馮韓美皓

（北京大學法學院，北京100871）

?

集資詐騙罪死刑廢止的憲法學反思

馮韓美皓

（北京大學法學院，北京100871）

摘要：目前憲法學界對死刑存廢的討論，多從“死刑是否違反生命權(quán)或平等權(quán)保障”角度入手，鮮少將死刑制度或具體死刑罪名存廢的合理性，置于憲法層面，進行整體考察。以《刑法修正案（九）》取消的集資詐騙罪死刑作為分析對象，從憲法精神、憲法原則及憲法規(guī)范三個層面對該罪死刑廢止的合理性進行分析，進而歸納出判斷死刑存廢合理性的三個判斷要素，即是否具有民意基礎(chǔ)、是否侵犯生命權(quán)和是否違反平等保護原則。在此標準的考量下，我國應(yīng)當選擇“保留死刑、減少死刑罪名、限制死刑執(zhí)行”的路徑，加快對非暴力犯罪死刑的廢止進程，同時限制死刑的實際執(zhí)行數(shù)量，推動死刑改革的進程。

關(guān)鍵詞：死刑；集資詐騙罪；非暴力犯罪；憲法判斷標準

一、問題的提出

2015年8月29日全國人大常委會表決通過了《刑法修正案（九）》，取消了集資詐騙罪、偽造貨幣罪等9個死刑罪名，意味著死刑罪名從原有的55個減少為46個。近些年來，藥家鑫、李昌奎、吳英等案件，引發(fā)了民眾對死刑保留合理性的激烈討論。同時，國際人權(quán)發(fā)展引發(fā)的死刑廢止浪潮，促使理論界和立法界對我國死刑的合理性進行重新審視。死刑，又稱生命刑，是一種對犯罪分子生命的剝奪，具有不可逆性特點。截止2009年，世界范圍內(nèi)已經(jīng)有102個國家在法律上廢止死刑、45個國家在事實上廢止死刑，這一數(shù)量處于不斷擴大趨勢。因此，在全球廢除死刑的大趨勢下，不得不反思，我國是否需要加入廢止死刑的行列中？

目前對死刑存廢的法學視角探討，主要從國際法、刑法學和憲法學三個方面展開。在國際法層面，多基于國際人權(quán)公約的視角，討論具體罪名的死刑是否符合公約提出的“最嚴重的犯罪”標準。在刑法層面，分為兩個視角。一是從刑法功能角度看，考量死刑是否能夠滿足刑罰的一般預(yù)防功能和特殊預(yù)防功能；二是從刑法原則角度看，考量死刑是否能夠滿足罪刑相適應(yīng)原則。在憲法層面，對死刑進行合憲性討論時，學者多從生命權(quán)、平等權(quán)兩個角度入手。韓大元認為，“死刑制度既是刑法上重要的刑罰問題，也與憲法上的人權(quán)保障、正當程序等主題密切相關(guān)，有必要從憲法與刑法關(guān)聯(lián)的視角展開研究”[1]。劉春花、范國強認為，“在我國，死刑的適用和執(zhí)行確實有明顯違反憲法平等原則之處”、“死刑不平等動搖人們對生命權(quán)平等、對刑法面前人人平等的信念”[2]。目前研究多停留在從憲法層面對死刑整體制度進行討論，缺乏對單獨罪名死刑的憲法學反思，也并未從憲法學角度對審查死刑合理性的判斷標準進行總結(jié)。

不同于學者，民眾在討論死刑存廢問題時，多從具體案例或具體罪名的角度出發(fā)，判斷標準主要是我國傳統(tǒng)的死刑文化，如死刑制度公平正義的社會理念、“殺人償命、欠債還錢”的傳統(tǒng)思想。這些判斷標準體現(xiàn)在民眾對“藥家鑫案”①、“吳英案”②等案件的評論中，給出的建議為在具體案件中適用或不適用死刑。從我國學者和民眾對死刑的討論可以看出，爭議主要圍繞以下三個問題進行展開。第一，具體罪名死刑的保留或廢止是否具有合理性；第二，如何對具體罪名死刑的合理性進行審查；第三，我國是否應(yīng)當廢止死刑制度。憲法，因其具有人權(quán)保障書的性質(zhì)，故從其精神、原則和規(guī)范層面對死刑進行審查，能夠為死刑存廢的合理性依據(jù)提供有力支持。

二、憲法精神和原則下集資詐騙罪死刑廢止的合理性探討

《刑法修正案（九）》的審議通過，意味著集資詐騙罪死刑即將成為歷史。一直以來，集資詐騙罪死刑的存廢就存在較大爭議，在2011年《刑法修正案（八）》草案的討論過程中，專家曾考慮取消該罪的死刑，但最終沒有實現(xiàn)。2012年吳英案的判決，再次讓集資詐騙罪死刑的合理性成為民眾和專家熱議的話題。屬于經(jīng)濟犯罪和非暴力犯罪的集資詐騙罪，因其在構(gòu)成要件和司法適用的特殊性，具有憲法層面討論的代表意義。

（一）集資詐騙罪死刑的特殊性

集資詐騙罪，是指以非法占有為目的，使用詐騙方法非法集資，數(shù)額較大的行為[3]。在《刑法修正案（九）》通過之前，該罪是八種金融詐騙罪中唯一保留死刑的罪名。從構(gòu)成要件角度看，其客體侵犯的是國家金融管理秩序和公私財產(chǎn)所有權(quán)；其主體是自然人和法人；在客觀方面，表現(xiàn)為通過虛構(gòu)事實或隱瞞真相的手段實施非法集資行為，且數(shù)額較大[4]；在主觀方面，本罪是由直接故意構(gòu)成，并不包括間接故意和過失。從司法適用層面看，集資詐騙罪的死刑是1995年全國人大常委會通過《關(guān)于懲治破壞金融秩序犯罪的決定》（下文簡稱《決定》）確立的，與我國當時對經(jīng)濟犯罪的“嚴打”政策有關(guān)。

