李　磊

(華東政法大學(xué) 博士后流動(dòng)站，上海 201620)

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客觀預(yù)備合并之訴類型新解

李磊

(華東政法大學(xué) 博士后流動(dòng)站，上海 201620)

摘要：德國(guó)學(xué)者根據(jù)先位請(qǐng)求與后位請(qǐng)求之間的審判關(guān)系，將客觀預(yù)備合并之訴分為固有的預(yù)備合并與非固有的預(yù)備合并；日本學(xué)者根據(jù)先位請(qǐng)求與后位請(qǐng)求之間的實(shí)體法關(guān)系，將客觀預(yù)備合并之訴分為可以并存的預(yù)備合并與不能并存的預(yù)備合并。筆者建議首先依先后位之訴之間的程序法關(guān)系，將客觀預(yù)備合并之訴分為固有預(yù)備合并之訴與非固有預(yù)備合并之訴，然后再依先后位之訴之間的實(shí)體法關(guān)系，將固有預(yù)備合并之訴分為真正預(yù)備合并之訴與不真正預(yù)備合并之訴。

關(guān)鍵詞：預(yù)備合并；選擇合并；先位之訴；后位之訴

一般認(rèn)為，客觀預(yù)備合并之訴，是指同一原告在同一訴訟程序中對(duì)同一被告，主張兩個(gè)以上在法律上或事實(shí)上不能并存的請(qǐng)求或訴訟，在先位請(qǐng)求或先位之訴有理由時(shí)，即不要求法院裁判后位請(qǐng)求或后位之訴，在先位請(qǐng)求或先位之訴無理由時(shí)，才請(qǐng)求法院裁判后位請(qǐng)求或后位之訴的合并之訴。根據(jù)通說，客觀預(yù)備合并之訴具有以下兩大特征：第一，先后位之訴或先后位請(qǐng)求之間在實(shí)體法上須存在不能并存或不能相容的關(guān)系；第二，先位之訴與后位之訴在審判程序上存在這樣一種關(guān)系：先位之訴有理由為后位之訴的消滅條件(解除條件)；先位之訴不合法或無理由為后位之訴的判決條件(停止條件)。那么，在客觀預(yù)備合并之訴中，先后位請(qǐng)求或先后位之訴之間是否必須存在互相排斥的關(guān)系，對(duì)兩個(gè)以上可以并存的請(qǐng)求或訴訟，原告能否提起客觀預(yù)備合并之訴？先位之訴有理由是否必須是后位之訴的消滅條件，先位之訴有理由能否成為后位之訴的判決條件？對(duì)于上述問題，德國(guó)、日本和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)部分學(xué)者有不同的看法。

一、德國(guó)部分學(xué)者見解

德國(guó)學(xué)者一般認(rèn)為，先位請(qǐng)求與后位請(qǐng)求之間即使不存在互相排斥關(guān)系或一定的事物聯(lián)系，當(dāng)事人也可以提出客觀預(yù)備合并之訴。以德國(guó)學(xué)者米勒教授的見解為例，其依據(jù)先后位請(qǐng)求之間的實(shí)體關(guān)系，將客觀預(yù)備合并之訴分為有實(shí)體法上依賴關(guān)系的預(yù)備合并、有事物上聯(lián)系的預(yù)備合并與無任何聯(lián)系的預(yù)備合并三種[1]436-437。

其一，有實(shí)體法上依賴關(guān)系的預(yù)備合并，即先后位請(qǐng)求有無理由在實(shí)體法上有依賴關(guān)系。此種類型是指后位請(qǐng)求有無理由，以先位請(qǐng)求為判斷標(biāo)準(zhǔn)，又可細(xì)分為固有的預(yù)備合并與非固有的預(yù)備合并兩種類型。所謂固有的預(yù)備合并，是指先位請(qǐng)求在實(shí)體法上有理由時(shí)，后位請(qǐng)求即為無理由，若先位請(qǐng)求無理由，則后位請(qǐng)求即為有理由的預(yù)備合并。此種預(yù)備合并為典型的客觀預(yù)備合并之訴，即日本和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者通常所稱的預(yù)備合并之訴。所謂非固有的預(yù)備合并，是指先位請(qǐng)求在實(shí)體法上有理由時(shí)，后位請(qǐng)求亦有理由，如先位請(qǐng)求無理由時(shí)，后位請(qǐng)求亦為無理由的預(yù)備合并。例如在車禍案件中被害人起訴請(qǐng)求加害人賠償汽車所受財(cái)產(chǎn)損害，同時(shí)提出預(yù)備聲明，請(qǐng)求法院認(rèn)為汽車損害賠償?shù)南任徽?qǐng)求有理由時(shí)，請(qǐng)求加害人賠償醫(yī)療費(fèi)與撫慰金等。

