□羅艾筠

(山西金融職業(yè)學院，山西 太原 030008)

?

【法學研究】

簡析金融領(lǐng)域職務(wù)犯罪中數(shù)罪的認定
——基于犯罪罪數(shù)本質(zhì)

□羅艾筠

(山西金融職業(yè)學院，山西 太原 030008)

金融領(lǐng)域職務(wù)犯罪有著犯罪的手段隱蔽性、主體多元性、行為復(fù)雜性、智能化作案傾向性、危害后果嚴重性等特點，使得金融職務(wù)犯罪涉及到的刑事法律關(guān)系的明確和認定更為復(fù)雜。本文通過對金融領(lǐng)域職務(wù)犯罪是同種數(shù)罪還是異種數(shù)罪的分析，從犯罪罪數(shù)的本質(zhì)出發(fā)，結(jié)合刑法理論和實踐進一步厘清對金融職務(wù)犯罪的準確定罪和量刑的問題，以預(yù)防金融風險、防止金融從業(yè)者犯罪，保證金融功能的公平和有序運轉(zhuǎn)。

金融職務(wù)犯罪；同種數(shù)罪；異種數(shù)罪；數(shù)罪并罰

職務(wù)犯罪不是一個純粹的法律概念，而是法律研究者對與職務(wù)有關(guān)的犯罪的一種概稱。金融領(lǐng)域的職務(wù)犯罪是金融機構(gòu)工作人員，包括銀行業(yè)金融機構(gòu)以及其他非銀行業(yè)金融機構(gòu)工作人員在履行職務(wù)的過程中，利用職務(wù)上的便利，或者濫用職權(quán)，或者不正確履行職權(quán)要求，所實施的違背職責的依照刑法之規(guī)定應(yīng)當受到刑罰處罰的行為。

罪數(shù)，是指一人所犯之罪的數(shù)量，對于罪數(shù)的認定和判斷是確定犯罪行為是一罪還是數(shù)罪。金融領(lǐng)域職務(wù)犯罪的罪數(shù)是指犯罪行為人危害刑法中所確認的金融管理秩序行為所構(gòu)成犯罪的單、復(fù)，[1]這里的單、復(fù)就是一罪還是數(shù)罪。在罪數(shù)理論上，學術(shù)界多以“犯罪構(gòu)成”為標準，行為符合一個犯罪構(gòu)成的就是一罪，符合數(shù)個犯罪構(gòu)成的就是數(shù)罪。

一、區(qū)分金融領(lǐng)域職務(wù)犯罪一罪與數(shù)罪的意義

金融領(lǐng)域職務(wù)犯罪有著犯罪的手段隱蔽性、犯罪行為和方式相對集中性、行為復(fù)雜性、智能化作案傾向性、危害后果嚴重性等特點，其犯罪行為既違反刑法又違反國家的金融法律和法規(guī)。

從犯罪的手段上看，與刑法中所規(guī)定的其他侵害財產(chǎn)類犯罪不同的是，金融領(lǐng)域職務(wù)犯罪是金融領(lǐng)域的職務(wù)人員利用職務(wù)之便利，在其單位內(nèi)部實施的犯罪行為，其犯罪行為的侵害對象一般并不直接表現(xiàn)為公民的個人利益，而是屬于國家或金融企業(yè)的財產(chǎn)。局外人由于對其職務(wù)內(nèi)幕不易了解，也不易與其發(fā)生直接的利益沖突，故很難被察覺和揭露。[2]從犯罪的行為和方式上看，金融領(lǐng)域職務(wù)犯罪行為多表現(xiàn)為貪污、挪用公款、侵占財產(chǎn)、受賄等，其表現(xiàn)形式多為行為人在其金融領(lǐng)域職務(wù)活動中利用其職務(wù)之便利條件，挪用、侵占資金或者收受和索取他人財物。從犯罪行為的復(fù)雜化和智能化上看，行為人具備豐富的金融方面的知識，通曉與金融行業(yè)有關(guān)的計算機網(wǎng)絡(luò)知識，在違法行為中，除了利用金融知識外，還充分利用現(xiàn)代科學技術(shù)和高科技手段實施犯罪行為。隨著金融業(yè)業(yè)務(wù)活動向國際化、多元化和混業(yè)化領(lǐng)域的快速發(fā)展，還出現(xiàn)了利用現(xiàn)代先進印刷、復(fù)印設(shè)備、電子計算機等實施金融犯罪，[3]還有一些行為人會利用國內(nèi)聯(lián)行業(yè)務(wù)、國際信貸結(jié)算業(yè)務(wù)等實施金融違法犯罪活動，其復(fù)雜性往往高于一般的財產(chǎn)類刑事犯罪。