在構(gòu)成要件和司法適用的層面，集資詐騙罪的三個特殊性與下文要展開的憲法層面分析有關(guān)。第一，該罪侵犯的法益較復(fù)雜，包括“國家的、社會的、集體的利益和其他公民合法的自由和利益”，但不包括對生命權(quán)的直接侵犯。第二，被害人的特殊性。集資詐騙罪是貪利性犯罪，犯罪人能夠成功實施犯罪行為的重要原因即為被害人存在僥幸心里，即有被害人過錯的存在。第三，司法適用的政策影響性。經(jīng)濟犯罪的刑罰力度容易受到國家政策和地區(qū)經(jīng)濟發(fā)展情況的影響，容易引發(fā)“不同時期、不同地點同案不同判”的結(jié)果。正是基于以上的特殊性，使集資詐騙罪的死刑飽受爭議。

（二）憲法精神層面的正當性反思

憲法精神就是保權(quán)與限權(quán)精神，保障公民個人權(quán)利和自由，限制國家政府一切公權(quán)力的濫用，體現(xiàn)民主、共和、寬容、平等、自由法治和人權(quán)的精神[5]。這種保權(quán)和限權(quán)的重要前提即為政府權(quán)力來源需要有合法性基礎(chǔ)。休謨斷言：“政府只建立在民意之上，這個原則既適用于最自由和最得民心的政府，也應(yīng)用于最專制和最黷武的政府”[6]。社會契約論中關(guān)于政府合法性來源的論證也在一定程度上支持了公眾認同是判斷政府合法性的一個標準——人民意志的真實性是憲法獲得正當性的決定力量。從我國憲法角度看，第2條規(guī)定了“中華人民共和國的一切權(quán)力屬于人民”，是人民主權(quán)的體現(xiàn)，暗含著政府在行使權(quán)力時需要“以人為本”，即尊重民意。因此，從憲法精神的層面看，法律具體規(guī)定應(yīng)有民意支持作為正當性基礎(chǔ)。

在對死刑是否符合憲法精神的判斷上，美國聯(lián)邦最高法院前法官米歇爾認為，民意是評價死刑是否違憲的“適當標準”，因為如果一種刑罰受到大眾情感的普遍憎惡，那么這種刑罰將是無效的[7]?；诩Y詐騙罪的性質(zhì)，可以從經(jīng)濟犯罪死刑的民意分析和非暴力犯罪死刑的民意分析兩個角度進行。實證調(diào)查結(jié)果③顯示，有四成以上的受調(diào)查者不支持對詐騙、盜竊、敲詐勒索等經(jīng)濟犯罪適用死刑，只有兩成對該類犯罪的死刑持堅決支持態(tài)度，可見，民眾對經(jīng)濟犯罪的死刑支持率較低。此外，賀志軍2009年進行的民意調(diào)查結(jié)果顯示④，僅有三成民眾支持非暴力犯罪的死刑。故雖無法確切獲得集資詐騙罪死刑廢止的支持率，但從已有的數(shù)據(jù)可推知，該罪死刑支持率較低，不具有民意基礎(chǔ)。

此外，我國傳統(tǒng)的死刑文化也對民意產(chǎn)生影響，主要體現(xiàn)在“殺人償命”思想和“對殘忍的行為不寬恕”兩個方面。首先，“殺人償命”的思想使得暴力犯罪，尤其是可能侵犯到被害人生命權(quán)的犯罪，具有較高的死刑支持率，賈宇教授2003年進行的實證調(diào)查結(jié)果映證了該觀點。同時，賀志軍教授2009年的調(diào)查結(jié)果顯示，基于非暴力犯罪的性質(zhì)，民眾對是否應(yīng)當廢止其死刑持有兩種不同觀點，對販毒罪、生產(chǎn)假藥罪等可能直接或間接造成被害人死亡結(jié)果的罪名，死刑支持率較高。其次，從“對殘忍的行為不寬恕”角度看，這種“不寬恕”的主要原因是該罪行的實行手段較為殘忍，對其判處或執(zhí)行死刑是對于犯罪手段殘忍性的一種對等懲罰，民眾持有“不殺不足以平民憤”的態(tài)度。該觀點也可以在《刑法》第49條第2款的規(guī)定中得到映證。反觀集資詐騙罪，其既不存在直接侵犯生命權(quán)的可能性，“使用詐騙方法”進行的犯罪手段也不存在殘忍性和暴力型特點，從民意的視角下看，該罪死刑的廢止具有合理性。

（三）憲法原則層面的合理性反思

比例原則為當今國家公權(quán)力行使的最高指導(dǎo)原則，無論是立法、行政或司法機關(guān)，在行使公權(quán)力以達成任務(wù)的過程中都要受到比例原則的拘束[8]。所謂憲法的比例原則問題，就是討論一個涉及人權(quán)的公權(quán)力（可能是立法、司法及行政行為），其目的和所采行的手段之間，有無存在一個相當?shù)谋壤龁栴}[9]。集資詐騙罪死刑作為刑事立法的一部分，剝奪了犯罪人的生命權(quán)，故需要通過憲法比例原則的審查才能使其具有合理性基礎(chǔ)。在“三階論”下，對集資詐騙罪的審查可從適當性原則，必要性原則和狹義比例原則三個層面進行。

