魏康

（華東政法大學(xué)法律學(xué)院，上海200063）

“虐待被監(jiān)護、看護人罪”司法認定的規(guī)范化研究

魏康

（華東政法大學(xué)法律學(xué)院，上海200063）

《刑法修正案（九）》新增了“虐待被監(jiān)護、看護人罪”，將我國憲法對于弱勢群體的保障具現(xiàn)化，符合刑事立法對于弱勢群體加強保護的立法趨勢，有效彌補了社會上廣泛發(fā)生的非家庭成員之間的虐待行為。雖然法條中沒有明文指出，但是從條文之間的內(nèi)在邏輯，以及虐待被監(jiān)護、看護人罪和虐待罪有著親情因素考量的不同，其犯罪主體范圍應(yīng)排除“共同生活的家庭成員”，類似的“情節(jié)惡劣”的行為定性也宜比虐待罪的認定更加嚴厲。可以參照虐待罪的認定標(biāo)準，但應(yīng)考慮到公眾對于一般社會的監(jiān)護、看護的認同度普遍低于親情之間的生活關(guān)系，宜適度放寬認定標(biāo)準，以達到對虐待被監(jiān)護、看護人罪從嚴規(guī)制的效果，主要體現(xiàn)在持續(xù)時間和造成身體和精神損傷的程度標(biāo)準應(yīng)當(dāng)予以適度降低。對于未成年人、老人、患病的人和殘疾人的標(biāo)準來說，出于對被害人的有效保護宜采取較為寬松的認定標(biāo)準，并且注意在條文中用“等”作了一個概括性的規(guī)定，因此應(yīng)當(dāng)認定本罪的犯罪對象包括但不限于上述四種類型，而是延伸至所有受監(jiān)護、看護但是部分或者全部喪失生活能力的人。從而可以有效規(guī)制隨著社會形態(tài)和社會關(guān)系的轉(zhuǎn)變，而出現(xiàn)新的嚴重危害社會穩(wěn)定性的虐待行為，在避免出現(xiàn)處罰漏洞的基礎(chǔ)上保持刑法的穩(wěn)定性。

虐待被監(jiān)護、看護人罪；立法肯定；主體認定；犯罪對象；情節(jié)惡劣；司法解釋

DOl:10.11965/xbew20160608

一、問題提出

刑法由于其懲罰措施殘酷性，定位上成為了其他部門法律的保障法。在其他部門法律不足以有效遏制一種危害社會現(xiàn)象的發(fā)生時，便需要刑法的有效介入。因此，刑事立法的過程既要保持著謙遜的態(tài)度，又要時刻與社會實際相結(jié)合。在一種危害特定群體的社會現(xiàn)象頻發(fā)，其他法律由于懲戒措施的局限性無法有效規(guī)制，而且通過刑法解釋亦不能合理將其納入刑法規(guī)制范圍之時，便會出現(xiàn)要么在刑法罪刑法定的鐵則之下出現(xiàn)處罰漏洞而有損刑法權(quán)威，要么利用解釋強行擴大刑法處罰范圍以維護刑法的權(quán)威，而違背了罪刑法定的基本原則。為了有效協(xié)調(diào)二者之間的矛盾，就需要考慮通過刑事立法來加以有效解決。

近年來我國發(fā)生的非家庭成員之間的虐待案件越來越多，尤以幼兒園、養(yǎng)老院、醫(yī)院工作人員等虐待被監(jiān)護、看護的兒童、老人、病人的現(xiàn)象最為顯著。然而《刑法修正案（九）》（以下簡稱《刑修九》）出臺之前我國刑法對于尚未達到輕傷以上后果虐待行為的規(guī)制僅有260條的虐待罪，將主體限定在了家庭成員之間。對于其間頻發(fā)的非家庭成員之間情節(jié)惡劣的虐待行為并不能有效規(guī)制，盡管有學(xué)者提出可以“尋釁滋事罪”或者“侮辱罪”處罰，但是尋釁滋事罪強調(diào)行為人行為具有出于尋求精神刺激的隨意性，對公共秩序的破壞。侮辱罪要求公然實施的對他人人格、名譽損害的行為，是自訴案件。而對于發(fā)生在封閉場所之內(nèi)的輕傷以下的虐待行為，如幼兒園、養(yǎng)老院等，無論是公共秩序的要求亦或者公然性的要求都不能滿足，顯然不符合兩罪的構(gòu)成要件。如果出于個體正義的考慮，強行用刑法進行規(guī)制，則無異于在刑法罪刑法定鐵則之下開了一個缺口，反而為日后司法認定的恣意性提供了先例。

誠如事物的發(fā)展總是前進性和曲折性的統(tǒng)一，刑事立法也不是一開始就十全十美的，而且社會現(xiàn)實日新月異，我國采用了刑法修正案的形式不斷加以完善。為了對于這種非家庭成員之間情節(jié)惡劣的虐待行為進行有效的刑法規(guī)制，《刑修九》第19條直接規(guī)定：“對未成年人、老年人、患病的人、殘疾人等負有監(jiān)護、看護職責(zé)的人虐待被監(jiān)護、看護的人，情節(jié)惡劣的，處三年以下有期徒刑或者拘役”。這一規(guī)定是否必要？是否為法律向社會輿論的妥協(xié)？以及雖然這一規(guī)定于一般人而言并沒模糊不清而讓人無以為是，但是沒有相關(guān)司法先例①的發(fā)生以及司法解釋的出臺，對于“未成年人、老年人、患病的人、殘疾人”的有效認定應(yīng)該采用哪種標(biāo)準？對于“監(jiān)護、看護職責(zé)”應(yīng)當(dāng)如何有效界定？對于“情節(jié)惡劣”如何規(guī)范化理解，以及和虐待罪的量刑均衡等司法認定的問題，無論是一般的刑法學(xué)習(xí)者亦或受持法槌的判案法官都要進行填充式的理解，進而明確立法的必要性與合理性，厘清相應(yīng)認定問題，這也是刑法明確性原則得以貫徹，法條得以準確適用的基礎(chǔ)。