其二，雖無實(shí)體法依賴關(guān)系但有事物上聯(lián)系的預(yù)備合并，即先后位請(qǐng)求有無理由在實(shí)體法上雖無依賴關(guān)系，但二者系追求同種類的經(jīng)濟(jì)上的目的或二者有事物上的聯(lián)系。此種預(yù)備合并根據(jù)先后位請(qǐng)求之間的審判關(guān)系，也可以進(jìn)一步分為固有的預(yù)備合并與非固有的預(yù)備合并。例如原告起訴請(qǐng)求判令被告給付2010年的租金，而為預(yù)備聲明請(qǐng)求被告給付2011年的租金(固有的預(yù)備合并)。又如受雇人起訴請(qǐng)求雇用人給付度假金，如獲有理由的判決時(shí)，請(qǐng)求判令雇用人給予假期度假(非固有的預(yù)備合并)。

其三，無任何聯(lián)系的預(yù)備合并，即先位請(qǐng)求與后位請(qǐng)求在實(shí)體法上無依賴關(guān)系，而原告對(duì)預(yù)備合并之訴亦無顯著利益。例如原告起訴請(qǐng)求被告轉(zhuǎn)移土地所有權(quán)，同時(shí)提起預(yù)備聲明，請(qǐng)求判令被告給付解除婚約的非財(cái)產(chǎn)上損害賠償金。

由此可見，日本和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者通說對(duì)客觀預(yù)備合并之訴的理解，僅相當(dāng)于上述第一種類型(有實(shí)體法上依賴關(guān)系的預(yù)備合并)中固有的預(yù)備合并而已，而德國(guó)學(xué)者通說理解的客觀預(yù)備合并之訴則包括第一種類型和第二種類型的預(yù)備合并。

二、日本部分學(xué)者見解

日本學(xué)者原本認(rèn)為，對(duì)法律上或事實(shí)上不能并存的數(shù)個(gè)請(qǐng)求，只能提起預(yù)備合并之訴；對(duì)法律上可以并存的數(shù)個(gè)目的相同的請(qǐng)求，只能提起選擇合并之訴。但后來預(yù)備合并之訴的適用范圍得到擴(kuò)大，部分日本學(xué)者認(rèn)為，在選擇合并之訴的適用場(chǎng)合，當(dāng)事人也可以提起預(yù)備合并之訴。日本學(xué)者將這種對(duì)法律上可以并存的請(qǐng)求提起的預(yù)備合并稱為可以并存的預(yù)備合并之訴，而將原來對(duì)不能并存的請(qǐng)求提起的預(yù)備合并稱為不能并存的預(yù)備合并之訴[2]158。

其一，不能并存的預(yù)備合并之訴，又稱真正預(yù)備合并之訴，是指原告在同一訴訟程序中主張兩個(gè)以上法律上或事實(shí)上不能并存的請(qǐng)求，在先位請(qǐng)求有理由時(shí)，不要求法院裁判后位請(qǐng)求，在無理由時(shí)，才請(qǐng)求法院裁判后位請(qǐng)求。在此種預(yù)備合并之訴中，先后位請(qǐng)求之間在實(shí)體法上存在不能并存的互相排斥關(guān)系，大致相當(dāng)于米勒教授主張的第一種類型中的固有的預(yù)備合并。例如賣方在買賣契約有效的前提下將價(jià)金支付請(qǐng)求作為主位請(qǐng)求，在買賣契約無效的情形下考慮將標(biāo)的物返還請(qǐng)求作為預(yù)備請(qǐng)求①。

