程志剛，崔　維

（1.中國(guó)郵政集團(tuán)戰(zhàn)略規(guī)劃部，北京100037；2.山東行政學(xué)院，濟(jì)南250014）

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行政審批改革簡(jiǎn)放路徑研究
——兼論行政許可必要性原則

程志剛1，崔維2

（1.中國(guó)郵政集團(tuán)戰(zhàn)略規(guī)劃部，北京100037；2.山東行政學(xué)院，濟(jì)南250014）

摘要：本文在剖析行政許可必要性原則在現(xiàn)有立法中缺失的基礎(chǔ)上，以兩項(xiàng)郵政行政許可事項(xiàng)為例，以質(zhì)疑其存在的必要性為切入點(diǎn)，提出以下行政審批改革簡(jiǎn)放路徑：即通過(guò)在立法中引進(jìn)行政許可必要性原則，建立科學(xué)評(píng)價(jià)機(jī)制，建立簡(jiǎn)放改革的開(kāi)放和可持續(xù)機(jī)制。最終實(shí)現(xiàn)改革重心由數(shù)量向質(zhì)量轉(zhuǎn)變，真正做到放與管的有效結(jié)合。

關(guān)鍵詞：行政許可；必要性原則；簡(jiǎn)政放權(quán)

本屆政府執(zhí)政以來(lái)，一直把取消和下放行政審批事項(xiàng)作為貫徹簡(jiǎn)政放權(quán)理念的重頭戲。截至2014年10月份，本屆政府已經(jīng)先后取消和下放7批共632項(xiàng)行政審批事項(xiàng)。［1］截至2015年10月，國(guó)務(wù)院部門(mén)已經(jīng)取消或者下放超過(guò)三分之一以上的審批事項(xiàng)，國(guó)務(wù)院部門(mén)“審批多”的問(wèn)題得到了較大改觀。［2］此次行政審批改革范圍之廣，力度之大前所未有，充分彰顯了中央政府消除阻礙創(chuàng)新發(fā)展的“堵點(diǎn)”、影響干事創(chuàng)業(yè)的“痛點(diǎn)”的決心。隨著中央政府全面清理和取消非行政許可審批事項(xiàng)的推進(jìn)，行政許可改革已經(jīng)成為簡(jiǎn)政放權(quán)、轉(zhuǎn)變政府職能的重中之重。

很顯然，取消和下放行政審批事項(xiàng)，并非要消極不作為、撒手不管，而是要放管結(jié)合，把政府本不該管的事情交還給市場(chǎng)、社會(huì)和企業(yè)，集中有限的資源，把政府應(yīng)該管、必須管的事情管好。對(duì)于哪些事情該放，哪些事情該管，目前主要通過(guò)以“公布清單，鎖定底數(shù)”為核心的綜合配套措施逐步推進(jìn)。這一舉措雖然力度空前，但僅依靠清單可能難以面面俱到，更難保證被取消的行政許可審批事項(xiàng)就不該管，保留清單中的行政許可事項(xiàng)也未必就該管?！胺拧迸c“管”似乎應(yīng)有超越數(shù)量的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行評(píng)價(jià)。為此，以下本文將從行政許可必要性原則的理論探討和實(shí)證分析（以兩項(xiàng)郵政行政許可事項(xiàng)為例）兩個(gè)層面，就行政許可必要性原則在現(xiàn)有立法中的缺失做具體分析。

一、理論探討：行政許可必要性原則的理論淵源

德國(guó)行政法學(xué)認(rèn)為必要性原則是行政合理性原則的具體體現(xiàn)之一。必要性原則是指行政主體在所有能夠達(dá)成法律目的的方法中，應(yīng)當(dāng)選擇對(duì)個(gè)人和社會(huì)造成最小損害的措施。［3］必要性原則要求行政許可，作為國(guó)家運(yùn)用公權(quán)力進(jìn)行預(yù)防性的事前規(guī)制手段，設(shè)定時(shí)應(yīng)以對(duì)個(gè)人自由和社會(huì)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)造成最小損害為標(biāo)準(zhǔn)，不應(yīng)超過(guò)維護(hù)公共利益的必要限度。也就是說(shuō)，只有對(duì)那些維護(hù)公共利益且不對(duì)公民個(gè)人自由、社會(huì)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)造成重大損害的事項(xiàng)才可以設(shè)定行政許可。對(duì)可以通過(guò)市場(chǎng)調(diào)節(jié)機(jī)制和公民、社會(huì)的自我管理等方式予以替代的，不應(yīng)設(shè)定行政許可。