二、虐待被監(jiān)護、看護人罪立法必要性的肯定

法律不是嘲笑的對象，尤其是對于司法工作人員來說，在司法工作中更是要堅定這一信仰。因此在《刑修九》剛正式生效一年未余的情況下來討論其立法必要性似乎有點不合時宜或者多此一舉，但是法律的信仰是理性的信仰，對于虐待被監(jiān)護、看護人罪設(shè)立必要性的肯定也是對法律信仰基礎(chǔ)的肯定，由此司法工作人員在司法適用中才能毫不猶疑地以法律為準繩。

以當(dāng)前社會廣發(fā)的幼兒園虐待案件為代表的非家庭成員之間的虐待行為越來越受到社會大眾的關(guān)注，在《刑修九》出臺之前對于這一系列情節(jié)惡劣的行為只能以行政拘留加以處罰，顯然過于寬容，不僅對于身心都受到嚴重傷害的兒童、老人、患病的人、殘疾人等而言無法做到責(zé)行一致，而且也無法收到預(yù)防這一行為繼續(xù)發(fā)生的社會效果。根據(jù)調(diào)查顯示，中國約4成的兒童曾受到過不同形式的虐待，有4.4%受到過多種嚴重虐待[1]。根據(jù)統(tǒng)計2008—2013年6年間，僅媒體公開報道的未成年人遭受家庭暴力案件就有697例[2]。面對如此嚴峻的現(xiàn)實形勢，社會大眾對于以虐童為代表的虐待行為入刑的呼吁聲也越來越高。2012年10月29日，一項網(wǎng)絡(luò)調(diào)查顯示，95.6%的網(wǎng)民支持使用刑法規(guī)制虐童行為，以刑罰的方式震懾、懲戒施暴者[1]。學(xué)界也不乏支持的聲音，主張借鑒日本的“暴行罪”②，而將我國《治安管理處罰法》第43條關(guān)于“毆打他人或者故意傷害他人身體的”納入到刑法罪刑體系中來[3]。但是，也不乏相應(yīng)的反對聲音，認為，增設(shè)“虐童罪”將助長當(dāng)前社會存在的“刑事立法狂躁癥”[4]。在這樣的大背景下，《刑修九》新增了虐待被監(jiān)護、看護人罪。此時，不免會引起一定的疑問：此罪的設(shè)立是否有違刑法謙抑原則，是否受到輿論影響而有情緒性立法之嫌。筆者認為此罪名的設(shè)立既是符合社會現(xiàn)狀的需要，同時也有著堅厚的法理基礎(chǔ)，是合理而又明確的。

首先，本罪的設(shè)立是對于憲法權(quán)利保障的具體化，是切合我國憲法理念的。我國《憲法》第49條規(guī)定：婚姻、家庭、母親和兒童受國家的保護；禁止破壞婚姻自由，禁止虐待老人、婦女、兒童。而且相應(yīng)頒布的《中華人民共和國老年人權(quán)益保障法》《中華人民共和國殘疾人保障法》《中華人民共和國未成年人保護法》等更是將對于這一弱勢群體的保護納入了法律的范疇，是對憲法規(guī)定的具體化表現(xiàn)。根據(jù)憲法和相應(yīng)部門法律的規(guī)定，對于未成年人、老年人、殘疾人等的保護并沒有限制在家庭范圍之內(nèi)，而是擴大到了全社會的一種職責(zé)和義務(wù)。但是這些法律受到其懲戒措施的局限性，在虐待行為高發(fā)而且情節(jié)多數(shù)惡劣的情況下，并不能有效發(fā)揮其引導(dǎo)功能。因此，便需要刑法這一保障法的介入。故而本次《刑修九》對于虐待被監(jiān)護、看護人罪的新增不是僅僅受到社會輿論的影響，更是對于以憲法為代表的部門法律規(guī)定的實質(zhì)性保障，是對于刑法規(guī)定漏洞的一個補充，是有著內(nèi)在的憲法精神的指引和形勢政策的考量。

其次，從我國刑事立法的發(fā)展歷程和趨勢來看，本罪的設(shè)立是我國刑事立法在既定軌道之上的又一大進步。任何事物不可能一開始就是完美無缺的，法律亦如是。社會現(xiàn)實日益紛繁復(fù)雜，各種危害社會行為的層出不窮，犯罪手段和犯罪工具的更新?lián)Q代等，無不對刑法的適用而不斷提出挑戰(zhàn)，數(shù)十年前制定的法律不可能準確預(yù)測出未來的社會現(xiàn)狀。而我國作為一個成文法國度，嚴格奉行著禁止類推的罪刑法定原則，不可能對法律條文做出超出其語義可能涵攝范圍的解釋。因此為了發(fā)揮刑法預(yù)防和打擊犯罪的作用，維護刑法的權(quán)威，在某一社會危害現(xiàn)象已經(jīng)不能被其他部門法所調(diào)整，而刑法解釋學(xué)也已發(fā)揮到極限之時，便需要采用立法直接將其納入刑法體系之內(nèi)。這也是我國建國以來通過了九次刑法修正案的根本原因。

