摘 要：在實踐中，雙方當事人為保證本約合同得以成功簽訂會選擇事先簽訂一個預(yù)約合同。預(yù)約合同簽訂在本約之前，二者有部分條款或內(nèi)容相同，往往導致預(yù)約和本約難以區(qū)分，本文著重探究預(yù)約合同的基本內(nèi)容以及預(yù)約和本約的區(qū)別，以解決實踐中兩種合同難以區(qū)分之時的法律適用問題。

關(guān)鍵詞：預(yù)約合同；本約合同；違約責任

對預(yù)約合同（或稱預(yù)約）這一名詞概念，在我國法律上還未給出明確的解釋，縱觀學術(shù)界各類定義，可得出預(yù)約合同即指：“當事人約定在將來某一期限訂立合同的合同?！?根據(jù)《布萊克法律詞典》的定義，“預(yù)約，是指由一個人作成的契約或約定，它具有排除這個人合法地進入另一項性質(zhì)相同的合同的屬性。”

1 預(yù)約制度的起源以及各國法律規(guī)定

經(jīng)考證，預(yù)約合同起源于羅馬法的定金制度。因此制度具有防止當事人毀約的效果，可理解為防止毀約的合同為預(yù)約合同。但是羅馬法中并沒有有關(guān)預(yù)約合同的具體規(guī)定和制度研究。

（一）法國民法中的預(yù)約合同制度

最早確立預(yù)約合同的國家是法國。1804年法國民法典第1589條規(guī)定，“雙方當事人就標的物及價金相互同意時，買賣的預(yù)約即轉(zhuǎn)化為買賣?！钡?590條規(guī)定“如買賣的預(yù)約以定金為之者，當事人任何一方均得以下列方式解除之：交付定金者，拋棄其定金，收受定金者，加倍返還其所收的定金”。從中可以看出法國民法典在預(yù)約合同中加入定金制度，以定金支付來限制當事人對訂立本約的悔改，并且單方許諾訂立為預(yù)約，雙方都同意約定才是本約。在預(yù)約中，雙方可隨時悔改，對其有約束力的只是支付毀約定金。法國民法典對預(yù)約進行規(guī)定后，一些大陸法系國家紛紛受其影響也規(guī)定了預(yù)約制度，例如意大利、瑞士、秘魯、墨西哥等國的民法典都有相關(guān)的規(guī)定。

2 區(qū)分預(yù)約合同與本約合同

㈠預(yù)約合同的范圍

在實際生活中，預(yù)約合同的使用范圍逐漸擴大。比如說在房屋買賣合同中，雙方先簽訂預(yù)約，然后再在約定的某一個期限里簽訂正式的買賣合同。預(yù)約是雙方為保證本約得以訂立的承諾，其目的是促使本約能如期訂立。既然是雙方的承諾即合意，是由自由意志所保證，只要其符合法律規(guī)定的合同成立和生效的要件，那合意雙方的行為就應(yīng)當受此合同內(nèi)容的約束，違背應(yīng)當對此承擔責任。

（二）預(yù)約與本約的關(guān)系

本約合同與預(yù)約合同通常聯(lián)系密切，沒有預(yù)約就無所謂本約，反之亦然。預(yù)約不發(fā)生當事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，只是保證當事人之間的本約能夠如期訂立；但是本約的簽訂則為了確定當事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。關(guān)于預(yù)約合同和本約合同的關(guān)系，主要有以下幾種觀點：

（1）合同更新說

持此種觀點的學者主要贊同預(yù)約合同的獨立性觀點，即預(yù)約合同是獨立的合同，在本約合同簽訂之后會形成合同的更新。合同更新意味著預(yù)約合同成立的債權(quán)債務(wù)關(guān)系會被一個新的合同的新的債權(quán)債務(wù)關(guān)系所取代。

（2）同一合同說

持此種觀點的學者主要贊同預(yù)約合同和本約合同是同一個合同。這種觀點讓筆者想起了英美法系中的預(yù)備性合同即前期協(xié)議，此種協(xié)議只是雙方的談判結(jié)果，并不強調(diào)據(jù)此來簽訂本約合同，當本約合同一簽訂，此合同自動轉(zhuǎn)化為本約合同。筆者認為預(yù)約合同之所以存在是為了保證本約合同得以簽訂，兩者的目的和約束性不同，不能僅僅將二者歸為一類來認定。