罪數(shù)的探討和研究是犯罪論的基本理論問題之一。正確區(qū)分一罪和數(shù)罪，具有非常重要的意義。第一，有利于準確定罪。準確定罪的含義在于準確地認定其行為是否構(gòu)成犯罪，是構(gòu)成此罪還是彼罪。除此之外，還包括準確地認定其行為的構(gòu)成是一罪還是數(shù)罪；第二，有利于適當量刑。適當量刑，即根據(jù)行為人的行為表現(xiàn)、行為后果、社會影響等因素，克服量刑過程中自由裁量權(quán)的隨意性,保證判決結(jié)果的適當和均衡。根據(jù)刑罰以犯罪為前提的法律理論，刑罰與犯罪相適應(yīng)的原則，適用一罪只能一罰，數(shù)罪應(yīng)當并罰；第三，有利于體現(xiàn)刑法的嚴肅性和權(quán)威性，表達正義的社會理念，恢復(fù)正常的社會金融秩序。對犯一罪的人與對犯數(shù)罪的人在處罰上進行區(qū)別，能實現(xiàn)遏制金融職務(wù)犯罪的目的，防止金融職務(wù)犯罪行為給金融秩序造成的危害與犯罪行為人因犯罪所受的懲罰明顯失衡，保證實現(xiàn)刑罰預(yù)防犯罪的目的。

二、金融領(lǐng)域職務(wù)犯罪罪數(shù)問題的本質(zhì)

金融職務(wù)犯罪突出的特點就是一案中涉及多罪，各種犯罪行為相互牽連和交織在一起。比如，某信用社信貸管理人員，利用職務(wù)之便利，違反貸款審批程序，偽造貸款人資信證明，發(fā)放貸款，因此獲取了數(shù)額較大的“手續(xù)費”，從而給信用社造成巨額貸款無法收回。在本案中，涉及到幾個行為，幾個結(jié)果？是數(shù)罪還是數(shù)行為的一罪？這是金融職務(wù)犯罪中的常見現(xiàn)象。

金融業(yè)的行業(yè)特點，使得金融職務(wù)犯罪涉及到的刑事法律關(guān)系的明確和認定更為復(fù)雜。例如，連續(xù)挪用公款的行為中，每次挪用都構(gòu)成獨立的罪名時，應(yīng)認定是一罪還是數(shù)罪？挪用公款后，私自放貸收取“利息”，涉及到幾個罪？一個案件中可能有數(shù)罪關(guān)系、連續(xù)關(guān)系，也可能有牽連關(guān)系、競合關(guān)系、吸收關(guān)系等。

從罪數(shù)的角度看，可以把犯罪分為三類：一是單純的一罪，如貪污罪；二是實際的數(shù)罪，如一個案件中一個挪用公款罪和一個受賄罪；三是形似數(shù)罪的一罪，如一個案件中的偽造有價證券罪和貪污罪相牽連。顯然，這三種犯罪所對應(yīng)的刑事責任不同。僅僅從罪數(shù)上考慮，單純一罪的刑罰較輕，實際數(shù)罪的刑罰較重，形似數(shù)罪的一罪的刑罰原則上不應(yīng)重于或等于實際數(shù)罪的刑罰，但又與單純的一罪有區(qū)別。所以罪數(shù)的認定的最直接的邏輯結(jié)果，就是刑罰輕重的不同。

罪數(shù)不僅僅是量的概念，任何量都是一定質(zhì)的量，罪數(shù)本質(zhì)上就是犯罪論的問題。如果對相似、相關(guān)、相近的各種犯罪構(gòu)成缺乏準確的把握，就無法確定是一罪還是數(shù)罪。例如，金融工作人員利用職務(wù)之便，虛構(gòu)事實掩蓋真相，騙取公共財產(chǎn)的行為，是貪污一罪還是詐騙一罪，或者是貪污與詐騙兩罪？類似犯罪是金融職務(wù)犯罪中的常見問題，而解決這個問題的根本就是依法對犯罪行為的性質(zhì)做出準確的界定。