縱觀前八次的刑法修正案，我們可以發(fā)現(xiàn)，有一個立法趨勢是逐漸關(guān)注到了對社會弱勢群體尤以未成年人為代表的保護。主要包括了增加對于侵害未成年人犯罪的處罰范圍、懲處力度和適度減輕了未成年人犯罪的處罰力度。從刑法修正案（四）第4條增加雇傭童工從事危重勞動罪，刑法修正案（六）第17條增加組織殘疾人、兒童乞討罪，刑法修正案（七）第8條增加組織未成年人違反治安管理活動罪，刑法修正案（八）第37條增加規(guī)定摘取不滿十八周歲的人的器官，依照故意傷害、故意殺人罪定罪處罰等；到刑法修正案（八）第6條規(guī)定不滿十八周歲的不構(gòu)成累犯，第11條規(guī)定不滿十八周歲的人符合緩刑條件的應(yīng)當(dāng)宣告緩刑，第19條規(guī)定十八周歲以下的被判處五年以下刑罰的免除前科報告義務(wù)等[5]。

由此我們反觀刑法修正案（九）的許多更改更是切合了這一趨勢。如第8條將“從事校車業(yè)務(wù)或者旅客運輸，嚴重超過額定乘員載客，或者嚴重超過規(guī)定時速行駛的行為”規(guī)定為危險駕駛罪的情節(jié)之一，第13條規(guī)定猥褻兒童罪依照猥褻婦女罪從重處罰，第42條規(guī)定組織強迫未成年人賣淫的從重處罰。乃至本文主要討論的第19條，擴大了虐待行為入罪的范圍，直接新增了虐待被監(jiān)護、看護人罪，都是對于以未成年人為主要代表的弱勢群體保護的必要。

而刑事立法的這一發(fā)展趨勢也是緊貼著社會現(xiàn)狀的更新，國家的經(jīng)濟在高速前進，對于青壯年勞動力而言則是越來越大的工作和生存壓力，尤其是區(qū)域經(jīng)濟一體化進程的加快，使得勞動人口的地域流動也大大加強，由此對于未成年人、老年人乃至家庭里其他喪失勞動能力人的人文關(guān)懷也越來越少，無法起到其本應(yīng)有的保護作用。作為社會上的弱勢群體，便不可避免的成為易受到侵害的對象，由此便不得不動用法律來對其加以保護。

面對弱勢群體所受到的人文關(guān)懷越來越少，易受侵害性越來越明顯的現(xiàn)狀，國家有必要介入對其的保護。不僅國民對于國家有維護的義務(wù)，國家對于每一位國民，尤其是對于缺乏足夠自我保護能力的弱勢群體而言，也有保護的職責(zé)。對于未成年人，老年人，殘疾人，患病的人而言在傳統(tǒng)社會里由于交通不便，人口流動性不大，以及鄉(xiāng)村安土重遷思想的濃厚，與家庭聯(lián)系較為緊密，能夠受到家庭的有效保護。而隨著社會的發(fā)展，人口流動頻繁和工作壓力越來越大，這一群體在幼兒園、敬老院、福利院乃至醫(yī)院等社會監(jiān)護、看護機構(gòu)中生活的現(xiàn)象越來越普遍，但是畢竟這一群體的自我辨識和控制能力較差，生活中容易產(chǎn)生很多不便，而相應(yīng)的工作人員與其缺少親情關(guān)系，很容易在監(jiān)護、看護工作中為了減少麻煩而采用如打罵、捆綁、凍餓、不予及時醫(yī)療等許多情節(jié)惡劣的行為以使其有效接受管束，此時便需要國家來充分履行自己相應(yīng)職責(zé)，加強對這一群體的保護。

最后，從犯罪預(yù)防的角度來看，本罪也有著相當(dāng)?shù)脑O(shè)立必要。根據(jù)特拉斯勒的學(xué)習(xí)理論，犯罪人的犯罪行為是通過條件反射學(xué)習(xí)并作出的，如果其在幼年時期有過不恰當(dāng)?shù)慕?jīng)歷，就極有可能對其產(chǎn)生不正確的條件反射學(xué)習(xí)，從而使其出于趨利避害的本能而實施犯罪行為[6]。因此受到虐待的未成年人也很有可能會受到不良的誘導(dǎo)，而走上犯罪的道路。推而廣之，其他受到虐待的弱勢群體也極有可能在自己的能力范圍之內(nèi)實施一定的犯罪行為?？梢?，這一行為不僅導(dǎo)致以未成年人為代表的弱勢群體受到侵害，而且也極易誘使其實施侵害他人的行為。預(yù)防犯罪要遠比懲罰犯罪重要得多，本次《刑修九》增設(shè)的虐待被監(jiān)護、看護人罪，不僅僅有著懲罰犯罪行為的作用，更起到了預(yù)防這一虐待行為的繼續(xù)發(fā)生，以及預(yù)防被虐待群體進一步實施犯罪的效果。