其二，可以并存的預(yù)備合并之訴，又稱不真正預(yù)備合并之訴、類似的預(yù)備合并之訴，是指原告在同一訴訟程序中主張兩個(gè)以上目的同一的可以并存的請(qǐng)求，在先位請(qǐng)求有理由時(shí)，不要求法院裁判后位請(qǐng)求，在無理由時(shí)，才請(qǐng)求法院裁判后位請(qǐng)求。在此種預(yù)備合并之訴中，先后位請(qǐng)求具有給付目的的同一性，大致包含在米勒教授主張的第二種類型的固有的預(yù)備合并中。例如日本最高法院認(rèn)為，將票據(jù)金額債權(quán)作為主位的請(qǐng)求，將原因債權(quán)作為副位的請(qǐng)求，合并主張是被允許的[3]705。

近年來，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)也有越來越多的學(xué)者和判決贊成此種劃分類型。例如楊建華教授認(rèn)為，原告出于同一目的提出單一聲明，在同一訴訟程序中請(qǐng)求法院依先后順序裁判數(shù)項(xiàng)訴訟標(biāo)的，在先位訴訟標(biāo)的有理由時(shí)，即不請(qǐng)求就后位訴訟標(biāo)的裁判。此種類型的訴訟合并雖然與一般的訴訟標(biāo)的及訴之聲明均存在先后順序的預(yù)備合并之訴不同，但其訴訟構(gòu)造類似于一般的預(yù)備合并之訴。既符合訴訟經(jīng)濟(jì)原則，又無違反處分權(quán)主義，應(yīng)無限制之理。楊建華教授稱此種訴訟形態(tài)為類似的預(yù)備訴之合并或不真正預(yù)備訴之合并[4]266-271。楊淑華、許士宦、黃國(guó)昌、劉明生等人也贊同將預(yù)備合并分為不能并存的預(yù)備合并與可以并存的預(yù)備合并[5]271-273。此外，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“最高法院”在司法實(shí)務(wù)中也承認(rèn)類似的預(yù)備訴之合并。

此外，根據(jù)日本和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者的研究，依據(jù)是否存在訴之追加或變更，客觀預(yù)備合并之訴可分為原始的預(yù)備合并和后發(fā)的預(yù)備合并，前者指原告起訴時(shí)即以一訴主張數(shù)個(gè)存在先后裁判順序的請(qǐng)求，后者指原告起訴后在訴訟系屬中又增加或變更請(qǐng)求，形成先后裁判順序[6]230-234。依據(jù)先位請(qǐng)求與后位請(qǐng)求基礎(chǔ)事實(shí)是否同一，客觀預(yù)備合并之訴又可分為基于同一事實(shí)的預(yù)備合并和基于不同事實(shí)的預(yù)備合并，前者指先位請(qǐng)求與后位請(qǐng)求基于同一事實(shí)所發(fā)生，后者指先位請(qǐng)求與后位請(qǐng)求基于不同事實(shí)所發(fā)生[7]343。依據(jù)提出預(yù)備合并的當(dāng)事人的不同，客觀預(yù)備合并之訴還可分為本訴的預(yù)備合并及反訴的預(yù)備合并，前者指原告提出的本訴與原告提出的后訴之間形成的預(yù)備合并關(guān)系，后者指原告提出的本訴與被告提出的反訴之間的形成的預(yù)備合并關(guān)系。

三、客觀預(yù)備合并之訴的新類型

上述對(duì)客觀預(yù)備合并之訴的分類主要建立在先后位之訴或先后位請(qǐng)求之間的實(shí)體法關(guān)系上，盡管對(duì)實(shí)體法關(guān)系的認(rèn)知并不完全相同，但德國(guó)部分學(xué)者與日本部分學(xué)者對(duì)客觀預(yù)備合并之訴的劃分存在一定暗合。筆者建議，可首先依據(jù)先后位之訴之間的程序法關(guān)系或條件關(guān)系，將客觀預(yù)備合并之訴分為固有預(yù)備合并之訴和非固有預(yù)備合并之訴兩大類型，然后再依據(jù)兩者之間的實(shí)體法關(guān)系，將固有預(yù)備合并之訴進(jìn)一步分為真正預(yù)備合并之訴與不真正預(yù)備合并之訴，這樣就把上述學(xué)者的劃分有機(jī)結(jié)合起來。