首先，適當性原則主要是指在目的和手段之間關(guān)系上是適當?shù)?。在該原則上，應(yīng)當尊重立法機關(guān)的民主立法權(quán)，選取的判斷標準為立法當時的經(jīng)濟和社會情況。從集資詐騙罪立法的社會和經(jīng)濟情況來看，對該罪死刑的設(shè)定具有正當性。20世紀90年代我國處于社會主義初級階段，物質(zhì)水平低，生產(chǎn)力水平低，非暴力犯罪涉及數(shù)千萬甚至數(shù)億的國家財產(chǎn)，這些財產(chǎn)雖不能用于改善民生，但與直接殺人害命在本質(zhì)上沒有區(qū)別[10]。德國憲法法院認為僅當手段明顯不能達到目的之時，才判定違憲。故對嚴重擾亂國家金融秩序、侵害民眾財產(chǎn)權(quán)益和影響社會穩(wěn)定的集資詐騙罪，采取較為嚴厲的措施，可以達到緩解社會矛盾、維護金融秩序穩(wěn)定的目的，符合適當性原則。

其次，對必要性原則的判斷多從反面進行，考慮是否有一個較小侵害并且又可以達到目的的手段的存在，即對于集資詐騙罪死刑的處罰，是否還存在其他可供選擇的更優(yōu)方式。從刑罰的特殊功能看，剝奪犯罪人生命使其徹底喪失犯罪的機會，的確能起到徹底的預(yù)防功能。然而，若對侵犯受害人財產(chǎn)的犯罪，采取既能夠補償受害人財產(chǎn)，又能夠限制犯罪人再犯效果的刑罰，則比單純剝奪犯罪人生命的方式更優(yōu)。集資詐騙罪的犯罪人有一些為企業(yè)家，如果單純將其執(zhí)行死刑，會導(dǎo)致其對受害人的賠償范圍僅停留在自身現(xiàn)有的財產(chǎn)范圍之內(nèi)，不利于充分賠償。因此，對于該罪，限制犯罪人的自由，或者沒收他們的財產(chǎn)，也許會更加有效，既可以對犯罪人加以改造，使其內(nèi)心受到恐懼而不再犯，又可因?qū)ζ涓脑於鵀樯鐣龀鲐暙I，達到刑罰特殊預(yù)防功能的效果，還可以達到侵害最小的結(jié)果[11]。

最后，狹義比例原則的判斷主要是衡量手段與目的之間是否相當，即就該方法所欲保護的法益與犯罪人侵犯的法益之間加以衡量。因此，需要衡量“公私財產(chǎn)利益、金融秩序和社會穩(wěn)定”與犯罪人“生命權(quán)”之間的位階關(guān)系。首先需要明確的是，打擊侵犯公私財產(chǎn)權(quán)的行為符合我國憲法精神和規(guī)定⑤。因此，這里需要關(guān)注的是兩種利益之間的位階關(guān)系。

憲法條文未明確規(guī)定兩種利益的位階關(guān)系。第12條僅規(guī)定“公有財產(chǎn)神圣不可侵犯”且受到保護，但缺乏對權(quán)利位階的明確。從學理上講，生命權(quán)位階應(yīng)當高于財產(chǎn)權(quán)。因為只有有了生命權(quán),人才可能擁有和實際享有自由、財產(chǎn)等其他基本權(quán)利[12]。洛克、格勞秀斯對死刑的論證都體現(xiàn)了這一觀點。洛克在《政府論》中指出：“只有對侵犯生命的行為才能剝奪其生命權(quán)”；格勞秀斯在對暴力犯罪和非暴力犯罪死刑進行論證時，認為“財產(chǎn)權(quán)和生命權(quán)是無法進行比較的，生命權(quán)永遠在所有權(quán)利中是處于第一位、最基礎(chǔ)的，人的生命價值是遠遠高于財產(chǎn)價值的”[13]。因此，從生命權(quán)最高性來看，我國將侵犯集體利益和財產(chǎn)利益的集資詐騙罪判處剝奪生命權(quán)的死刑，不符合狹義比例原則。

從憲法精神層面看，集資詐騙罪死刑的保留不具有民意基礎(chǔ)；從憲法原則層面看，其保留無法通過比例原則的審查。故對集資詐騙罪死刑的廢止，有著憲法原理上的支持。同時，對集資詐騙罪死刑的審查也可從我國憲法具體條文的規(guī)定入手。

三、憲法規(guī)范層面下集資詐騙罪死刑廢止的合理性探討

截止2010年4月，共有161個國家在憲法中對生命權(quán)的保障進行了規(guī)定，故死刑整體制度和單一罪名死刑的廢止或保留，都能找到憲法條文支持。我國憲法并未對生命權(quán)進行明確的規(guī)定，但在憲法解釋的路徑下，可以推論出生命權(quán)的絕對性與相對性，即我國憲法是否暗含著禁止判處死刑的條款，若無禁止，是否規(guī)定了相應(yīng)的條件。

（一）生命權(quán)視角下的分析

2004年“人權(quán)入憲”后，關(guān)于死刑制度是否合憲的討論，就一直是學界熱議的話題。這里最主要的爭議點在于生命權(quán)的絕對性與相對性，即“尊重和保障人權(quán)”條款是否意味著對生命權(quán)的絕對保護。對該問題的分析，可以從國際法賦予國家的義務(wù)和憲法條文的內(nèi)在邏輯兩個層面進行。