綜上可見，虐待被監(jiān)護、看護人罪的設(shè)立是完全必要而且必須的。雖然至今仍未有適用這一罪名的案件出現(xiàn)，但是結(jié)合出臺以前大量虐待行為的發(fā)生，也恰恰說明了這一立法實施以后收到的良好社會效果。而且一項犯罪行為的發(fā)生總有著一定的社會基礎(chǔ)，不可能會忽然消失。這一立法威懾了潛在的虐待行為以及能夠有效適用日后犯罪行為的發(fā)生。但是對于這一新增罪名如何規(guī)范化認定也有待進一步討論。

三、虐待被監(jiān)護、看護人罪的內(nèi)涵明確

（一）主體范圍的認定

首先，需要明確的是本罪的犯罪主體應(yīng)當(dāng)是排除“共同生活的家庭成員”之外的“負有監(jiān)護、看護職責(zé)的人”。修改之前的刑法第260條③將虐待罪的范圍限定在了家庭成員之間，從這一罪名的修法歷程來看，本罪的設(shè)立就是為了彌補虐待罪對于虐待行為之刑法規(guī)制的不足。雖然一開始也有學(xué)者提倡對虐待罪主體進行擴大解釋，即為對被虐待人負有照顧、保護或者指導(dǎo)、教育責(zé)任的人[7]。但是筆者認為二罪雖然都是對虐待行為的規(guī)制，卻有著本質(zhì)的區(qū)別。雖然1997年刑法調(diào)整將虐待罪從 “妨礙婚姻家庭罪”一章劃入“侵犯公民人身權(quán)利和民主權(quán)利”中，但是其所蘊含的家庭政治屬性并不能完全消失[8]。中國奉行傳統(tǒng)禮制數(shù)千年，親親尊尊原則在生活中深入人心，家庭關(guān)系和普通的監(jiān)護、看護關(guān)系也受著嚴格的區(qū)分，個人對于家庭的依附觀念極其深厚。也正是這種觀念使得在家庭之中出于“利他”思想的虐待行為廣泛發(fā)生，亦或者因無法判定是非的生活瑣事糾紛而引發(fā)情節(jié)嚴重的暴力行為，此時被害人可能依然有共同生活下去的意愿，我們并不能就僅僅因此而完全破壞一個家庭的結(jié)合，斷絕雙方當(dāng)事人互相諒解的途徑。也正是因此，“虐待罪”歸屬為了自訴案件，而“虐待被監(jiān)護、看護人罪”則沒有這種考量，無論是監(jiān)護、看護機構(gòu)或者個人和被監(jiān)護、看護人之間就缺少一種天然的血緣紐帶，亦或者說完全是可替代的，其面對缺失部分或全部生活能力被監(jiān)護、看護人作出情節(jié)惡劣的虐待行為時，往往是一種出于管理方便或者自我發(fā)泄式的，對此應(yīng)當(dāng)由司法機關(guān)及時介入以有效懲戒這種行為。因此筆者認為出于虐待罪與虐待被監(jiān)護、看護人罪法益保護和政策考量的差異，應(yīng)當(dāng)在此基礎(chǔ)上將“共同生活的家庭成員”排除出后罪的主體范圍。

其次，就是對于“監(jiān)護、看護”職責(zé)的規(guī)范理解問題。就“監(jiān)護”而言，這里所指的“負有監(jiān)護職責(zé)的人”和民法上的專有名詞“監(jiān)護人”是有所區(qū)別的，民法上的監(jiān)護人的定義要更加廣泛，指的是對無民事行為能力和限制行為能力的人的人身、財產(chǎn)和其他合法權(quán)益負有監(jiān)護和保護責(zé)任的人。其中大體可以分為法定監(jiān)護人和指定監(jiān)護人兩大類④，包含了“共同生活的家庭成員”，而想要將其排除出去首先要明確家庭成員的范圍。在虐待被監(jiān)護、看護人罪出臺之前曾有大量學(xué)者主張擴大對家庭成員的認定以有效規(guī)控社會上的虐待行為，如認為家庭成員是指基于婚姻、血親關(guān)系或非血親的贍養(yǎng)關(guān)系以及非婚同居關(guān)系在同一家庭中一起長期共同生活的人[9]。然而在新增虐待被監(jiān)護、看護人罪之后，已經(jīng)可以彌補刑法規(guī)制空白這一難題，即不對于家庭成員的解釋應(yīng)當(dāng)回歸到文義本身。再結(jié)合虐待罪之前屬于“妨礙婚姻家庭罪”一章，筆者認為可以參照婚姻法第三章“家庭關(guān)系”來認定家庭成員的內(nèi)涵：即要求成員間具有夫妻，父母與子女（包括了婚生或非婚生子女、以及合法的養(yǎng)、繼子女），和祖父母、外祖父母與孫子女、外孫子女、兄姐與弟妹共四類關(guān)系。因此，本文所討論的“負有監(jiān)護職責(zé)的人”應(yīng)當(dāng)是基于社會職責(zé)而對被監(jiān)護人負有監(jiān)護義務(wù)的除了包含前述四種關(guān)系的家庭成員以外的監(jiān)護人比較合理。就“看護”而言，雖然我國尚無相關(guān)法律明文使用“看護職責(zé)”這一名詞，但是我們依然可以從其文義本身加以理解，強調(diào)的是對于被看護人正常生活和人身安全的保證。筆者認為主要應(yīng)該分為兩種類型：一種類型是基于契約或者委托所產(chǎn)生的看護義務(wù)。主要包括了社會上的一些培訓(xùn)機構(gòu)、幼兒園、養(yǎng)老院，以及受雇看護的護工、保姆等，以及基于臨時委托的短時間看護等等。一種類型是出于社會責(zé)任或者法律義務(wù)規(guī)定自發(fā)型的承擔(dān)看護責(zé)任，主要包括了國家設(shè)立的福利機構(gòu)如孤兒院、社會救助站等，以及民間自發(fā)組織的收容孤兒，缺失行為能力流浪人員等的慈善愛心機構(gòu)。