(一)固有預(yù)備合并之訴

固有預(yù)備合并之訴，是指當(dāng)事人在同一訴訟程序中提出先位之訴與后位之訴，如先位之訴有理由，即不要求法院對(duì)后位之訴加以審判，如先位之訴無理由，才要求法院對(duì)后位之訴加以裁判的訴訟合并。即先位之訴有理由是后位之訴訴訟系屬的解除條件，先位之訴無理由是后位之訴的判決條件。固有預(yù)備合并之訴具有如下意義：一是解決了不能并存請(qǐng)求的訴訟合并問題，例如原告無法以單純合并方式同時(shí)主張買賣合同有效產(chǎn)生的請(qǐng)求與買賣合同無效產(chǎn)生的請(qǐng)求。二是避免分別起訴可能導(dǎo)致雙重?cái)≡V的結(jié)果，如原告首先提起的合同價(jià)金支付之訴因買賣合同無效被判敗訴后，另行提起返還合同標(biāo)的物之訴仍然存在因買賣合同有效被判敗訴的可能性。三是充分尊重了原告的程序處分權(quán)，原告可以根據(jù)個(gè)人意愿排列合并請(qǐng)求的審判順位，將最優(yōu)利益請(qǐng)求作為先位之訴，將次優(yōu)利益請(qǐng)求作為后位之訴。依據(jù)先后位之訴之間在實(shí)體法上是否存在不能并存的互相排斥關(guān)系，此種預(yù)備合并又可分為真正預(yù)備合并之訴與不真正預(yù)備合并之訴。

其一，所謂真正預(yù)備合并之訴，是指原告在同一訴訟程序中，對(duì)同一被告以二個(gè)以上聲明主張兩個(gè)以上不能并存的訴訟標(biāo)的，在先位聲明有理由時(shí)，即不請(qǐng)求就后位聲明為裁判的訴訟合并。在真正預(yù)備合并之訴中，先后位之訴之間存在實(shí)體法上不能并存的關(guān)系(包括法律上不能并存和事實(shí)上不能并存)。真正預(yù)備合并之訴的實(shí)體法基礎(chǔ)是請(qǐng)求權(quán)假合。請(qǐng)求權(quán)假合，是指當(dāng)事人同時(shí)主張的數(shù)個(gè)請(qǐng)求權(quán)規(guī)范的構(gòu)成要件之間在事實(shí)上或法律上存在相反或矛盾關(guān)系，實(shí)際上僅可能有一個(gè)請(qǐng)求權(quán)得到法院的支持的情形。請(qǐng)求權(quán)假合時(shí)，當(dāng)事人認(rèn)為案件事實(shí)處于尚不確定的狀態(tài)，有可能引發(fā)兩個(gè)以上不能并存的請(qǐng)求權(quán)，故當(dāng)事人可以考慮提起真正預(yù)備合并之訴。例如原告作為出賣人與被告簽訂買賣合同并向被告交付標(biāo)的物，在被告拒不支付價(jià)金產(chǎn)生糾紛的情形下，原告可以提起先位之訴主張?jiān)谫I賣合同有效時(shí)請(qǐng)求交付合同價(jià)金，同時(shí)提起后位之訴主張買賣合同無效時(shí)請(qǐng)求返還標(biāo)的物(見圖1)。

圖1　真正預(yù)備合并之訴示意圖

真正預(yù)備合并之訴具有如下法律特征：一是真正預(yù)備合并之訴是不能并存的訴的聲明與訴訟標(biāo)的的雙重合并，既不同于僅存在訴訟標(biāo)的合并的選擇合并與重疊合并，也不同于訴的聲明與訴訟標(biāo)的均可以并存的單純合并之訴。二是先后位之訴之間存在審判順位和審判條件關(guān)系，先位之訴應(yīng)該優(yōu)先審判，后位之訴是否審判應(yīng)視先位之訴的審判結(jié)果而定，完全不同于其他任何客觀合并之訴。三是先后位之訴在事實(shí)上或法律上存在不能并存的矛盾或排斥關(guān)系，故當(dāng)事人不能以單純合并的方式共同主張。