只要仔細(xì)考證行政許可的理論基礎(chǔ)，就不難發(fā)現(xiàn)行政許可必要性原則與正當(dāng)性原則是對(duì)立統(tǒng)一的存在。市場(chǎng)失靈論認(rèn)為，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)存在一些普遍性的缺陷，需要通過(guò)行政許可等宏觀調(diào)控手段加以規(guī)制。［4］資源配置理論認(rèn)為，在民主基礎(chǔ)上建立起來(lái)的許可制度，既能有效維護(hù)社會(huì)公共利益又能充分保障個(gè)人自由，是一種節(jié)約成本的資源配置程序。［5］兩種理論都在論證行政許可實(shí)現(xiàn)國(guó)家對(duì)經(jīng)濟(jì)事務(wù)宏觀規(guī)制、維護(hù)社會(huì)公共利益等正當(dāng)性的同時(shí)，注意到其在政府自利、抑制競(jìng)爭(zhēng)、影響效率、滋生腐敗等方面的消極作用。因此，如果適當(dāng)?shù)卦O(shè)定行政許可，則有利于實(shí)現(xiàn)有效的宏觀管理，保護(hù)并合理有效地配置有限資源，維護(hù)公民、法人或者其他組織的合法權(quán)益和社會(huì)公共利益；但如果不當(dāng)?shù)?、過(guò)多地設(shè)定行政許可，不僅可能侵犯公民、法人或者其他組織的合法權(quán)益和自由，也可能破壞國(guó)家社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序。［6］行政許可的積極作用決定了行政許可存在的可能與必要，消極作用決定了必須對(duì)其加以約束、限制和規(guī)范。［7］行政許可的必要性與正當(dāng)性正如一枚硬幣的兩面，是不可分割的對(duì)立存在。

簡(jiǎn)政放權(quán)，體現(xiàn)在行政許可改革中就是要嚴(yán)控政府的規(guī)制事項(xiàng)，本質(zhì)上是遵循經(jīng)濟(jì)性規(guī)制原則上自由，讓市場(chǎng)在資源配置中發(fā)揮基礎(chǔ)性作用。［8］隨著行政審批改革的深入推進(jìn)，改革的重心肯定會(huì)從量的多少向質(zhì)的好壞轉(zhuǎn)變。因此，應(yīng)重新審視行政許可必要性原則的價(jià)值和地位，將其作為評(píng)價(jià)、指引和規(guī)范行政許可改革的一桿秤。

二、實(shí)證分析：行政許可必要性原則在我國(guó)簡(jiǎn)政放權(quán)實(shí)踐中的缺失—以兩項(xiàng)郵政行政許可事項(xiàng)為例

我國(guó)目前的簡(jiǎn)政放權(quán)改革中缺少了行政必要性原則。為此，本文將采用案例分析法，通過(guò)對(duì)我國(guó)兩項(xiàng)郵政行政許可進(jìn)行梳理，以小見(jiàn)大，找出在我國(guó)目前簡(jiǎn)政放權(quán)改革中存在的共同性問(wèn)題。