另外值得注意的是，本罪的設(shè)立明確規(guī)定了“單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，按照前款的規(guī)定處罰”?？梢妴挝皇强梢詷?gòu)成本罪主體的，但是也應(yīng)當(dāng)根據(jù)單位人員職責(zé)分工不同和單位結(jié)構(gòu)差異加以區(qū)分，對于單位內(nèi)部的其他非監(jiān)護、看護人員，例如清潔工、門衛(wèi)等這類人員對被監(jiān)護、看護人實施了虐待行為，對于清潔工、門衛(wèi)等自然人是否定本罪要分情況討論。如果在其完成其原本的清潔、看守的職責(zé)的本職工作期間對被監(jiān)護、看護人員實施了虐待行為，此時并不構(gòu)成本罪，因為他們并沒有對被監(jiān)護、看護人員負有監(jiān)護、看護的義務(wù)和職責(zé)，可以通過其他的罪名對其進行處罰。單位如果對此類人員的行為明知而縱容其行為的發(fā)生，那么單位此時應(yīng)當(dāng)是可以構(gòu)成本罪名的。如果單位存在內(nèi)部人員人手不夠，將清潔人員、保衛(wèi)人員也在平時偶爾指派他們?nèi)Ρ槐O(jiān)護、看護人員進行照料的時候，此時上述類人員對被監(jiān)護人實施虐待行為，他們則可以構(gòu)成虐待被監(jiān)護、看護人罪，因為此時的清潔工、保安等人的職責(zé)范圍已經(jīng)擴大到了監(jiān)護、看護的職責(zé)。同時，如果單位對其行為放任而不阻止補救的話則也構(gòu)成虐待、被監(jiān)護、看護人罪。

（二）犯罪對象的標(biāo)準厘清

關(guān)于虐待被監(jiān)護、看護人罪的犯罪對象，刑法規(guī)定為“未成年人、老年人、患病的人、殘疾人等”，首先是對于未成年人與老年人而言主要是以年齡為劃分標(biāo)準，在我國，未成年人是指未滿18周歲的公民，因此對于未成年人的理解應(yīng)該沒有任何困難。但對于老年人，刑法中涉及到了不同的劃分標(biāo)準。首先，從一般理解來看，老年人在中國傳統(tǒng)中一般是指60周歲以上的公民。其次，從犯罪主體角度來看，由刑法第17條之一：“已滿75周歲的人故意犯罪的，可以從輕或者減輕處罰；過失犯罪的，應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕處罰”，刑法第49條第二款：“審判的時候已滿75周歲的人，不適用死刑，但以特別殘忍手段致人死亡的除外”以及刑法第72條第一款對于已滿75周歲的符合緩刑條件犯罪人應(yīng)當(dāng)適用緩刑的規(guī)定，我們不難看出，刑法對于老年人犯罪人的保護一般是針對75周歲以上的老年人[10]。筆者認為按照60歲作為本罪老年人的年齡標(biāo)準較為合適。前文關(guān)于老年人以75周歲作為刑罰限制適用的年齡標(biāo)準主要是在老年人作為犯罪人的角度所進行的考慮，是出于老年人認識和控制能力大大減弱，所余壽命不多，其再次犯罪的可能性與社會危害性不大，特殊預(yù)防必要性不高的考慮。因此有必要嚴格適用標(biāo)準，以防出現(xiàn)放縱犯罪，有損刑法權(quán)威的現(xiàn)象。而本罪中的老年人主要是處于被害人的角度，是對其人身安全保護的考量，沒必要提高年齡適用的標(biāo)準，只要是需要被監(jiān)護、看護，行為能力明顯減弱即可。因此以我國社會默認的60歲作為標(biāo)準較為適宜。

對于“殘疾人”而言，可以參照全國人大常委會于1990年12月28日通過的《中華人民共和國殘疾人保障法》第2條的規(guī)定：殘疾人是指在心理、生理、人體結(jié)構(gòu)上，某種組織、功能喪失或者不正常，全部或者部分喪失以正常方式從事某種活動能力的人。殘疾人包括視力殘疾、聽力殘疾、言語殘疾、肢體殘疾、智力殘疾、精神殘疾、多重殘疾和其他殘疾的人[11]。而“患病的人”雖然沒有明確的標(biāo)準，但是在刑法261條也使用了“患病”這一術(shù)語⑤，在這兩罪都由對于患病人正常生活和人身安全保護的考量，筆者認為可參照遺棄罪的相應(yīng)標(biāo)準，以“是否具有獨立生活能力”來認定是否屬于本罪中“患病的人”。

但是本罪犯罪對象并沒有采用窮舉的方式，而是以“等”作了一個概括性的規(guī)定，因此應(yīng)當(dāng)認定本罪的犯罪對象包括但不限于上述四種類型，而是延伸至所有受監(jiān)護、看護但是部分或者全部喪失生活能力的人。以防隨著社會關(guān)系的不斷更進，出現(xiàn)新的虐待行為類型而無法找到有效的刑法規(guī)制。