其二，所謂不真正預(yù)備合并之訴，是指原告在同一訴訟程序中，主張兩個(gè)以上目的相同的可以并存的訴訟標(biāo)的，并就各訴訟標(biāo)的定有先后裁判順序，在先位訴訟標(biāo)的有理由時(shí)，即不請(qǐng)求就后位訴訟標(biāo)的為裁判的訴訟合并②。在不真正預(yù)備合并之訴中，先后位之訴在實(shí)體法上可以并存且具有給付目的的同一性。不真正預(yù)備合并之訴的實(shí)體法基礎(chǔ)是請(qǐng)求權(quán)競(jìng)合。請(qǐng)求權(quán)競(jìng)合，是指當(dāng)事人同時(shí)主張的數(shù)個(gè)請(qǐng)求權(quán)具有目的的一致性，實(shí)際上僅可能有一個(gè)請(qǐng)求權(quán)得到法院支持的情形。請(qǐng)求權(quán)競(jìng)合時(shí)，當(dāng)事人認(rèn)為案件事實(shí)已經(jīng)處于確定狀態(tài)，但對(duì)應(yīng)當(dāng)主張以何種法律關(guān)系為基礎(chǔ)的請(qǐng)求權(quán)不明確，當(dāng)事人可以考慮提起不真正預(yù)備合并之訴。例如原告可以基于借款合同糾紛提起先位之訴請(qǐng)求被告歸還借款10萬(wàn)元，同時(shí)基于不當(dāng)?shù)美m紛提起后位之訴，在法院認(rèn)為借款合同無效或不成立時(shí)請(qǐng)求被告返還不當(dāng)?shù)美?0萬(wàn)元(見圖2)。

圖2　不真正預(yù)備合并之訴示意圖

不真正預(yù)備合并之訴具有如下法律特征：一是不真正預(yù)備合并之訴是可以并存的訴訟標(biāo)的的合并，既不同于訴訟標(biāo)的可以并存的選擇合并與重疊合并，也不同于訴的聲明與訴訟標(biāo)的均不能并存的真正預(yù)備合并之訴。二是先后位訴訟標(biāo)的之間存在審判順位與審判條件關(guān)系，先位訴訟標(biāo)的應(yīng)優(yōu)先于后位訴訟標(biāo)的審判，后位訴訟標(biāo)的是否審判應(yīng)視先位訴訟標(biāo)的的審判結(jié)果而定。三是先后位訴訟標(biāo)的之間在實(shí)體法上可以并存，且具有目的的同一性或法律效果的同一性，故當(dāng)事人只能獲得一次給付。

(二)非固有預(yù)備合并之訴

非固有預(yù)備合并之訴，是指當(dāng)事人在同一訴訟程序中提出先位之訴與后位之訴，如先位之訴有理由，即要求法院對(duì)后位之訴加以裁判，如先位之訴無理由，即不要求法院對(duì)后位之訴加以裁判的訴訟合并。即先位之訴有理由為后位之訴的判決條件，先位之訴無理由是后位之訴(訴訟系屬)的解除條件。由此可見，非固有預(yù)備合并之訴中先后位之訴之間的條件關(guān)系與固有預(yù)備合并之訴正好相反。非固有預(yù)備合并之訴具有如下意義：一是避免訴訟浪費(fèi)，符合訴訟經(jīng)濟(jì)原則。例如物權(quán)確認(rèn)請(qǐng)求權(quán)與給付請(qǐng)求權(quán)之間的預(yù)備合并，物權(quán)確認(rèn)請(qǐng)求權(quán)成立是給付請(qǐng)求權(quán)成立的前提，如果法院審理物權(quán)請(qǐng)求權(quán)的結(jié)果是認(rèn)為其不成立或無理由，自然不必再審理給付請(qǐng)求權(quán)，這樣就避免了法院與當(dāng)事人不必要的訴訟支出，符合訴訟經(jīng)濟(jì)原則。二是尊重原告的程序處分權(quán)。例如對(duì)物權(quán)確認(rèn)請(qǐng)求權(quán)與給付請(qǐng)求權(quán)，原告可以單純合并的方式一并主張，但如原告認(rèn)為其掌握的訴訟資料尚不足以支撐給付請(qǐng)求權(quán)的成立，為降低訴訟風(fēng)險(xiǎn)，節(jié)省訴訟費(fèi)用，選擇以預(yù)備合并的方式主張，基于程序處分權(quán)主義，法院應(yīng)尊重原告對(duì)自己程序利益的處分。