2015年6月，在國(guó)家簡(jiǎn)政放權(quán)的宏觀背景下，國(guó)家郵政局出臺(tái)了《經(jīng)營(yíng)郵政通信業(yè)務(wù)審批工作細(xì)則》和《關(guān)于規(guī)范仿印郵票圖案管理工作的通知》。前者“復(fù)活”了一項(xiàng)自設(shè)立以來(lái)長(zhǎng)達(dá)25年，但從未實(shí)施過(guò)的行政許可。后者要求郵政企業(yè)將2007年政企分開(kāi)以來(lái)一直自行管理的仿印郵票圖案管理工作規(guī)范報(bào)送郵政管理部門(mén)審批。如僅從行政合法性角度來(lái)看，兩項(xiàng)行政許可都有較為充分的法律依據(jù)：經(jīng)營(yíng)通信業(yè)務(wù)審批可追溯到1990年《國(guó)務(wù)院批轉(zhuǎn)郵電部關(guān)于加強(qiáng)通信行業(yè)管理和認(rèn)真整頓通信秩序請(qǐng)示的通知》（國(guó)發(fā)〔1990〕54號(hào)），于2004年國(guó)務(wù)院行政審批改革中得到確認(rèn)保留，并于2014年調(diào)整為后置審批事項(xiàng)。仿印郵票圖案管理審批則在政企合一體制下制定的《郵政法實(shí)施細(xì)則》中有明確規(guī)定，并經(jīng)過(guò)郵電部《仿印郵票圖案管理辦法》進(jìn)行了細(xì)化。

兩項(xiàng)郵政行政許可“維護(hù)市場(chǎng)秩序，加強(qiáng)……管理”的正當(dāng)性似乎沒(méi)什么問(wèn)題，實(shí)施主體、程序的合法性也不容置疑，但如果從行政許可存在的必要性分析，則極其荒謬：經(jīng)營(yíng)郵政通信業(yè)務(wù)許可設(shè)立了25年都沒(méi)有實(shí)施，也沒(méi)有引起郵政通信市場(chǎng)混亂，說(shuō)明其沒(méi)有存在的必要。政企分開(kāi)后，郵票都由郵政企業(yè)印制發(fā)行了，通過(guò)仿印郵票圖案審批去維護(hù)郵資憑證的發(fā)行秩序是典型的本末倒置。況且，郵政企業(yè)已經(jīng)自我管理運(yùn)行了8年之久，收歸政府部門(mén)審批的必要性也值得商榷。

從上述兩項(xiàng)郵政行政許可的變遷沿革折射出一個(gè)普遍存在的問(wèn)題：我國(guó)目前行政審批簡(jiǎn)放改革中缺失了行政許可必要性原則。設(shè)定任何一項(xiàng)行政許可都可以找到正當(dāng)理由，但如果沒(méi)有必要性原則的制約，行政許可的正當(dāng)性將會(huì)漫無(wú)邊際。因此，設(shè)立行政許可不僅要考慮其設(shè)立正當(dāng)性與合法性，也必須對(duì)其存在的必要性進(jìn)行充分的考量。

三、行政審批簡(jiǎn)放改革路徑：引入行政許可必要性原則，建立相關(guān)補(bǔ)救機(jī)制

針對(duì)在我國(guó)目前的行政審批簡(jiǎn)放改革中缺失行政許可必要性原則問(wèn)題，本文特提出以下簡(jiǎn)放改革路徑：在我國(guó)行政立法中引入行政許可必要性原則，建立相關(guān)補(bǔ)救機(jī)制。

（一）在行政立法中引入行政許可必要性原則

要在立法中引進(jìn)行政許可必要性原則。行政審批改革不應(yīng)該是行政機(jī)關(guān)的自我革命，需要從立法頂層設(shè)計(jì)上打基礎(chǔ)。在行政許可設(shè)定的規(guī)定上，要加強(qiáng)硬性約束，明確那些屬于“公共安全”等明確列舉事項(xiàng)的，才能設(shè)定行政許可，不屬于明確列舉事項(xiàng)的，不應(yīng)設(shè)定行政許可。對(duì)屬于明確列舉事項(xiàng)、但可以通過(guò)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制等替代性措施解決的，也不應(yīng)設(shè)定行政許可。只有在立法中確定必要性原則的強(qiáng)制約束力，才能通過(guò)法律途徑把與經(jīng)營(yíng)郵政通信業(yè)務(wù)審批、仿印郵票圖案審批類似，沒(méi)有存在必要的行政許可取消。