（三）情節(jié)惡劣的明確

對于虐待被監(jiān)護、看護人罪客觀行為的明確，主要是對于其中“情節(jié)惡劣”這一模糊標(biāo)準的認定問題?！扒楣?jié)惡劣”并非伴隨著本罪名而新使用的詞語，這一情節(jié)限制在其他罪責(zé)體系中作為罪與非罪的重要區(qū)分也非常多見，如刑法131條規(guī)定危險駕駛罪的一種行為模式為“追逐競駛，情節(jié)惡劣的”、刑法293條規(guī)定尋釁滋事罪的一種行為即“隨意毆打他人，情節(jié)惡劣的”等等。因此，雖然沒有明確的司法解釋出臺，但是我們依然可以參照其他相似罪名的司法實踐來加以明確，其中最具有參考價值的莫過于虐待罪規(guī)定的“虐待家庭成員，情節(jié)惡劣的”，本罪的設(shè)立初衷也是為了彌補隨著社會關(guān)系的變化虐待罪對于其他虐待行為規(guī)制的乏力而產(chǎn)生的。2015年3月2日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部出臺了《關(guān)于依法辦理家庭暴力犯罪案件的意見》第17條規(guī)定：采取毆打、凍餓、強迫過度勞動、限制人身自由、恐嚇、侮辱、謾罵等手段，對家庭成員的身體和精神進行摧殘、折磨，是實踐中較為多發(fā)的虐待性質(zhì)的家庭暴力。具有虐待持續(xù)時間較長、次數(shù)較多；虐待手段殘忍；虐待造成被害人輕微傷或者患較嚴重疾??；對未成年人、老年人、殘疾人、孕婦、哺乳期婦女、重病患者實施較為嚴重的虐待行為等情形，屬于刑法第260條第一款規(guī)定的虐待“情節(jié)惡劣”，應(yīng)當(dāng)依法以虐待罪定罪處罰。對于虐待行為的認定直接采用前半部分的標(biāo)準沒有什么問題，是對于刑法“虐待行為”的一個通用解釋。然而虐待罪有一個親情因素加于其中的考量，如果直接將“情節(jié)惡劣”的標(biāo)準運用到虐待被監(jiān)護、看護人罪之中則無法在司法認定中有效區(qū)分這一差別，立法將其明確區(qū)分的意義也會蕩然無存。因此，筆者認為可參照虐待罪的認定標(biāo)準，但是考慮到公眾對于一般社會的監(jiān)護、看護的認同度普遍低于親情之間的生活關(guān)系，宜適度放寬認定標(biāo)準，以達到對虐待被監(jiān)護、看護人罪從嚴規(guī)制的效果。主要體現(xiàn)在持續(xù)時間和造成身體和精神損傷的程度標(biāo)準應(yīng)當(dāng)予以適度降低。

（四）量刑均衡的考量

值得我們注意的是，虐待罪與虐待被監(jiān)護、看護人罪規(guī)定了不同的法定刑。虐待罪一般為“二年以下有期徒刑、拘役或管制”，虐待被監(jiān)護、看護人罪則是“三年以下有期徒刑或拘役”，從刑罰強度上來看，虐待被監(jiān)護、看護人罪要重于虐待罪。從二罪保護的客體來看虐待罪不僅有公民人身權(quán)利還有傳統(tǒng)的家庭倫理的“親親”關(guān)系的考量，而虐待被監(jiān)護、看護人罪除被害人的人身權(quán)利外至多是有一種監(jiān)護、看護職責(zé)的契約關(guān)系的考量。從兩罪所保護的法益來看，對傳統(tǒng)家庭倫理的侵犯是明顯要重于對訂立監(jiān)護、看護契約的違反的。但是前罪的基本法定刑卻低于后者的法定刑。在此，筆者認為是出于對于家庭關(guān)系的恢復(fù)性考量。家庭是社會的基本構(gòu)成單位，在這個基本單位內(nèi)生活著的具有特殊關(guān)系的個體之間互相依靠、互相寬容，從而使家庭充滿依賴感。共進退的精神在家庭中被表現(xiàn)得淋漓盡致、社會在這么一個個基本單位的良性運作推動中不斷向前發(fā)展。然而，當(dāng)同室共居、朝夕相處的家庭成員間發(fā)生了犯罪，親人反目、親情泯滅時，家庭作為社會的基本單位出現(xiàn)了病態(tài)和產(chǎn)生了變異。親情犯罪需要刑罰的應(yīng)然，但更需刑罰的適然，選擇以最恰當(dāng)、最有效的處遇方式給予親情犯罪的罪犯以良好的矯正，使之能很好地復(fù)歸社會、再返家庭[12]。而且對于個人而言，沒有比自己的家庭更合適生活、憑借的地方。在虐待罪中，對行為人的處罰相對應(yīng)的也會影響對被害人以后的生活。而相對于虐待被監(jiān)護、看護人而言，虐待行為則意味著對于既定的監(jiān)護、看護職責(zé)的違反，其間所存在的信賴基礎(chǔ)已經(jīng)崩壞，被害人以后再和其訂立相應(yīng)契約關(guān)系的可能性也大大減少。看因此，筆者認為正是基于虐待被監(jiān)護、看護人罪沒有虐待罪這種種引導(dǎo)或者恢復(fù)、教育性的考量，因此其基本的法定刑較重。

