的組織和形式能在一種較為寬松的氛圍中行使?？梢哉f行政體制的自我改革就是政府內(nèi)部在進行一次利益取舍和權力下放過程，這個過程伴隨著政府利益的消減和公民意識自我強化，值得注意的是，行政主體在自我意識中重視公民意識是在淡化或者排斥官本位等級思想的具體表現(xiàn)。淡化權力本位的行政主體在權力減小的背景下，會激發(fā)出自我向善性。通過自身向善性的施展來減輕行政過程的阻力，通過自我體制簡化達到減少行政成本的效果。良性循環(huán)的形成能夠改善行政治理的環(huán)境，最終形成行政善治的良好氛圍。

2.內(nèi)部行政規(guī)則之優(yōu)化

行政自制理論具有一系列事件機制，包括裁量權內(nèi)部控制、行政內(nèi)部分權制度、行政慣例制度、績效評估制度和內(nèi)部監(jiān)督制度等。［13］而如何對這些制度進行內(nèi)部優(yōu)化使行政主體在實施行政行為時充分激發(fā)自我活力，可以考量將非強制性因素恰切地融入內(nèi)部行政規(guī)則之中并發(fā)揮其激勵行政主體的能力。

內(nèi)部行政規(guī)則是指調(diào)整國家內(nèi)部行政機關之間、行政機關與公務員之間的職權、職責關系的規(guī)范。內(nèi)部行政規(guī)則是對基本制度的細化，可以說是行政法實施的一道不可逾越之環(huán)節(jié)。在其穩(wěn)定性的基礎上，內(nèi)部行政規(guī)則同時具備靈活性的特征。這種靈活性主要表現(xiàn)在兩個層面：一是制定層面的靈活性。內(nèi)部行政規(guī)則相對于有著嚴格程序的法律規(guī)范在其制定過程中通常不用顧慮在其制定中繁瑣的程序規(guī)定，給予了其在制定上極大的機動性。二是內(nèi)容層面的靈活性。在非強制性因素靈活性和弱化強權理念指引下，通過設立較多規(guī)范性和可選擇的程序性要求，減少不必要的硬性規(guī)定，更多地考慮行政主體在制度框架下更靈活地應對多樣的行政情景。

首先從行政主體內(nèi)部進行優(yōu)化。（1）公務員隊伍優(yōu)化。行政機關應根據(jù)其內(nèi)部權力簡化條件，適當簡化公務員隊伍，增加公務人員進入體制的難度，并制定一系列有關公務員基本行政素養(yǎng)的考核標準，整體提高公務人員水平。（2）行政倫理培養(yǎng)。行政主體，特別是一線執(zhí)行者的行政倫理直接影響到執(zhí)法的效果，培養(yǎng)行政主體的行政倫理對行政目的實現(xiàn)會產(chǎn)生直觀的改善作用。（3）法律道德的教化。公務人員自身在進入公務團隊時總會面對很多的利益誘惑，通過長期的行政法治道德教化，使其在法律道德教化下接近正確完成行政目的的能力。

其次是對行政規(guī)則進行優(yōu)化。盧梭在《社會契約論》對立法者的論述中談到：立法者是能夠觀察和洞察人類全部感情而不受感情所支配的最高智慧者，他能認識人性的深處，愿意關懷我們的幸福。［14］作為內(nèi)部行政規(guī)則的“立法者”，關注行政主體作為自然人的個人情感和內(nèi)心幸福追求是必要的。在關注行政主體內(nèi)心情感世界的前提下，激發(fā)行政主體的行政能動性。（1）快樂行政理念的融入。邊沁在關于功利原理的闡述中說道：功利原理中的幸福傾向與增大或減小利益有關。這種利益的增大或減小直接影響到公民對某種事物的非難或者贊成。將某種牽涉到行政主體快樂的個人利益作為其能否收獲此種利益的衡量標準，如：行政晉升、個人榮譽等。（2）績效評價的多元化。傳統(tǒng)體制下內(nèi)部規(guī)則評價只單純地依照行政目標的實現(xiàn)與否作為評價標準，這樣會導致不擇手段實現(xiàn)行政目的現(xiàn)象的出現(xiàn)。從一元的評價標準走向多元，加入服務質(zhì)量、效率效能和公眾滿意度等評價標準，更能體現(xiàn)出行政績效評價的科學性、民主性和開放性。［15］（3）公民權的融入。行政主體在行使行政行為時，過多地強調(diào)自我實現(xiàn)，通常會導致行政權行使偏離行政目的。對行政主體灌輸公民權有利于在其內(nèi)部形成平衡思想，促使行政行為更合目的性。

行使行政規(guī)則的主體是行政主體，公務人員在執(zhí)法過程中自我管束和克制意識，集中體現(xiàn)了行政主體自制中非強制性因素作用發(fā)揮的程度和效果。在面對公務人員個體的貪念和私欲時，非強制性因素所蘊含的法律文化內(nèi)涵需要通過行政自制對其進行后天教化。從只側(cè)重對公務員法律條文和管理技術的培養(yǎng)向?qū)ζ鋬?nèi)在法律文化的重視轉(zhuǎn)變，才能使政府法治朝著現(xiàn)代政府的方向發(fā)展。

行政自制視角下的非強制性因素是在倡導一種在法治文化視角下對行政自制中各要素和各個部分進行的有步驟、有秩序的文化性教化，此過程是行政機關與社會各要素共同參與、同步改善的歷程。行政自制下的行政內(nèi)部文化構建是一項長期和艱巨的工程，需要各種力量共同關注、多種合力共同努力才能實現(xiàn)。

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［作者簡介］孔明（1989-），男，碩士研究生，研究方向為憲法學與行政法學?？追比A（1975-），女，博士，教授，研究方向為行政法學與行政訴訟法學。

［中圖分類號］D912.1

［文獻標識碼］A