從國際公約層面看，“尊重和保障人權(quán)”并不意味著生命權(quán)的絕對性，即對死刑的完全廢止。1948年聯(lián)合國《世界人權(quán)宣言》第3條首次提出了保護生命權(quán)的義務(wù)，但并未對死刑的判處加以限制。隨后，1966年聯(lián)合國《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》第6條，規(guī)定了“死刑只適用于最嚴重的犯罪”，對死刑的適用加以“最嚴重的犯罪”之限制。此外，聯(lián)合國經(jīng)濟與社會理事會在1984年通過的《關(guān)于保護面對死刑的人的權(quán)利的保障措施》中重申了“只有最嚴重的罪行可判處死刑”，并將“最嚴重”解釋為“對蓄意的結(jié)果為害命或其他極端的嚴重行為”。因此，從現(xiàn)行的國際公約層面來看，“尊重和保障人權(quán)”意味著對死刑有條件限制執(zhí)行，而非全面廢止。憲法是國內(nèi)人權(quán)保護最主要的法律形式，國際人權(quán)法彌補了憲法功能上的不足，并對憲法的實施進行監(jiān)督⑥。因此，我國憲法未對生命權(quán)的絕對性加以規(guī)定，并不當然違反國際義務(wù)。

從我國憲法條文看，國家享有剝奪犯罪分子生命權(quán)的權(quán)力。首先，第51條指出，公民在行使權(quán)利時不可侵犯他人合法權(quán)利，第33條第4款規(guī)定了公民有履行憲法、法律規(guī)定的義務(wù)。這意味著公民在行使權(quán)利時需要承擔不侵犯他人權(quán)利的義務(wù)。雖然公民個人不會成為憲法義務(wù)的直接承擔者，但是憲法中的義務(wù)是可以被立法具體化，公民承擔狹義法律規(guī)定的義務(wù)也就是在服從憲法規(guī)定。此外，公民對義務(wù)的違反會承擔相應(yīng)的法律責任，意味著國家可行使懲戒權(quán)。憲法第28條賦予國家對犯罪分子懲辦和改造的權(quán)力，在這種懲戒權(quán)下引發(fā)的責任包括對犯罪分子生命權(quán)的限制和剝奪，體現(xiàn)在《刑法》第48條對死刑的規(guī)定。因此，從我國憲法具體條文來看，生命權(quán)并非絕對的，在一定情況下是可以被剝奪和限制的。

通過對國際公約和我國憲法條文的規(guī)定可知，兩者并未明確要求廢止死刑。但是，集資詐騙罪死刑的保留卻屢遭侵犯人權(quán)的質(zhì)疑，主要爭議點為這種經(jīng)濟性非暴力犯罪是否能夠符合國際公約提出的“最嚴重的犯罪”和我國刑法提出的“罪行極其嚴重”的標準?；谏衔恼撌?，集資詐騙罪因其侵犯法益僅為集體和財產(chǎn)利益，不包括對生命權(quán)或健康權(quán)的直接侵害，因此無法通過狹義比例原則的審查。故將其視作“罪行極其嚴重”的犯罪，其合理性有待商榷；對其實行剝奪生命權(quán)的死刑，有手段過當?shù)南右?，也有違反“人權(quán)保障”的嫌疑。

（二）平等權(quán)視角下的分析

我國憲法平等權(quán)體現(xiàn)在憲法第33條第2款和第5條第5款。其既是憲法的一項基本原則，也是公民的一項基本權(quán)利；既是立法上的平等，也是一種司法適用上的平等。從刑法角度看，平等權(quán)主要體現(xiàn)在罪刑相適應(yīng)原則和平等適用原則兩方面。

1.罪刑相適應(yīng)原則

我國刑法第4條對罪刑相適應(yīng)原則加以規(guī)定。該原則要求立法時要統(tǒng)一平衡各個法律條文之間對犯罪行為所設(shè)置的法定刑,不能把較輕的犯罪配置的法定刑比較重的犯罪的法定刑還重,也不能把較重的犯罪配置的法定刑比較輕的犯罪的法定刑輕[14]。從立法層面看，集資詐騙罪死刑的設(shè)定從以下兩個方面看違反了平等權(quán)保護原則。

第一，沒有平衡法律體系中對各個犯罪行為設(shè)定的法定刑。我國刑法共有8種金融詐騙罪，在2011年《刑法修正案（八）》通過后，廢止了三種金融詐騙罪的死刑，只保留了集資詐騙罪的死刑。金融犯罪侵犯是我國的金融管理秩序，只是在手段和程度上存在差異。此外，與非法集資行為相似的罪主要有非法吸收公眾存款罪、擅自發(fā)行股票公司企業(yè)債券罪、組織領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪、非法經(jīng)營罪和集資詐騙罪[15]。這些行為都是非法集資的行為，但是其他罪名的法定最高刑均為有期徒刑。因此，無論是從金融犯罪還是從非法集資犯罪的法定刑來看，集資詐騙罪的死刑設(shè)置均存在著立法上的不平等嫌疑。

第二，法定刑設(shè)置輕重失衡，沒有考慮到集資詐騙罪本身的特殊性。從因果關(guān)系的角度看，在集資詐騙中，被害人在貪利心理、從眾心理、投機心理等因素的綜合影響下，才會輕信犯罪人編造的謊言，此外一些被害人可能已經(jīng)了解了犯罪人行為的違法性。因此，集資詐騙罪的成立于被害人的過錯有因果關(guān)系。無論是從我國刑法規(guī)定還是從司法慣例來看，被害人過錯可以減輕犯罪人的刑罰。從法律層面看，《刑法》第61條將被害人過錯作為減輕刑罰的酌定考量因素；最高法院也將故意殺人罪中被害人的過錯視作從輕量刑的情節(jié)，指出該情況下一般不應(yīng)判處死刑。從司法慣例角度看，可知“國家對殺人者使用死刑的前提是犯罪人應(yīng)當對死刑承擔主要責任”，因此在“被害人沒有重大過錯的情況下，才能對故意殺人罪的犯罪人適用死刑”[16]。由此可見，對包含受害人過錯的集資詐騙罪設(shè)定死刑，不符合罪行相適應(yīng)原則的要求。