三、金融職務(wù)領(lǐng)域犯罪的數(shù)罪的認定

對于數(shù)罪的標準，在刑法理論上存在“法益說”、“犯意說”、“行為說”和“犯罪構(gòu)成要件說”等，[4]在刑法學界，多采用“構(gòu)成要件說”。

以“構(gòu)成要件說”的理論為依據(jù)，分析數(shù)罪的構(gòu)成有兩種情況，即同種數(shù)罪和異種數(shù)罪。

(一)金融職務(wù)犯罪的同種罪數(shù)

同種數(shù)罪表現(xiàn)為行為人有數(shù)個犯意，實施了數(shù)個行為，但觸犯的是刑法規(guī)定中的同一個罪名，符合同一犯罪構(gòu)成的要件，因此而形成的數(shù)罪。

在金融職務(wù)違法犯罪中，常見的表現(xiàn)是由數(shù)個貪污罪，或者數(shù)個賄賂罪，或者數(shù)個挪用財產(chǎn)罪，或數(shù)個偽造金融票證罪，或者數(shù)個金融詐騙罪等構(gòu)成的同種數(shù)罪。但是，同種數(shù)罪與連續(xù)犯罪都是先后觸犯同一罪名，實踐中處理原則也不相同。連續(xù)犯的數(shù)次行為之間具有一定的連貫性，而同種數(shù)罪在刑法中并不要求這種連貫性，先后兩個犯罪行為即使相隔很長時間，只要沒有超出時效期間，都是同種數(shù)罪。而對于連續(xù)犯的成立，存在是否要求行為都構(gòu)成獨立的犯罪的爭議，在同種數(shù)罪的概念中則排除了這一爭論。

在實踐中，同種數(shù)罪存在著三種情況：一是判決宣告之前一人犯同種數(shù)罪；二是刑罰執(zhí)行完畢之前發(fā)現(xiàn)有漏罪與已判決的犯罪組成同種犯罪；三是刑罰執(zhí)行完畢以前又犯與所判決的犯罪組成同種犯罪，金融領(lǐng)域職務(wù)犯罪也不例外。

針對上述的第一種情況，判決宣告以前一行為人犯同種數(shù)罪的，是否適用并罰原則，就成為需要探討的問題。例如，行為人兩次犯金融詐騙罪，對此是以一個金融詐騙罪論處，還是以兩個金融詐騙罪實行并罰？按一罪處罰的觀點認為，對同種數(shù)罪一律不應(yīng)并罰，應(yīng)當作為一罪的從重情節(jié)或加重情節(jié)處罰。按同種數(shù)罪應(yīng)當并罰的觀點認為，對同種數(shù)罪應(yīng)當一律實行并罰。還有一種折中觀點認為，以一罰作為基本處罰方法，以并罰作為補充方法。[5]但這種觀點并沒有明確提出適用一罰與并罰的明確標準，從原則角度看，對同種數(shù)罪應(yīng)當適用并罰原則；從結(jié)局角度看，對判決宣告以前一行為人犯同種數(shù)罪的，既可以采取并罰，也可以以一罪論處。但與此同時，應(yīng)當明確區(qū)分適用并罰和以一罪論處的基本原則與明確標準。[6]

針對上述第二種情形，當同種數(shù)罪是由刑罰執(zhí)行中新發(fā)現(xiàn)的，實施于判決前的漏罪與已經(jīng)判決的犯罪組成時，應(yīng)當實行數(shù)罪并罰。例如，某商業(yè)銀行的一名會計主管人員，利用職務(wù)之便利，貪污了三筆公款。當?shù)谌P貪污案發(fā)時，行為人向辦案人員隱瞞了第一筆貪污違法犯罪情形。法院對兩筆貪污做出了判決，沒有適用數(shù)罪并罰，但在其服刑期間，司法機關(guān)發(fā)現(xiàn)了該犯罪行為人的第一筆貪污犯罪，此時，將新發(fā)現(xiàn)的漏罪，即第一筆貪污與原罪行實行數(shù)罪并罰。