以《行政許可法》立法為例，《行政許可法》的立法目的不僅要從正面著眼“維護(hù)公共利益和社會(huì)秩序的”，也要從負(fù)面限制，把“減少不必要的管制”作為《行政許可法》的立法目的之一，才能真正做到保留并管好必要事項(xiàng)，取消對(duì)公民自由和社會(huì)經(jīng)濟(jì)事項(xiàng)不必要的限制。我國(guó)現(xiàn)行《行政許可法》是在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)建設(shè)中，行政審批制度暴露出主體混亂、設(shè)定權(quán)限不明、設(shè)定范圍寬泛等阻滯市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展，滋生大量腐敗現(xiàn)象的背景下制定的。由此決定了《行政許可法》必須把合法性，即“規(guī)范行政許可的設(shè)定和實(shí)施”作為立法的首要目的?！缎姓S可法》全文也用大量的篇幅從行政許可的設(shè)定、實(shí)施機(jī)關(guān)、實(shí)施程序等各方面來(lái)貫徹這一立法目的?！氨Ｗo(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，維護(hù)公共利益和社會(huì)秩序”的正當(dāng)性也主要是通過(guò)“規(guī)范行政許可的設(shè)定和實(shí)施”來(lái)實(shí)現(xiàn)。

對(duì)行政許可的必要性問(wèn)題，《行政許可法》無(wú)論是在立法目的，還是法律原則、具體條文中都鮮有有提及。在具體條文中，《行政許可法》的確有一些與必要性有關(guān)的規(guī)定。一是《行政許可法》第十二條從正面列舉了的五種可以設(shè)定行政許可的情形，但其表述為“可以設(shè)定”。顯然，沒(méi)有限定只有列舉的五種情形才可以設(shè)定行政許可的含義。類似于兩項(xiàng)郵政行政許可等不屬于列舉事項(xiàng)的情形，也可以設(shè)定行政許可。二是第十三條從反面列舉了可以不設(shè)行政許可的四種情形。然而，該條款表述是“可以不設(shè)”，沒(méi)有禁止列舉的四種替代性情形設(shè)定許可的含義。對(duì)放音郵票圖案管理等可以通過(guò)企業(yè)自主管理、市場(chǎng)機(jī)制調(diào)節(jié)可替代性事項(xiàng)，也照樣可以設(shè)定行政許可，三是第十九條規(guī)定了起草機(jī)關(guān)向制定機(jī)關(guān)說(shuō)明設(shè)定行政許可必要性的要求。從功能上看，該條款屬于對(duì)行政許可設(shè)定的程序性規(guī)定，并不是對(duì)行政許可必要性的實(shí)質(zhì)性要求。立法中缺乏強(qiáng)制性規(guī)定制約了行政許可設(shè)定必要性原則的應(yīng)有作用。

隨著中央政府簡(jiǎn)政放權(quán)、轉(zhuǎn)變職能的深入推進(jìn)，僅通過(guò)數(shù)量和“含金量”恐怕難以對(duì)行政許可審批的效果進(jìn)行科學(xué)評(píng)價(jià)；僅依靠行政機(jī)關(guān)在實(shí)踐層面的自我革命，簡(jiǎn)政放權(quán)恐怕也會(huì)難以為繼。只有牢固樹(shù)立有限政府的理念，在行政許可中引進(jìn)必要性原則，對(duì)行政許可的設(shè)定和實(shí)施進(jìn)行評(píng)價(jià)、指引和規(guī)范，才能真正確保把好鋼用在刀刃上，集中有限的行政資源和精力，去把政府該管的事情管好。