2.平等適用原則

我國憲法提出了“法律面前一律平等”的要求，這種適用的平等在刑法中表現(xiàn)為“對任何人犯罪，在適用法律上一律平等，不允許任何人有超越法律的特權(quán)”。這要求集資詐騙罪的死刑在司法適用中應(yīng)當能夠達到“同案同判”的結(jié)果。然而，該罪在司法適用中的特殊性導(dǎo)致了其違反了平等適用原則，主要體現(xiàn)為引渡條款的適用和判決易受到不同地區(qū)和時期經(jīng)濟形勢或政策的影響。

第一，在引渡條款的適用方面。集資詐騙案發(fā)生后，對攜帶錢財逃亡國外的犯罪人，需要啟動引渡程序進行國內(nèi)宣判。在“死刑不引渡”的國際慣例指引下，大部分國家在與我國進行刑事司法合作時，會要求我國作出被引渡的犯罪嫌疑人不判處死刑的承諾。若我國采用該承諾，會導(dǎo)致對同等情節(jié)且發(fā)生在相同時間段的集資詐騙犯罪人來說，逃亡國外和留在國內(nèi)有受到不同刑罰的可能性；若我國不采用該承諾，會導(dǎo)致對犯罪嫌疑人的國內(nèi)審判無法進行，這兩種情況都會造成對“同案同判”原則的違反，也是對憲法平等權(quán)的違反。

第二，集資詐騙罪死刑容易受到政策和經(jīng)濟環(huán)境的影響。首先，集資詐騙罪死刑的判罰受我國“嚴打”刑事政策的影響，容易產(chǎn)生不同時期“同案不同判”的情況。在1997年集資詐騙罪死刑入刑后，對該罪的刑事政策日趨嚴格。2000年公安機關(guān)為解決社會轉(zhuǎn)型的動蕩和價值觀沖突，緩解社會矛盾，開展了打擊經(jīng)濟犯罪等專項斗爭；2001年最高法院提出對金融犯罪案件要繼續(xù)貫徹“從嚴懲處”方針。這些體現(xiàn)了我國對嚴重擾亂國家金融秩序的經(jīng)濟犯罪，采取較為嚴厲的刑罰措施，是一種“從嚴”的嚴打思想。上述思想和政策的影響會導(dǎo)致嚴打和非嚴打時期犯罪嫌疑人獲得審判結(jié)果的不同。在下文，將列舉最高法院在2013年召開的有關(guān)非法集資的會議中提及的集資詐騙罪典型案例，對比吳英案，探究集資詐騙罪死刑的適用標準是否一致。

通過對比案件的非法集資數(shù)額和造成結(jié)果可知，吳英案在情節(jié)上要比劉國民、楊向民案、杜益敏案、莊勛華案輕，然而除了吳英案最終被改判為死刑緩期執(zhí)行外，其余案件均為死刑立即執(zhí)行。這種“同案不同判”結(jié)果的產(chǎn)生與不同時期的刑事政策有關(guān)，隨著社會經(jīng)濟情況的改變，法院對經(jīng)濟犯罪的死刑判處持愈發(fā)嚴謹?shù)膽B(tài)度，因此，容易造成不同時期相似案件的判決存在差異。

此外，集資詐騙罪死刑的適用標準易受經(jīng)濟發(fā)展的影響。集資詐騙罪死刑的適用條件為“數(shù)額特別巨大并且給國家和人民利益造成特別重大損失”，然而對如何界定這一范圍，并沒有給出明確的標準。受到經(jīng)濟發(fā)展水平的影響，各地對于“特別嚴重”的判斷標準有所不同。例如，浙江、江蘇等經(jīng)濟較為發(fā)達、民營經(jīng)濟較為活躍的地方，因易滋生集資詐騙案件，加之2011年由經(jīng)濟危機引發(fā)的“跑路潮”事件影響，導(dǎo)致這些地方的司法政策相對寬松，對“嚴重程度”標準較高。與全國其它地區(qū)相比，產(chǎn)生了不同地區(qū)“同案不同判”的結(jié)果。盡管我國并沒有嚴格要求“同案必須同判”，然而死刑立即執(zhí)行剝奪的是犯罪人的生命權(quán)，相對于剝奪犯罪人自由或財產(chǎn)權(quán)的刑罰，具有嚴厲性和不可逆性。因此，在產(chǎn)生“同案不同判”的情況下，死刑與無期徒刑顯然比無期徒刑與有期徒刑給犯罪人帶來的不平等表現(xiàn)明顯。故集資詐騙罪死刑的保留違反了平等適用原則，即違反憲法平等權(quán)。

因此，無論是憲法精神和原則的層面，還是憲法規(guī)范層面，都支持取消集資詐騙罪的死刑，《刑法修正案（九）》的通過也映證了這一觀點。我國目前依舊存在46種暴力犯罪和非暴力犯罪的死刑，這些罪名死刑保留的合理性也受到了極大的質(zhì)疑。因此，對具體罪名死刑的合理性進行審查，顯得尤為重要。

