□楊　開

(南京師范大學 法學院，江蘇 南京 210000)

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【法學研究】

論中止犯減免處罰的根據(jù)

□楊開

(南京師范大學 法學院，江蘇 南京 210000)

對中止犯減免處罰所根據(jù)的觀點如何，直接影響著中止犯的成立范圍。因此，就中止犯減免處罰的根據(jù)進行前提性研究有著重要意義。一方面，中止犯之所以減免處罰是因為行為人違法性或有責性的減少；另一方面，對于中止犯刑事政策的理解不能停留于表面。因此，對中止犯減免處罰的根據(jù)是以行為人違法性或有責性減少為內容的刑事政策說。

中止犯；減免處罰；根據(jù)；刑事政策說；法律說

根據(jù)我國《刑法》第22-24條的規(guī)定，“對于預備犯，可以比照既遂犯從輕、減輕或者免除處罰”；“對于未遂犯，可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰”；“對于中止犯，沒有造成損害的，應當免除處罰；造成損害的，應當減輕處罰?！毕噍^于未遂犯與預備犯，我國刑法對于中止犯作了更為寬大的處理，其依據(jù)是什么，學理上有不同的學說。本文試圖通過分析學理上的不同學說，探究減免處罰中止犯的根據(jù)，對認定中止犯的成立進行最基礎的思考。

一、比較對象

中止犯作為一種犯罪形態(tài)，學理上對中止犯減免處罰的根據(jù)的比較，在對象選擇上有兩種思路。第一種思路是將中止犯與既遂犯相比較，第二種思路是將中止犯與未遂犯、預備犯相比較。[1]針對第一種思路，筆者認為中止犯與既遂犯相比較，無論是在社會危害性還是在人身危險性方面都減少或消滅了，這似乎可以作為減免處罰中止犯的原因。但在筆者看來，這種觀點并未從根源上認識到中止犯減免處罰的根據(jù)，而只是停留在表面。無論是預備犯、未遂犯還是中止犯相較于既遂犯而言，法律上都對其處罰較輕；而中止犯相較于預備犯與未遂犯處罰較輕。因此，研究中止犯減免處罰根據(jù)，最恰當?shù)谋容^對象應該是預備犯與未遂犯。因此，筆者認為中止犯減免處罰的根據(jù)的比較對象應是預備犯與未遂犯。

二、減免的根據(jù)

(一)學理上的觀點

學理上對于中止犯減免處罰的根據(jù)有不同的學說，大體上可以分為“刑事政策說”、“法律說”與“并合說”。

1.法律說

法律說可以分為違法減少說、責任減少說和違法及責任減少說。日本學者西田典之認為“違法及責任減少說只是基于違法減少這一認識的責任減少，與違法減少說實質上并無不同。”[2]因此，筆者將著重討論違法減少說與責任減少說。

2.違法減少說

違法減少說認為，中止犯罪的行為人其違法性減少，因而減免對其的處罰。違法減少說主張把故意作為違法性要素，在此前提下，認為事后的中止行為變更了違法性的評價。[3]理論上對于將故意作為違法性要素還是有責性要素還存在爭議。對此，日本學者曾根威彥認為“無論是行為人自己實施中止行為，還是由第三者阻止結果的發(fā)生，在一旦發(fā)生的危險走向減少這一點并無不同?！盵4]

3.責任減少說

責任減少說認為，中止犯減免處罰的根據(jù)在于其責任的減輕。責任減少說內部比較復雜，主觀主義認為：中止犯比起未遂犯來，行為人的反社會性和性格危險性要小，所以責任要小。道義責任論認為，既然行為人選擇放棄犯罪，就說明非難可能性降低。規(guī)范責任論則強調：實施犯罪的決意屬于責任要素，事后撤回其決定，使得非難可能性降低。[3]盡管責任減少說內部存在分歧，但一致認為行為人的責任減少或非難可能性減小。但是，由于我國并未對中止犯的動機做出要求，因此對于不是出于悔悟、憐憫等動機而中止犯罪的行為人來說，仍有成立中止犯的可能。但在責任減少說看來，行為人的非難可能性并沒有降低。