在非固有預(yù)備合并之訴中，先后位之訴之間一般須存在實(shí)體法上的牽連關(guān)系，非固有預(yù)備合并之訴的實(shí)體法基礎(chǔ)是請(qǐng)求權(quán)累合。請(qǐng)求權(quán)累合，是指當(dāng)事人同時(shí)主張的數(shù)個(gè)請(qǐng)求權(quán)規(guī)范的構(gòu)成要件之間存在累進(jìn)關(guān)系，前一請(qǐng)求權(quán)成立為后一請(qǐng)求權(quán)成立的基礎(chǔ)。請(qǐng)求權(quán)累合時(shí)，當(dāng)事人對(duì)作為基礎(chǔ)的請(qǐng)求權(quán)是否成立尚不確定，可以考慮提起非固有預(yù)備合并之訴。例如在勞動(dòng)合同糾紛中，用人單位因勞動(dòng)者違反規(guī)章制度而單方解除與勞動(dòng)者之間的勞動(dòng)合同，勞動(dòng)者可以提起先位之訴請(qǐng)求確認(rèn)用人單位的單方解除行為無效，同時(shí)提起后位之訴，在用人單位單方解除行為被確認(rèn)無效后，請(qǐng)求用人單位支付解除合同之日至起訴之日的工資報(bào)酬。顯然法院確認(rèn)單方解除行為無效意味著雙方勞動(dòng)關(guān)系依然存在，勞動(dòng)者就有權(quán)要求用人單位支付工資報(bào)酬，確認(rèn)解除行為無效為請(qǐng)求支付工資報(bào)酬的前提和基礎(chǔ)(見圖3)。

圖3　非固有預(yù)備合并之訴示意圖

非固有預(yù)備合并之訴具有如下法律特征：一是非固有預(yù)備合并之訴是可以并存的訴的聲明與訴訟標(biāo)的的雙重合并，不同于僅存在訴訟標(biāo)的合并的選擇合并與重疊合并，也不同于訴訟標(biāo)的不能并存的固有預(yù)備合并。二是先后位之訴之間同樣存在審判順位與審判條件關(guān)系，但其審判條件關(guān)系與固有預(yù)備合并之訴正好相反。三是先后位之訴在實(shí)體法上具有“一損俱損、一榮俱榮”的一體性關(guān)系，或者說先位之訴是后位之訴的前提或基礎(chǔ)，兩者之間具有一定的遞進(jìn)性質(zhì)。

此處的非固有預(yù)備合并之訴，其實(shí)就是日本學(xué)者中村英郎教授和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)邱聯(lián)恭教授所稱的重疊合并之訴[8]126。根據(jù)中村英郎教授的研究，這種訴訟合并早在羅馬法中就作為訴的合并形態(tài)得以存在[9]113。經(jīng)過德國(guó)普通法時(shí)代的發(fā)展，戰(zhàn)前德國(guó)民訴法學(xué)與日本民訴法學(xué)也承認(rèn)此種合并形態(tài)，由于適用的范例過少，現(xiàn)在日本大多數(shù)學(xué)者已不再承認(rèn)其是一種獨(dú)立的合并形態(tài)，但即使范例再少，只要在實(shí)際中有符合條件的情形存在，就應(yīng)當(dāng)承認(rèn)這種合并形態(tài)。在英美法系的司法實(shí)踐中也存在非固有預(yù)備合并之訴這種訴訟類型，英美法系的訴訟規(guī)則允許對(duì)預(yù)期請(qǐng)求進(jìn)行合并，即假使對(duì)一項(xiàng)請(qǐng)求作出有利判決會(huì)成為其他請(qǐng)求繼續(xù)進(jìn)行訴訟的前提，則可以在一個(gè)訴訟中同時(shí)提出這些請(qǐng)求。例如，如果債權(quán)人起訴債務(wù)人要求就借款獲得救濟(jì)及將他人并入訴訟，以便認(rèn)定作為借款擔(dān)保的財(cái)產(chǎn)向該第三人的轉(zhuǎn)讓為欺詐而予以撤銷，法院過去曾要求債權(quán)人在訴請(qǐng)認(rèn)定該轉(zhuǎn)讓無效之前必須取得一項(xiàng)金錢給付判決，現(xiàn)在則認(rèn)為這兩項(xiàng)請(qǐng)求可并入一個(gè)訴訟中③。