四、死刑存廢的憲法判斷標準

世界大部分國家已經(jīng)從法律或者事實上廢止了死刑，但死刑本身的存在并不當然違反國際公約和憲法賦予國家的義務(wù)。然而，這并不意味著所有罪名死刑的保留都是正當?shù)模绕涫欠潜┝Ψ缸锼佬痰谋Ａ?，引發(fā)了較大的爭議。上文對集資詐騙罪死刑的憲法審查，為判斷死刑保留的合理性提供了全新的判斷視角，即憲法判斷標準的確立。

（一）憲法判斷標準的確立

上文從憲法精神、原則和具體條款入手，對集資詐騙罪死刑進行了憲法層面的系統(tǒng)分析，不僅論證了取消該罪死刑的合理性，還建立了判斷死刑存廢的新標準，即憲法判斷標準的引入。該標準包括：是否具有保留的民意基礎(chǔ)、行為是否有直接侵犯生命權(quán)的可能性和是否會違反平等保護原則。

首先，民意基礎(chǔ)是判斷具體罪名死刑是否保留的決定性因素，這種民意既包括我國傳統(tǒng)的死刑文化，又包括當代民眾對死刑支持率的調(diào)查結(jié)果。韓非的“治國需重刑”思想、孔子“仁政”中暗含的復(fù)仇思想⑦，代表著我國死刑傳統(tǒng)文化，該傳統(tǒng)文化會影響當代民意的形成。因此當無法具體進行民意調(diào)查時，可基于傳統(tǒng)文化的視角，進行判斷。具體來說，在判斷一項罪名的死刑是否契合我國傳統(tǒng)死刑文化時，可結(jié)合罪名的客觀方面、主觀方面、犯罪手段、產(chǎn)生的社會影響等，基于以下三個因素進行判斷。一是傳統(tǒng)“殺人償命”思想，二是是否能夠通過對該罪執(zhí)行死刑的方式來平息民眾內(nèi)心的恐慌，三是該罪所采取的手段是否殘忍到不能被民眾寬容的程度。盡管死刑文化傳統(tǒng)影響著當代民眾對死刑的態(tài)度，但不可否認的是，民眾的死刑觀會隨著物質(zhì)條件和精神條件的不同而發(fā)生改變。不符合民眾整體意愿的立法內(nèi)容，會遭到民眾的反對，影響其執(zhí)行力。同時，民眾對具體罪名或案件死刑的態(tài)度，會通過媒體形成輿論壓力，影響司法人員的判斷，從而在一定程度上決定著案件的判決結(jié)果。

通過上表的典型案例可知，在司法判例中，可以見到法院遵從民意作出判決，或是當民意和法院之間產(chǎn)生沖突，在輿論的重壓下，法院不得不放棄原有的判決而遵從民意，足可見民意的重要性。因此，在對具體死刑罪名進行修改時，應(yīng)當進行民意調(diào)查，同時將民意調(diào)查的結(jié)果作為考慮是否進行修改的因素之一。

行為是否有直接侵犯生命權(quán)的可能性，決定了該罪名的死刑是否可以通過比例原則的審查，為該罪名死刑的保留或廢止提供了憲法理論依據(jù)。從適當性角度看，我國死刑罪名的立法進程表明，每一項死刑的確立都與當時的社會和經(jīng)濟情況有著密切的關(guān)聯(lián)。因此，在對具體罪名死刑存廢進行考察時，應(yīng)著重考察必要性和狹義比例原則兩方面，即該罪規(guī)定死刑是否能滿足手段與目的成比例的要求。因為死刑剝奪的是犯罪人的生命權(quán)，故在這一標準下，犯罪人所侵犯的法益應(yīng)當與生命權(quán)有直接的關(guān)聯(lián)。這要求對適用死刑的罪名所侵犯的法益進行較為詳細的分析，若犯罪行為有直接侵犯生命權(quán)的可能性，其死刑的保留具有合理性；反之，其死刑保留的合理性有待商榷。

死刑是否會違反平等保護原則，主要受到以下兩方面影響：立法的不平等和具體案件裁量的不平等。在立法方面，個罪之間的刑度要平衡，即危害性質(zhì)和危害程度近似的犯罪，它們的法定刑的刑度要大體相同[17]。因此，應(yīng)當將保留死刑的罪名和其他類似性質(zhì)的罪名的量刑標準進行對比，判斷該罪死刑的保留是否具有合理性。在案件的具體裁量方面，鑒于死刑的判決較易受到刑事政策的影響，因此應(yīng)當考察具體死刑罪名刑事政策的穩(wěn)定性。在平等保護原則的要求下，應(yīng)當保證在一段穩(wěn)定的時間內(nèi)，對犯罪情節(jié)相似、適用相同罪名的犯罪人適用相類似的刑罰，避免出現(xiàn)量刑結(jié)果差異過大的情形。

《刑法修正案（九）》通過后，我國還存在27款非暴力犯罪和19款暴力犯罪的死刑罪名。對于死刑制度是否需要保留，需要在何種程度上保留，還存在較大爭議。故可通過上文提出的憲法判斷標準，對具體罪名的死刑進行較為系統(tǒng)的審查，判斷其存廢的合理性，為我國死刑廢止的進程提出指引。