4.刑事政策說

該說認為，對中止犯減免處罰是刑事政策的需要。關于刑事政策說，內部又有不同的分類標準。*如張明楷認為，刑事政策說分為一般預防政策說和特殊預防政策說。參見張明楷.刑法學[M].北京:法律出版社，2011:337。如程紅認為，刑事政策說分為“黃金橋”理論、恩典褒賞說、刑罰目的說以及責任履行說。參見程紅.中止犯基本問題研究[M].北京:中國人民公安大學出版社，2012:26-27。筆者認為，刑事政策說可以進一步分為一般預防的刑事政策說和特殊預防的刑事政策說。一般預防的刑事政策說最為著名的論述便是德國學者李斯特的見解。他認為犯罪中止為行為人架起了一座“黃金橋”。特殊預防政策說認為，對中止犯減免處罰是因為其人身危險性降低或消滅，所以基于刑事政策上的考慮而相應地減輕或免除處罰。筆者不贊成將刑事政策說分為“黃金橋”理論、恩典褒賞說、刑罰目的說以及責任履行說的觀點。主要有以下兩點理由：第一，無論是基于一般預防的刑事政策的考慮還是基于特殊預防的刑事政策的考慮都可以看作是對于行為人中止犯罪的一種獎勵與褒賞。因此將恩典褒賞說作為刑事政策說的一種并不合適。正如日本學者西田典之所說：“為了獎勵這種中止行為，刑法向行為人顯示了‘只要終止，便對未遂犯之刑予以必要性地減輕或免除’這種恩典。因而該觀點又稱為褒獎說?！盵2]281第二，刑罰目的說將中止犯的立法理由求之于刑罰目的的消滅，即在行為人中止犯罪的場合，立法者視之為所意圖的刑罰目的得以消滅，[5]但是這種觀點似乎與現(xiàn)實情況并不相符。因此，筆者認為將刑事政策說分為一般預防與特殊預防的刑事政策說更為合理。

自刑事政策說誕生之日起，就一直受到了人們的指責。德國學者耶賽克指出：“對于中止犯即便有不處罰的規(guī)定，但在決定性的瞬間卻并不能影響行為人的決定，更何況居民在很大程度上并不了解這樣的規(guī)定。法院實務表明，在中止犯的情形下，所有可能的動機均發(fā)揮不同程度的作用，但因考慮免除已經(jīng)實現(xiàn)的刑罰而中止犯罪的，則從來沒有過?！盵6]耶賽克也指出，若認為刑事政策說是中止犯減免處罰的唯一根據(jù)，則會產(chǎn)生兩個問題：第一，對于不知道該刑事政策的行為人是否同樣適用減免處罰的規(guī)定；第二，事實上，又有多少行為人是因為純粹意義上的刑事政策對于行為人的這種獎勵而中止犯罪。不可否認的是，對于第一個問題，如果對知道政策的行為人適用減免處罰的規(guī)定，而對不知的行為人則不適用，有違平等地適用刑法這一基本原則，背離了法律面前人人平等這一基本的法治觀念。至于第二個問題，刑事政策說的提出者似乎是以“人是理性動物”為前提的。但是設想一個行為人進行犯罪，在大多數(shù)情況下都是想將犯罪進行到底的。即使其中止犯罪，可能會有不同的原因，但絕不可能是純粹基于刑事政策上的考慮。也有學者指出，作為刑事政策說的起源國家的德國，對犯罪中止是不處罰的，因此，犯罪中止制度可以說是犯罪人改悔的“黃金之橋”。相反地，在我國，對于中止犯并不是不處罰，而僅僅是必須減輕或者免除處罰而已。因此，對于行為人而言，犯罪中止是犯罪人迷途知返的“銀橋或者銅橋”而已。[7]