（3）兩個合同說

這種觀點是筆者比較贊同的。根據(jù)《買賣合同司法解釋》第2條，預(yù)約是當事人約定一定期限內(nèi)簽訂合同。若一方不履行簽訂合同的義務(wù)，相對方向法院請求其承擔預(yù)約合同違約責任或要求解除預(yù)約合同并要求損害賠償?shù)?，法院?yīng)予支持。

（三）二者的區(qū)別

上文中已經(jīng)論證了預(yù)約合同與本約合同的關(guān)系，現(xiàn)實中，由于預(yù)約合同中往往涉及部分本約合同的內(nèi)容，比如合同中對金額數(shù)量的限定條款等，會導致本約與預(yù)約難以區(qū)分，因此在實踐中會在適用法律方面產(chǎn)生分歧或者錯誤。筆者在閱讀大量案例與總結(jié)各學者的觀點后從以下幾方面論述如何區(qū)分預(yù)約合同和本約合同：

（1）訂立合同的目的

從訂立合同的目的方面，看雙方當事人訂立合同是否會發(fā)生權(quán)利義務(wù)關(guān)系。從合同的具體文字表示中推定雙方當事人的意思表示。如果在此合同里并沒有明確交易的價款、數(shù)量和具體方式，而是做出了在將來的具體時刻商定合同主體內(nèi)容的表達；或明確表示合同的內(nèi)容、履行方式的完善在以后確定，訂立此合同只是為了確定將來某一時刻訂立主合同。

（2）合同內(nèi)容的完整性

本約合同的雙方當事人會直接確定權(quán)利義務(wù)關(guān)系，因此合同內(nèi)容一般非常完整，合同具體條款已經(jīng)涵蓋了通常的合同內(nèi)容，約定了主要的權(quán)利義務(wù)，不需要通過新的合同來確定。而預(yù)約合同的內(nèi)容通常欠缺部分內(nèi)容，條款不盡完整，需要訂立新的合同來彌補并確定欠缺內(nèi)容。

3 預(yù)約合同的違約責任

（一）定金責任

雙方當事人在簽訂預(yù)約合同時約定了定金內(nèi)容，即為了保證本約合同的簽訂采用定金來約束相對方履行義務(wù)，在一方違約拒簽合同時可以扣除定金或是雙倍返還定金。雖然在《最高人民法院關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第2條里并未規(guī)定定金責任的內(nèi)容，但筆者認為可以適用定金規(guī)則。因為預(yù)約合同是獨立的合同，如若預(yù)約合同中有關(guān)于定金責任的內(nèi)容，應(yīng)當可以適用《合同法》第115條，執(zhí)行定金罰則。

（二）不可強制履行合同

有學者支持“強制締約說”，即在原告向法院起訴被告不履行簽訂合同的義務(wù)時，在被告無異議時法院可作出讓被告履行預(yù)約合同的判決。筆者并不認同此種觀點。合同行為應(yīng)當是雙方意思自治的結(jié)果，根據(jù)《合同法》第4條規(guī)定，當事人依法享有自愿訂立合同的權(quán)利，任何人和任何單位包括人民法院，也不能強制他人訂立合同。

（三）解除預(yù)約合同

在一方違約的情況下，另一方可要求解除預(yù)約合同并要求損害賠償。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第2條的規(guī)定“一方不履行訂立合同的義務(wù)，對方請求其承擔預(yù)約合同違約責任或者要求解除預(yù)約合同并主張損害賠償?shù)?，人民法院?yīng)予支持?！碑斒氯嗽趯Ψ竭`約并解除合同的情況下可以請求損害賠償來獲得一定的救濟。

參考文獻

[1]王利明《預(yù)約合同若干問題研究———我國司法解釋相關(guān)規(guī)定述評》

[2]張古哈“預(yù)約合同制度研究———以《買賣合同司法解釋》第2 條為中心”，載《社會科學研究》2015 年第1期

[3]張穎《預(yù)約探究》華東政法大學碩士學位論文，2006年

[4]馮光輝《預(yù)約合同制度研究》河北大學碩士學位論文，2007年

[5]Blacks Law Dictionary，5th edition，West Publishing Co.，1979，p.1060.

[6]關(guān)于預(yù)約合同制度的起源以及在意大利、法國和秘魯立法實踐的論述參照唐曉晴編著的：《澳門預(yù)約合同法律制度研究》，澳印局，2003年版

[7]參見梁慧星，《買賣合同解釋的29個問題》，中國法學網(wǎng)，http：//www.iolaw.org.cn/showAticle.aspx？id=3531

作者簡介

秦鳴曉（1995-），女，漢族，學生，研究方向：法學。