（二）建立相關(guān)補(bǔ)救機(jī)制

1.要建立行政許可必要性的科學(xué)評(píng)價(jià)機(jī)制。

到底哪些事項(xiàng)該取消、下放或簡(jiǎn)化，哪些事項(xiàng)該保留管好，行政許可事項(xiàng)改革的效果如何，需要進(jìn)行必要的論證，也離不開(kāi)相對(duì)中立的評(píng)估。在行政許可設(shè)定前，要進(jìn)行設(shè)定必要性論證，既要考慮是否屬于明確列舉的可以設(shè)定行政許可的事項(xiàng)，也要論證是否可以通過(guò)市場(chǎng)調(diào)節(jié)機(jī)制或公民、法人自主調(diào)節(jié)等措施予以替代，還要對(duì)實(shí)施行政許可可能造成的影響進(jìn)行規(guī)制影響分析。在行政許可實(shí)施后，要根據(jù)經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展重大變化情況實(shí)施組織專項(xiàng)評(píng)估，并在設(shè)定后3至5年組織定期對(duì)實(shí)施的效果進(jìn)行定期評(píng)估，對(duì)于設(shè)定后造成負(fù)面影響或者長(zhǎng)期沒(méi)有實(shí)際實(shí)施的行政許可，應(yīng)該及時(shí)清理取消。為避免行政審批改革“自改自評(píng)”，需要引入多方主體的共同參與。在現(xiàn)有的制度和法律框架體系下，對(duì)行政許可必要性的評(píng)價(jià)，除了行政機(jī)關(guān)進(jìn)行自我評(píng)價(jià)外，立法機(jī)關(guān)可以進(jìn)行違憲審查，政協(xié)機(jī)關(guān)可以進(jìn)行參政議政評(píng)價(jià)，科研院所、社會(huì)團(tuán)體可以組織學(xué)理評(píng)價(jià)和實(shí)證評(píng)價(jià)。

2.要建立行政許可改革的開(kāi)放機(jī)制和可持續(xù)發(fā)展機(jī)制。2014年2月，國(guó)務(wù)院向社會(huì)公開(kāi)了國(guó)務(wù)院各部門(mén)目前保留的行政審批事項(xiàng)清單，以鎖定各部門(mén)行政審批項(xiàng)目“底數(shù)”。公布清單的目的并不是對(duì)目前正在實(shí)施的行政審批事項(xiàng)進(jìn)行任何確認(rèn)，而是為了接受社會(huì)監(jiān)督，并聽(tīng)取社會(huì)對(duì)取消和下放行政審批事項(xiàng)的意見(jiàn)。這表明了改革的開(kāi)放性和持續(xù)性，通過(guò)對(duì)行政相對(duì)人的接受程度和社會(huì)的認(rèn)可程度可以檢驗(yàn)行政許可是否達(dá)到預(yù)期效果。2015年10月，國(guó)務(wù)院進(jìn)一步公開(kāi)了各部門(mén)行政許可事項(xiàng)匯總清單，并逐項(xiàng)列明了服務(wù)指南、審批流程圖、承諾時(shí)限等內(nèi)容。征求意見(jiàn)的主要內(nèi)容和方向也從審批事項(xiàng)設(shè)置的合法性轉(zhuǎn)向了合理性。這一舉措表明，隨著簡(jiǎn)政放權(quán)的深入推進(jìn)，行政許可改革的重心已經(jīng)開(kāi)始由許可的數(shù)量向改革的質(zhì)量轉(zhuǎn)移，從“給群眾端菜”向“讓群眾點(diǎn)菜”轉(zhuǎn)變。通過(guò)必要性原則對(duì)行政審批改革進(jìn)行指導(dǎo)和規(guī)范必將成為現(xiàn)實(shí)。對(duì)正在實(shí)施的行政許可事項(xiàng)逐一進(jìn)行存廢必要性論證，將有一大批諸如經(jīng)營(yíng)郵政通信業(yè)務(wù)審批、仿印郵票圖案管理審批的許可事項(xiàng)被清理。

參考文獻(xiàn)：

［1］新華網(wǎng)2014年9月10日?qǐng)?bào)道“國(guó)務(wù)院審改辦：一年取消和下放7批共632項(xiàng)行政審批事項(xiàng)”。

［2］中央政府門(mén)戶網(wǎng)站（www.gov.cn）2015年10月10日?qǐng)?bào)道“國(guó)務(wù)院審改辦表示將推動(dòng)新一輪行政審批制度改革”。

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編輯：劉寧

中圖分類號(hào)：DF391

文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A

文章編號(hào)：2095-7238（2016）03-0052-04

DOI：10.3969/J.ISSN.2095-7238.2016.03.010

收稿日期：2016-02-10