（二）我國死刑存廢發(fā)展趨勢展望

當前我國對死刑制度的探討主要集中在以下兩方面，一是我國是否需要保留死刑制度，二是若需要保留，應(yīng)當保留何種罪名的死刑。首先需要指出的是，基于上文提出的憲法判斷標準，我國死刑制度的保留具有合理性。從民意角度看，我國不僅具有傳統(tǒng)死刑文化，也具有保留死刑的當代民意基礎(chǔ)，如1995年超過九成⑧、2008年超過八成⑨的民眾支持死刑的保留。從犯罪行為侵犯的法益來看，刑法中規(guī)定的部分死刑罪名存在著侵犯被害人生命的可能性，能夠通過憲法比例原則的審查。從平等保護的角度看，部分罪名的死刑設(shè)定，如故意殺人罪，符合立法和適用上的平等原則。因此，當前我國應(yīng)當保留死刑制度。在這一基礎(chǔ)上，討論的焦點變?yōu)?，我國?yīng)當廢除何種罪名的死刑，應(yīng)當保留何種罪名的死刑？

目前，對死刑存廢產(chǎn)生較大爭議的犯罪種類為非暴力犯罪。此類犯罪具有兩個構(gòu)成要件，一是其犯罪實行行為不能以暴力方法實施，二是不以他人人身為犯罪對象,即對人身安全不能形成直接的損害或危險[18]。相對于暴力犯罪，非暴力犯罪具有貪利性、財產(chǎn)性、間接性和變動性等特點，不包括對被害人生命權(quán)的直接侵害。因此，從上文提出的憲法判斷標準看，對此類犯罪死刑的廢止具有一定的合理性。

首先，在民意的視角下，部分非暴力犯罪死刑的廢止具有民意基礎(chǔ)。在我國“殺人償命、欠債還錢”、“死刑具有強烈的威懾力”等傳統(tǒng)死刑觀念的影響下，民眾對不具有侵犯他人生命權(quán)、采取非暴力手段進行的非暴力犯罪的死刑支持率較低。同時，隨著社會物質(zhì)程度和生活水平的提高，民眾對經(jīng)濟犯罪持有越來越寬容的態(tài)度，這種寬容態(tài)度也從刑法修正案頻繁廢止經(jīng)濟犯罪的死刑和對非暴力犯罪的民意基礎(chǔ)調(diào)查結(jié)論中得到映證。故從民意基礎(chǔ)上看，我國目前應(yīng)著重廢止非暴力犯罪，尤其是經(jīng)濟犯罪的死刑。

其次，從行為侵犯法益的內(nèi)容角度看，暴力犯罪因其侵犯的客體大多包含受害人的生命權(quán)或人身安全，故保留其死刑有一定的合理性；非暴力犯罪由于侵犯客體的多樣性，對其合理性分析應(yīng)當根據(jù)其侵犯的法益進行一定區(qū)分。從我國當前立法現(xiàn)狀看，對破壞電力罪等部分非暴力犯罪，判處死刑的條件已經(jīng)暗含著該罪造成侵犯生命權(quán)的后果，因此，具有一定的合理性。然而對一些侵犯法益不包含生命權(quán)和人身安全的犯罪，其死刑保留的合理性有待商榷。

最后，從平等保護原則角度考量，部分非暴力犯罪死刑的合理性存在質(zhì)疑。如從立法平等的角度，將貪污罪、受賄罪分別與職務(wù)侵占罪、非國家工作人員受賄罪的量刑標準進行對比，可發(fā)現(xiàn)貪污罪、受賄罪死刑保留的合理性有待商榷。從死刑政策的穩(wěn)定性角度看，相對于故意殺人罪等暴力犯罪，經(jīng)濟犯罪的死刑政策穩(wěn)定性較差，容易受到社會實際經(jīng)濟狀況的影響，變化較快，且在不同地區(qū)適用標準存在較大差異。因此容易造成“同案不同判”的情況，有違反平等權(quán)的嫌疑。

綜上所述，從憲法角度看，我國部分罪名死刑的保留具有合理性，如部分暴力犯罪和非暴力犯罪，其具有直接或間接侵害他人人身安全或生命權(quán)的可能性。然而對于不直接侵害他人生命權(quán)的犯罪，其死刑保留的合理性有待商榷，如貪污罪、受賄罪。《刑法修正案（九）》的通過意味著我國向“逐步減少適用死刑罪名”的立法改革目標邁出了新的一步。該修正案繼《刑法修正案（八）》廢止了13項非暴力犯罪死刑后，又廢止了9項非暴力犯罪和暴力犯罪的死刑，也從立法層面對死刑的廢止趨勢加以映證。在考慮具體罪名死刑廢止時，憲法判斷因素，即民意基礎(chǔ)、侵犯法益衡量和適用平等的引入，為分析死刑廢止提供了一個全新的視角，也增強了分析的合理性。從憲法的視角下看，我國應(yīng)當選擇“保留死刑、減少死刑罪名、限制死刑執(zhí)行”的路徑，加快對非暴力犯罪死刑的廢止進程，同時逐步限制死刑的實際執(zhí)行數(shù)量，推動我國死刑改革的進程。

注釋：

①“藥家鑫案”較有力的論證了我國“殺人償命”的傳統(tǒng)思想。在該案一審判決作出前，一些網(wǎng)民提出“藥家鑫不死，中國司法無明天”的觀點，同時受害人張妙的家屬拒絕高額金錢賠償，堅持判處藥死刑也體現(xiàn)了這一觀點。同樣的觀點也體現(xiàn)在2013年初發(fā)生在北京大悅城拖死收費員的案件中，在該案中，西單停車管理員老丁，因一無牌牧馬人車主拒交40元停車費而被其拖行致死。新浪微博報道死者老丁在讀高三的兒子說：“犯罪嫌疑人賠多少錢或者道歉，我不會原諒他們，只望一命抵一命”。

②在“吳英案”中，體現(xiàn)了“殺人償命、欠債還錢”的傳統(tǒng)思想。吳英因集資詐騙罪于2012年1月18日被浙江省高院判處死刑立即執(zhí)行后，很快就有網(wǎng)友和專家學者為其喊冤，即便是在其被改判死緩后，依舊網(wǎng)友提出量刑過重的觀點。一個重要的原因是吳英的行為并未造成侵犯他人生命權(quán)的后果，不合符“殺人償命”的傳統(tǒng)，這也是民眾對我國經(jīng)濟犯罪死刑存在較大質(zhì)疑的原因之一。

③當被問及“您或您的親人因他人的詐騙、盜竊、敲詐勒索等而損失巨大，家庭無法維持生計，您覺得是否應(yīng)當對犯罪分子適用死刑時”，有42.2%人認為“不能”，有34.9%的人認為“可以”，有22.6%的人認為“應(yīng)當”。具體數(shù)據(jù)參見袁彬.死刑民意研究[M].北京：北京師范大學出版社，2012.249.