(二)筆者的觀點

筆者認為，對于刑事政策說的理解不能停留于表面，而應深入其中，探究在刑事政策上減免對中止犯的處罰背后的原因在于什么。我國學者李立眾認為“立法者之所以能夠采取這一刑事政策，是以行為人客觀上消滅了既遂危險(違法性減少)、主觀上出于本人意愿(有責性減少)為事實基礎的。”[1]刑事政策上對于中止犯作出寬大處理是因為行為人違法性減少或有責性減少或違法性與有責性減少。如此看來，在這個意義上的刑事政策說與并合說*并合說包括違法責任減少說、刑事政策說和違法責任減少說、刑事政策說和違法減少說、刑事政策說和責任減少說。在這里筆者指的并合說是最廣意義上的并合說，即刑事政策說和違法責任減少說。的不同在于，刑事政策說是否可以作為單一的中止犯減免處罰的根據(jù)。在筆者看來，并不存在行為人違法性與有責性都沒有減少，僅根據(jù)刑事政策而減免處罰的情形。因為在這種情況下，行為人并不能成立中止犯，也就不能減免對其的處罰。

因此，無論行為人是否知道對中止犯減免處罰的刑事政策，還是行為人是否出于刑事政策而中止犯罪，都不影響在成立中止犯的情況下對行為人減免處罰。

犯罪中止分為沒有造成損害的中止與造成損害的中止。結合上文對犯罪中止比較對象的分析，筆者認為可以有四種比較的可能：造成損害的中止與預備、造成損害的中止與未遂、沒有造成損害的中止與預備和沒有造成損害的中止與未遂。由于預備與未遂的區(qū)分標準為著手，而著手意味著行為人對法益造成了現(xiàn)實緊迫的危險。因此在預備的情況下，行為人并沒有對法益造成現(xiàn)實緊迫的危險。另一方面，未遂可以分為造成一定侵害結果的未遂與未造成侵害結果的未遂。所以在上述四種情況中，造成損害的中止與預備兩者之間進行比較來說明中止犯減免處罰的根據(jù)是最有意義的。因為在犯罪預備的情況下，行為人沒有著手，即沒有對法益造成現(xiàn)實緊迫的危險；而造成損害的中止的情況下，行為人已經(jīng)著手且造成一定損害。根據(jù)法律的規(guī)定，對于預備犯可以比照既遂犯從輕、減輕或免除處罰，那么在對預備犯比照既遂犯從輕處罰(假設行為人觸犯的罪名只有一個量刑幅度)，而中止犯應當減輕處罰的場合更具有比較的意義。在筆者看來，在這種情況下對于中止犯的處罰輕于預備犯的原因在于：第一，行為人的違法性減少；第二，行為人的有責性減少。

1.中止犯的違法性

筆者贊成從達成既遂的蓋然性的角度來論證中止犯的違法性輕于預備犯的觀點。我國學者王昭武認為：“預備犯之所以未能進一步發(fā)展至試行階段乃至既遂，完全是因‘意志以外的原因’而被‘偶然地’阻止。[4]換言之，行為人從犯罪預備發(fā)展到犯罪既遂的蓋然性高于犯罪中止。雖然在這種情況下，中止犯造成了損害的結果，但損害不會繼續(xù)擴大至既遂的程度，只是停留在這一階段而沒有向前發(fā)展的可能性。相較而言，預備犯盡管沒有著手，但其向既遂發(fā)展仍存在可能，因為其是被打斷的，而不是自愿的。因此，從蓋然性的角度來看，中止的違法性少于預備的違法性。不難想象，會有人提出這樣的反駁：造成損害的中止畢竟對法益造成了現(xiàn)實的損害，而預備卻連對法益現(xiàn)實緊迫的危險都沒有，所以在這種情況下，預備的違法性少于中止的違法性。筆者認為，如果是從現(xiàn)實對法益的侵害的角度來看，上述觀點會是有力的反駁，但是在這里要明確兩點：第一，筆者這里討論的場合是最極端的情況，對于預備犯完全有可能比照既遂犯減輕處罰或免除處罰。第二，從蓋然性的角度來思考這一問題為我們提供了一種思路，但中止犯減免處罰的根據(jù)并不僅僅是在于其違法性，還在于其有責性。