此外，還要注意區(qū)別非固有預(yù)備合并之訴與有牽連關(guān)系的單純合并之訴。有牽連關(guān)系的單純合并之訴是指數(shù)個(gè)存在實(shí)體法上牽連關(guān)系的可以并存的請(qǐng)求被合并在一個(gè)訴訟中的情形，在有牽連關(guān)系的單純合并之訴中，數(shù)個(gè)請(qǐng)求之間也有可能存在一定的遞進(jìn)關(guān)系。個(gè)人認(rèn)為，當(dāng)事人提出的請(qǐng)求合并究竟是非固有的預(yù)備合并，還是有牽連關(guān)系的單純合并，應(yīng)完全取決于當(dāng)事人的意思和處分權(quán)。如當(dāng)事人對(duì)數(shù)個(gè)請(qǐng)求不設(shè)條件，則為有牽連關(guān)系的單純合并；如當(dāng)事人明確提出在前一請(qǐng)求成立時(shí)才請(qǐng)求法院審判后一請(qǐng)求，則為非固有的預(yù)備合并。

綜合上述見解，本文主張的客觀預(yù)備合并之訴的類型見圖4：

圖4　客觀預(yù)備合并之訴類型圖

(三)客觀預(yù)備合并之訴的特征

結(jié)合客觀預(yù)備合并之訴的類型，筆者認(rèn)為，所謂客觀預(yù)備合并之訴，是指當(dāng)事人在同一訴訟程序中提出先位之訴與后位之訴，如先位之訴有理由，即不要求法院對(duì)后位之訴加以裁判，如先位之訴無理由，才要求法院對(duì)后位之訴加以裁判；或者相反，如先位之訴有理由，即要求法院對(duì)后位之訴加以裁判，如先位之訴無理由，即不要求法院對(duì)后位之訴加以裁判的訴訟合并。筆者主張的客觀預(yù)備合并之訴具有以下顯著特征。

其一，預(yù)備性。預(yù)備性是指預(yù)備合并的先后位之訴之間存在主位與備位或優(yōu)位與劣位的關(guān)系，預(yù)備性是客觀預(yù)備合并之訴最主要的特征。先后位之訴并非處于同等地位，兩者之間存在主次或優(yōu)劣之分。對(duì)原告而言，一般情況下先位之訴優(yōu)于后位之訴。后位之訴相對(duì)于先位之訴處于預(yù)備或補(bǔ)充的地位，原告的主要目的還是希望法院能夠支持其先位之訴，只有在法院不支持其先位之訴時(shí)，只能退而求其次接受后位之訴，例如因買賣合同發(fā)生糾紛，出賣人提出先位之訴請(qǐng)求買受人支付合同價(jià)金，同時(shí)提出后位之訴。如果法院認(rèn)為買賣合同無效則請(qǐng)求買受人返還合同標(biāo)的物，顯然作為出賣人主要目的是希望能夠獲得合同價(jià)金，只有在無法獲得合同價(jià)金時(shí)只能退而求其次要求歸還標(biāo)的物?；蛘咴诜ㄔ褐С制湎任恢V時(shí)，附帶提出后位之訴請(qǐng)法院一并裁判。例如女方提出先位之訴請(qǐng)求法院判令與男方離婚，同時(shí)提出后位之訴，如果法院判決離婚，則請(qǐng)求分割夫妻共同財(cái)產(chǎn)，女方的主要目的還是希望法院能夠支持其離婚請(qǐng)求，在離婚請(qǐng)求有理由時(shí)，一并解決夫妻財(cái)產(chǎn)分割問題④。