針對上述的第三種情況，雖然犯罪行為人所犯新罪與已經(jīng)判決的犯罪屬同種數(shù)罪，但也應(yīng)當進行數(shù)罪并罰。一方面，前一判決屬于合法有效的判決，不應(yīng)當對前一判決進行變更再合并處罰新罪；另一方面，必須對行為人所犯同種新罪進行定罪量刑，因此，應(yīng)當實行數(shù)罪并罰。

同種數(shù)罪的數(shù)額計算，實行累加。但應(yīng)當指出的是，相加的各次犯罪的金額，都應(yīng)是構(gòu)成獨立犯罪所要求的金額，否則，就不是數(shù)罪，而是連續(xù)犯或徐行犯的問題。但是，在金融職務(wù)領(lǐng)域犯罪中，由多次挪用公款罪構(gòu)成的同種數(shù)罪，其數(shù)額計算原則不應(yīng)當簡單地累加。

(二)金融職務(wù)犯罪的異種數(shù)罪的認定

金融職務(wù)犯罪中的異種數(shù)罪是行為人出于數(shù)個犯意，在不同場合實施了數(shù)個犯罪行為，侵犯了數(shù)個刑法所保護的客體，觸犯了數(shù)個不同的罪名，符合數(shù)個犯罪的構(gòu)成要件所形成的數(shù)罪。異種數(shù)罪是實際的數(shù)罪，其表現(xiàn)為以下幾個方面的形態(tài)。

1.由貪污罪和受賄罪構(gòu)成的罪數(shù)。例如，某商業(yè)銀行會計為其朋友偷開空頭限額結(jié)算憑證，金額為120萬元。為掩蓋其違法行為，又指使他人從另一營業(yè)所轉(zhuǎn)來一份130元的限額結(jié)算憑證事先在“拾”和“元”之間留出空隙，填上“萬”字變成萬元，企圖補上120萬元的空頭，為此其朋友向其實施了賄賂。

在本案中，行為人實施的違法犯罪行為涉及到：貪污、受賄、偽造有價證券、詐騙。但縱觀本案，不難發(fā)現(xiàn)，在本案中行為人盡管偽造了有價證券騙取銀行款項，但其這種偽造詐騙行為都是基于行為人利用職務(wù)之便利所實施的，偽造與貪污之間有明顯的牽連關(guān)系，因而只認定為貪污罪；而對其受賄行為，與貪污行為之間是出于兩個故意，實施的兩個行為，分別觸犯了兩個罪名，不具有牽連性，因而是數(shù)罪關(guān)系。

2.由貪污罪和挪用公款罪構(gòu)成的數(shù)罪。例如，某商業(yè)銀行的工作人員利用職務(wù)的便利條件，為其親屬生意往來提供資金，在違反職務(wù)原則和信貸工作制度所要求的程序下，給其親屬開出了30萬元的信匯，由其親屬持該憑證到銀行辦理了支票。事隔6個月之后，為了堵上庫款的虧空，行為人利用自己的關(guān)系從另外一家信用社貸款20萬元歸還了一部分款項，又以本行三個開戶單位的名義，偽造庫款10萬元，銷平了總賬。導(dǎo)致行為人所在的商業(yè)銀行實際損失10萬元。在本案中，前一筆20萬元構(gòu)成挪用公款罪，而后一筆10萬元則構(gòu)成貪污罪。行為人利用職務(wù)之便利條件，在其行為的過程中，表現(xiàn)為兩種犯罪的獨立形態(tài)，犯罪行為的獨立存在，犯罪手段和犯罪目的之間沒有牽連關(guān)系。

3.由受賄罪和挪用罪構(gòu)成的數(shù)罪。例如，某商業(yè)銀行工作人員利用職務(wù)之便利條件，與銀行外部人員合謀，從某客戶結(jié)算賬戶中劃出100萬元，以曲線放貸的方式，借給其朋友用于經(jīng)商，以此收取好處費10萬元。

本案中，有一種觀點認為行為人挪用公款行為是獲取賄賂的手段，并以此為依據(jù)，認定為受賄罪的牽連犯。其實不然，本案中的行為人挪用公款后可以拿去換取賄賂，也可以用來進行其他的活動；為了獲取賄賂，可以通過挪用公款的行為來實現(xiàn)，也可以通過其他行為來實現(xiàn)。前后兩個行為之間不具有直接的因果關(guān)系。因此，具體到本案中，應(yīng)視為挪用公款罪和受賄罪異種數(shù)罪，適用數(shù)罪并罰。