④在這次調(diào)查中，相對于暴力犯罪，民眾對非暴力犯罪死刑的支持率明顯偏低，僅為三成左右。詳細數(shù)據(jù)參見賀志軍.論我國死刑改革的罪刑選擇及民意引導(dǎo)——基于死刑民意實證調(diào)查數(shù)據(jù)的分析[J].中國刑事法雜志，2009，（1）：110- 112.

⑤例如彭真在新憲法頒布一周年時發(fā)表談話中指出“打擊經(jīng)濟犯罪，是堅持社會主義道路和實現(xiàn)四個現(xiàn)代化的一項重要保證”。

⑥王禎軍.論憲法與國際人權(quán)法的關(guān)系[EB/OL].中國法學網(wǎng)，http://www.iolaw.org.cn/showLaws.aspid=23303，最后訪問日期2015- 11- 20.

⑦《禮記》曾有記載：“父之仇，弗與共戴天。兄弟之仇，不反兵。交游之仇，不同國”。

⑧1995年中國社會科學院進行的死刑意識調(diào)查顯示，超過95%以上的民眾支持死刑。

⑨2008年賀志軍進行的死刑民意調(diào)查顯示86%的民眾支持死刑的保留，詳細數(shù)據(jù)參見論我國死刑改革的罪刑選擇及民意引導(dǎo)——基于死刑民意實證調(diào)查數(shù)據(jù)的分析[J].中國刑事法雜志，2009，（1）.

參考文獻：

[1]韓大元.生命權(quán)的憲法邏輯[M].南京：譯林出版社，2015.68.

[2]劉春花，范國強.死刑違憲新論——以憲法上的平等權(quán)為視角[J].江蘇大學學報（社會科學版），2012，（1）.

[3]曲新久.刑法學[M].北京：中國政法大學出版社，2011.360.

[4]楊芳.集資詐騙罪之死刑存廢探討[D].安徽大學，碩士學位論文，2014.

[5]范進學.憲法精神應(yīng)成為我國的主流價值觀[J].山東社會科學，2013，（2）.

[6]（英）格雷厄姆·沃拉斯.政治中的人性[M].北京：商務(wù)印書館，1995.133.

[7]袁彬.死刑民意研究[M].北京：北京師范大學出版社，2012.3.

[8]姜昕.公法上比例原則研究[D].吉林大學，博士學位論文，2005.

[9]劉仁文.死刑的憲法維度[J].國家檢察官學院學報，2013，（4）.

[10]趙秉志等.穿越迷霧：死刑問題新觀察[M].北京：中國法制出版社，2009.109.

[11] [14][15]楊芳.集資詐騙罪之死刑存廢探討[D].安徽大學，碩士學位論文，2014.

[12]孫大雄.論生命權(quán)的憲法保障[J].云南大學學報法學版，2003，（1）.

[13]諶愛群.人權(quán)保障視野下的死刑立法研究[D].廣州大學，碩士學位論文，2009.25.

[16]王磊.故意殺人罪死刑司法限制研究[D].吉林大學，博士學位論文，2014.

[17]徐文斌.刑法條文設(shè)置的科學性研究[M].上海：上海人民出版社，2011.39.

[18]黃京平.簡析我國非暴力犯罪及其死刑立法[M].北京：法律出版社，2004 .1.

（責任編輯：張穎）

·立法建議·

Constitutional Reflection on the Abolishment of the Death Penalty in Fund-raising Fraud

FENGHANMei- hao
(Law School, Peking University, Beijing 100871, China)

Abstract:Nowadays, when considering the death penalty, most scholars discuss it under the aspect of "whether the death penalty will violate the right of life or the right of equality", while fewscholars analyze the rationality of the death penalty system or the specific death penalty crime under the constitutional aspect. The author takes the crime of fund- raising fraud, which had been abolished by The Amendment (IX) to the Criminal Law, as an example, and analyzes it fromthree aspects, includingthe constitutional spirit, the constitutional principle and the constitutional norm. Based on these, the author summarizes three constitutional factors of judging the rationality of abolishing the death penalty. The factors are whether it has the public opinion basis, whether it violates the right of life and whether it violates the right of equality. Under these judgment factors, China should choose the approach of reserving the death penalty, decreasing the crimes of death penalty and restricting the implement of death penalty. It means China should speed up the process of abolishing death penalty for non- violent crimes, limit the actual execution of the death penalty, and promote the process of death penaltyreform.

Key words:death penalty; crime of fund- raising fraud; non- violent crime; standard of constitutional judgment

作者簡介：馮韓美皓，女，北京大學法學院2014級憲法學與行政法學碩士研究生，主要從事憲法學與行政法學研究。

收稿日期：2015- 11- 20

中圖分類號：DF625

文獻標識碼：A

文章編號：1674- 828X（2016）01- 0037- 09