其二，順位性。順位性是指預(yù)備合并的先后位之訴之間在審判上存在先后順位關(guān)系。順位性決定了法院對(duì)預(yù)備合并各訴的裁判必須按照先后位之訴的排列順序依次裁判，必須在先位之訴不成立時(shí)才能繼續(xù)裁判后位之訴。即使法院在審理過程中發(fā)現(xiàn)對(duì)原告而言后位之訴更容易獲得勝訴判決或獲得更大利益，法院也不能無視先后位之訴之間的順位，跳過先位之訴，直接對(duì)后位之訴作出裁判。而在選擇合并之訴中，法院不必按照當(dāng)事人的排列順序依次裁判，只要法院在審理過程中發(fā)現(xiàn)其中一訴能夠獲得勝訴判決，即可對(duì)該訴作出勝訴判決，無須再考慮其他合并之訴，這是預(yù)備合并之訴與選擇合并之訴之間的主要區(qū)別。

其三，條件性。條件性是指預(yù)備合并的先位之訴與后位之訴之間存在條件關(guān)系。所謂條件，是當(dāng)事人對(duì)法律行為所添加的限制，民法學(xué)者一般將條件分為解除條件與停止條件[10]334-335。預(yù)備合并之訴作為附條件之訴，一般以先位之訴有理由作為后位之訴(訴訟系屬)的消滅條件，以先位之訴無理由作為后位之訴(裁判)的發(fā)生條件，可以說其條件既包含了解除條件，也包含了停止條件。條件性并非客觀預(yù)備合并之訴的獨(dú)有特征，選擇合并之訴同樣以其中一訴有理由為其余之訴訴訟系屬的解除條件，但兩者存在很大的不同，在客觀預(yù)備合并之訴中，條件具有單向性，只允許先位之訴成為后位之訴的條件，不允許后位之訴成為先位之訴的條件；在選擇合并之訴中，條件具有雙向性，選擇合并的各訴之間互為條件，任何一訴都有可能成為其余之訴的條件。

此外，還有人認(rèn)為客觀預(yù)備合并之訴還具有合并性與相斥性的特征[11]。筆者認(rèn)為，合并性是所有合并之訴的特征，相斥性是通常意義上的客觀預(yù)備合并之訴的特征，均非本文主張的客觀預(yù)備合并之訴的特征。

注釋：

①栗田隆「復(fù)數(shù)請(qǐng)求訴訟」『民事訴訟法講義』參見http://civilpro.law.kansai-u.ac.jp/kurita/procedure/lecture/multipleAction1.html，2015年6月22日訪問。

②在不真正預(yù)備合并之訴中，原告提出的訴的聲明既可能相同，也有可能不相同，這里的不真正預(yù)備合并之訴大致等同于日本學(xué)者提出的可以并存的預(yù)備合并之訴，但不能完全等同于楊建華教授主張的不真正預(yù)備訴之合并(楊建華教授認(rèn)為不真正預(yù)備訴之合并聲明必須單一)。筆者認(rèn)為楊建華教授的觀點(diǎn)有待商榷，因?yàn)榻o付目的相同并不意味訴的聲明也完全一致。

③See Federal Rules of Civil Procedure, Rule 18 (b) .

④對(duì)后一種客觀預(yù)備合并之訴，在某些情形下，有可能后位之訴比先位之訴更為重要，此時(shí)先位之訴對(duì)于后位之訴反而具有預(yù)備的性質(zhì)，例如原告先位之訴提出共有權(quán)確認(rèn)之訴，后位之訴如果法院支持先位之訴，則請(qǐng)求分割共有物，顯然原告的主要目的在于分割共有物，確認(rèn)共有權(quán)是先決問題。

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【責(zé)任編輯：李維樂】

中圖分類號(hào)：D915.2

文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

文章編號(hào)：1672-3600(2016)02-0081-05

作者簡(jiǎn)介：李磊(1978—)，男，河南洛陽(yáng)人，華東政法大學(xué)博士后流動(dòng)站研究人員，廣東省高級(jí)人民法院法官，主要從事經(jīng)濟(jì)法學(xué)、訴訟法學(xué)研究。

基金項(xiàng)目：中國(guó)博士后科學(xué)基金資助項(xiàng)目“我國(guó)主觀預(yù)備合并之訴法制化研究”(編號(hào)：2015M571529)；

收稿日期：2015-11-25

國(guó)家社科基金一般項(xiàng)目“民事證人庭外作證體系研究”(編號(hào)：15BFX068)。