4.由受賄罪和詐騙罪構(gòu)成的數(shù)罪。例如，某銀行工作人員接受他人賄賂后，向銀行有關(guān)主管人員提供虛假的資信證明，幫助他人騙取銀行的保函，為他人騙取企業(yè)物資提供了條件。這里，行為人對銀行保函被騙和企業(yè)物資被騙的結(jié)果不存在過失，而是出于故意，也可以認定為持放任的故意，因而本案不是因受賄的結(jié)果而加重處罰，受賄本身就已經(jīng)屬于獨立目的的行為，不以是否進一步騙取保函為轉(zhuǎn)移，因而符合受賄和詐騙兩個獨立的犯罪構(gòu)成，是數(shù)罪關(guān)系，不是牽連關(guān)系。

四、結(jié)語

市場經(jīng)濟是法制經(jīng)濟，市場經(jīng)濟的正常運轉(zhuǎn)、效率、公平都需要法制來加以維護和規(guī)范。金融領(lǐng)域犯罪造成金融機構(gòu)及其客戶資金的大量流失、被非法侵吞，已經(jīng)嚴重影響到社會資源的公平分配和有效利用。尤其是金融領(lǐng)域職務(wù)犯罪，會嚴重擾亂市場經(jīng)濟秩序和破壞市場經(jīng)濟的公平原則，給金融秩序造成巨大的影響和破壞，同時可能會引發(fā)巨大的信用危機和帶來金融風險。因此，準確把握金融領(lǐng)域職務(wù)犯罪的法律規(guī)范，厘清金融領(lǐng)域職務(wù)犯罪的本質(zhì)和特征以及一般規(guī)律，對防止金融風險、防止金融從業(yè)者的職務(wù)犯罪，保證金融功能的公平和有序運轉(zhuǎn)，對金融領(lǐng)域從業(yè)人員合法行使其職責和權(quán)利都具有極為重要的現(xiàn)實和法律意義。

[1]林亞剛.金融犯罪罪數(shù)形態(tài)的探討[J].法商研究，2000(4).

[2]歷立根.金融領(lǐng)域職務(wù)犯罪成因及防治[J].現(xiàn)代金融，2014(5).

[3]肖杰，余婕.淺淡金融犯罪的特點、原因及對策[J/OL].(2004-03-04)[2015-09-12].http://www.chinacourt.org/article/detail/2004/03/id/107017.shtml.

[4]盧松.金融領(lǐng)域犯罪問題研究[M].北京：經(jīng)濟管理出版社，2000：78.

[5]高銘暄.刑法專論：上編[M].北京：高等教育出版社，2002：630.

[6]張明楷.論同種數(shù)罪的并罰[J].法學，2011(1).

(責任編輯：王戰(zhàn)軍)

Brief Analysis on the Identification of Multiple Crimes by Taking Advantage of Duty in Financial Field——based on the nature of crime quantity

LUO Ai-jun

(Shanxi Professional College of Finance，Taiyuan 030008，China)

Crimes by taking advantage of duty in financial field are characteristic in hidden method, multiple subjects, complex behaviors intelligent inclination and serious harm, which makes it difficult to define and identify the criminal legal relation involved in financial crimes by taking advantage of duty. By analyzing whether the crime by taking advantage of duty in financial field is homogeneous multiple crime or heterogeneous multiple crime, the paper started from the nature of crime quantity, cleared the issues of accurate condemnation and penalty measurement on the crimes by taking advantage of duty in financial field combined with criminal law theory and practice to prevent financial risks and crimes by financial practitioner and assure the financial function to be operated fairly and orderly.

financial crime by taking advantage of duty; homogeneous multiple crime; heterogeneous multiple crime; combined penalty for multiple crimes

2015-10-12

山西省社科聯(lián)2015至2016年度重點課題研究項目(SSKLZDKT2015094)

羅艾筠(1965-)，女，重慶人，山西金融職業(yè)學院副教授，研究方向為金融法。

DF438

A

1671-685X(2016)01-0032-04