然而，虐待罪規(guī)定了“致使人重傷、死亡的為二年以上七年以下有期徒刑”這一加重情節(jié)，虐待被監(jiān)護、看護人罪則沒有相應(yīng)規(guī)定，一方面，對于后罪中“情節(jié)惡劣”是否就此認定包含了“虐待致人重傷、死亡”的情形。因此在二罪與過失致人死亡或者故意傷害等罪的界定與處理中應(yīng)有所區(qū)別。根據(jù)刑法第260條規(guī)定：有第一款行為，同時構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。而對于虐待被監(jiān)護、看護人罪則沒有相應(yīng)規(guī)定。如果借此認定虐待被監(jiān)護看護人罪中的情節(jié)惡劣包含了“致人重傷、死亡”后果的話，則會出現(xiàn)明顯的不協(xié)調(diào)問題。對于陌生人之間致人重傷、死亡的尚處三年以上有期徒刑甚至死刑，而對于有監(jiān)護、看護義務(wù)人之間致重傷、死亡的卻僅三年以下有期徒刑。因此，筆者認為對于虐待被監(jiān)護、看護人罪中的情節(jié)惡劣不應(yīng)當(dāng)包括“致人重傷、死亡的”后果。

而且虐待被監(jiān)護、看護人罪更多是一種持續(xù)狀態(tài)，而故意傷害、殺人罪則多是一次性行為。在這種持續(xù)狀態(tài)中一方面可能出現(xiàn)一次性的明顯超出虐待行為范圍的傷害或者殺人行為，造成他人重傷或死亡的，我們認為應(yīng)當(dāng)依據(jù)刑法第260條之一第三款，構(gòu)成其他犯罪，按照處罰較重規(guī)定的定罪處罰，即按照故意傷害罪或者故意殺人罪認定；另一方面在長期虐待后也可能出現(xiàn)帶著明顯傷害故意的一次性傷害行為，此時行為人明顯是有著兩個犯罪故意的分離行為，此時應(yīng)數(shù)罪并罰。

四、余論——兼談司法解釋的審慎適用

隨著日后司法實踐中對虐待被監(jiān)護、看護人罪的適用，對于其犯罪主體范圍的界定，對于犯罪對象中未成年人、老年人年齡標(biāo)準的選擇，對于殘疾人、患病的人程度如何認定，對于“情節(jié)惡劣”如何把握等等會出現(xiàn)更多問題，無不對刑法文本的適用提出新的挑戰(zhàn)，本文經(jīng)過初步的研究探討提出了淺見。但是筆者深信對于罪名適用并沒有一套機械、僵化的標(biāo)準來固定的加以套用。隨著社會日益紛繁復(fù)雜，公眾理念、社會關(guān)系也會不斷發(fā)生改變，虐待被監(jiān)護、看護人的具體情形也會和當(dāng)下不盡相同。因此在對此條文的真實含義也應(yīng)當(dāng)隨著社會關(guān)系的轉(zhuǎn)變而適當(dāng)加以調(diào)整，以使刑法有效適應(yīng)社會生活的變遷。然而，在司法實踐之中卻經(jīng)常出現(xiàn)司法工作者將司法解釋奉為圭臬，將司法解釋的效力等同于刑法文本。甚至于在社會關(guān)系變更，刑法用語語義也早在社會觀念的轉(zhuǎn)變之下而變化時，無視這一改變，依然將刑法文本的涵攝范圍囿于司法解釋之內(nèi)。此時，便會出現(xiàn)刑法適用無法有效與社會變更相協(xié)調(diào)的假象，社會上也會出現(xiàn)修法的呼聲，不利于刑法穩(wěn)定性的保持。

由此，在通過理性分析得出合理結(jié)論的情況下便沒有很大的必要再去尋求司法解釋的出臺。根據(jù)《立法法》的規(guī)定，最高人民法院、最高人民檢察院有權(quán)對法院審判工作中具體應(yīng)用法律、法令的問題進行解釋，解釋一旦做出，即具有法律效力，下級法院和檢察院必須遵守[13]。如此便使得基層審判法官的自我判斷能力極大限縮，不利于實現(xiàn)個案正義。如張明楷所言，我們也可以作如此大膽的假設(shè)，如果我們通過理性分析能得出合理結(jié)論的情況下，司法解釋的出臺反而會使的當(dāng)前刑法體系的臃雜和混亂，而且近年來的司法解釋中，有一部分內(nèi)容并不是為了應(yīng)對難以適用刑法的現(xiàn)象，而是為了在刑事政策上發(fā)揮作用。換言之，對一些案件的處理或許沒有解釋的必要，之所以做出司法解釋，主要是為了引起下級司法機關(guān)的重視，同時通過媒體的宣傳，告誡一般國民不要實施犯罪行為，從而發(fā)揮一般預(yù)防的作用[14]。再者如果我們通過有效的學(xué)理分析也不能得出合理結(jié)論，那么司法解釋的出臺顯然也不能有效地解決這一矛盾，強行規(guī)制的話難免會有違背罪刑法定原則之嫌。再者說來，雖然司法解釋的出臺有著高效、便捷的優(yōu)點，但正是因為其程序的簡便性，相較于刑法文本而言，其不合理因素存在的可能性也會增大，而且司法解釋往往是針對一個或者一類具體問題而做出的單獨解釋，容易缺乏體系性考慮而與其他罪名之間產(chǎn)生不協(xié)調(diào)的地方。當(dāng)司法解釋存在不合理的地方之時，由于《立法法》規(guī)定的限制，下級司法機關(guān)也往往會將錯就錯，導(dǎo)致司法實踐中不合理因素的增加。