2.中止犯的有責性

這里所說的有責性是從行為人特殊預防的角度去考慮行為人的人身危險性減小。張明楷指出“這里所稱的非難程度減少或責任減少，并不是指行為人對已經(jīng)造成的違法事實的責任減少(這種責任是不可能減少的)，只是意味著對行為人的特殊預防的必要性的減少。”[8]同樣，會有人提出這樣的反駁：倘若行為人并不是出于“金盆洗手”的原因中止犯罪，那么行為人的特殊預防的必要性并沒有減少。筆者認為，雖然從一個長時間觀察行為人的角度來看，行為人的人身危險性仍然存在，特殊預防的必要性并沒有減少；但若僅僅從該次特定犯罪的角度來看，行為人的人身危險性減小，其特殊預防的必要性減弱。在犯罪預備與造成損害的犯罪中止的場合，成立犯罪預備的行為人的人身危險性明顯大于犯罪中止的行為人的人身危險性。

因此，中止犯減免處罰的根據(jù)在于行為人的違法性與有責性的減少。另一方面，筆者認為，若探究刑事政策說的根源就會發(fā)現(xiàn)，制定對中止犯減免處罰的刑事政策正是因為行為人違法性與有責性的減少。因此以行為人違法性或有責性減少為基礎的刑事政策說與違法責任減少的并合說并無本質區(qū)別。正如張明楷所說：“違法性減少說與責任減少說，都直接左右犯罪中止的具體成立條件；政策說或許難以直接左右犯罪中止的具體成立條件，但有利于從宏觀上放寬犯罪中止的認定”。[8]事實上刑事政策說與法律說兩者并不是非此即彼的對立關系。政策說是法律說的基礎，法律說是政策說的具體體現(xiàn)與補強。[4]

三、結語

中止犯的成立與否對行為人來說具有重要意義，因為決定著是否對其適用減免處罰的規(guī)定。而探討中止犯減免處罰的根據(jù)，有利于更好地認定中止犯的成立。因此，筆者探析中止犯減免處罰的根據(jù)，對中止犯的成立作最基礎的思考。中止犯減免處罰可以說是我國的一項刑事政策。我國之所以制定這一刑事政策正是基于行為人違法性或有責性的減少。因此，筆者主張以違法性或有責性減少為內容的刑事政策說為我國對中止犯減免處罰的根據(jù)。

[1]李立眾.中止犯減免處罰根據(jù)及其意義[J].法學研究,2008(4):126-143.

[2]西田典之.日本刑法總論[M].2版.王昭武,劉明祥,譯.北京:法律出版社，2013：282.

[3]周光權.刑法總論[M].北京:中國人民大學出版社，2011：196.

[4]王昭武.論中止犯的性質及其對成立要件的制約[J].清華法學,2013(5):71-85.

[5]程紅.中止犯基本問題研究[M].北京:中國人民公安大學出版社，2012：35.

[6]漢斯·海因里?！ひ惪?托馬斯·魏根特.德國刑法教科書(總論)[M].徐久生，譯.北京:中國法制出版社，2001：644.

[7]黎宏.刑法學[M].北京：法律出版社，2012：252.

[8]張明楷.刑法學[M].4版.北京:法律出版社，2011：338.

(責任編輯：王戰(zhàn)軍)

Foundation for Free of Punishment to the Discontinued Crime

YANG Kai

(School of Law，Nanjing Normal University，Nanjing 210000，China)

How the ideas that the punishment to the discontinued crime could be reduced affect the establishment scope of the discontinued crime directly? So it is important to do premise research on free of punishment to the discontinued crime. On one hand, Free of punishment to the discontinued crime is because of the reduction of doer’s illegality and liability. On the other hand, the understanding to the criminal policy on discontinued crime can not be apparent. So the foundation for free of punishment to the discontinued crime is the statement in criminal policy that the reduction of illegality and liability is the content of it.

discontinued crime; free of punishment; foundation; statement in criminal policy; statement in law

2015-11-11

楊開(1991-)，女，江蘇武進人，南京師范大學法學院法學碩士。

D924.13

A

1671-685X(2016)01-0022-04