而且刑法用語的含義也不是固定僵化，一成不變的。隨著社會生活和人們觀念的變更，語義本身的含義也會隨之而變。如果過于追求具體、詳盡的司法解釋，結(jié)局往往會使得刑法無法適應(yīng)社會生活[15]。就刑法本身的規(guī)定而言，用語越具體，則所能輻射的外延就會越狹窄，這也是刑法抽象性和概括性規(guī)定要求的原因。司法解釋亦如是，如果動輒尋求司法解釋的出臺則會封閉刑法用語的這種開放性，如此一來處于適應(yīng)社會需要而是刑法用語抽象性的優(yōu)點反而被司法解釋所摒棄。故而筆者主張應(yīng)當(dāng)充分發(fā)揮司法工作者的積極能動性，積極開展司法實務(wù)界與學(xué)術(shù)界的理論交流，充分發(fā)揮刑法解釋的功能，從而在刑法文本的適用中及時與社會變化相貼合，保持刑法的穩(wěn)定性與權(quán)威性。但是需要指明的是，筆者并不是主張廢棄司法解釋這一模式，基層法院審判總會產(chǎn)生適用標(biāo)準不清的問題，為了量刑均衡，防止不合理“同案不同判”的現(xiàn)象出現(xiàn)，此時才有必要出臺相應(yīng)司法解釋予以統(tǒng)一，但是應(yīng)當(dāng)采用窮盡列舉式的方式，以防止完全封閉刑法用語的其他可能。

注釋：

①截至2016年10月26日筆者搜索“裁判文書網(wǎng)、北大法意”等公開性網(wǎng)站未找到相關(guān)案例，以及經(jīng)過走訪上海市人民檢察院、上海市普陀區(qū)人民檢察院被告知檢察院內(nèi)網(wǎng)也沒有虐待被監(jiān)護、看護人罪的相關(guān)記錄。

②日本刑法第208條規(guī)定：實施暴行而沒有傷害他人的，處兩年以下懲役、30萬日元以下的罰金或者拘留或者科料。

③原刑法第260條規(guī)定為：虐待家庭成員，情節(jié)惡劣的，處二年以下有期徒刑、拘役或者管制。犯前款罪，致使被害人重傷、死亡的，處二年以上七年以下有期徒刑。

④《民法通則》第16條：未成年人的父母是未成年人的監(jiān)護人。未成年人的父母已經(jīng)死亡或者沒有監(jiān)護能力的，由下列人員中有監(jiān)護能力的人擔(dān)任監(jiān)護人：（1）祖父母、外祖父母；（2）兄、姐；（3）關(guān)系密切的其他親屬、朋友愿意承擔(dān)監(jiān)護責(zé)任，經(jīng)未成年人的父、母的所在單位或者未成年人住所地的居民委員會、村民委員會同意的。第17條：無民事行為能力或者限制民事行為能力的精神病人，由下列人員擔(dān)任監(jiān)護人：（1）配偶；（2）父母；（3）成年子女；（4）其他近親屬；（5）關(guān)系密切的其他親屬、朋友愿意承擔(dān)監(jiān)護責(zé)任，經(jīng)精神病人的所在單位或者住所地的居民委員會、村民委員會同意的。

⑤中國刑法第261條規(guī)定：對于年老、年幼、患病或者其他沒有獨立生活能力的人，負有扶養(yǎng)義務(wù)而拒絕扶養(yǎng)，情節(jié)惡劣的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制。

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責(zé)任編校：萬東升

The Standardization of Judicial Determ ination of Crime of Abusing Person under Guardianship and Caregiver

WEIKang
(Law School,East China University of Political Science and Law,Shanghai200063,China)

The Amendment IX to the Criminal Law of the People's Republic of China added the crime of abusing person under guardianship and caregiver.This is in line with the legislative trend of strengthening the protection to vulnerable groups in legislation and effectively makes up for the abuse behavior commonly occurred between non-family members.Although the law does not expressly state,from the inherent logic between the provisions and the different family factors considerations between abusing person under guardianship and caregiver and the crime of abuse,the scope of the subjectof crime should be excluded from the"familymembers of common living".Similar behavior qualitativeness of“bad plot”also should bemore severe than the identification of the crime of ill-treatment.Consulting standard of abuses and considering the public recognition to general social care and custody generally lower than the living relation of affection between family members,the standard should be moderately lowered down to achieve the effect of strict regulation to abusing person under guardianship and caregiver.the effectof the caregivers.As for the standard for the minors,the elderly,the sick,and the disabled,a looser recognition policy should be adopted considering the effective protection to the victim.In the provision,aword“etc”is used to have a recapitulative regulation.Therefore,it shall be deemed as the crime object of crime including but not limited to the above four types and covering all guarded and cared persons of fully or partially losing living ability.Therefore,it can effectively regulate the new serious abuse of harming social stability with the transformation of social form and social relationsand guarantee the stability of the criminal law based on avoiding punishment loophole.

crime of abusing person under guardianship and caregiver;legislative affirmation;subject identification;crimeobject;bad plot;judicialinterpretation

D924.34；DF624

：A

：1672-8580（2016）06-0074-11

華東政法大學(xué)與上海市安全局合作課題（C-6901-16-081）

魏康（E-mail：ahthwk@126.com）