潘雪松

安徽師范大學法學院，安徽蕪湖,241000

論網(wǎng)購環(huán)境下刷單行為的規(guī)制

潘雪松

安徽師范大學法學院，安徽蕪湖,241000

網(wǎng)絡購物平臺中關(guān)于刷單行為存在著刷好評、刷信譽、刷差評等方式，以致于破壞了網(wǎng)絡購物市場競爭環(huán)境，侵害了消費者以及競爭者自身的利益。根據(jù)我國《反不正當競爭法》并結(jié)合《消費者權(quán)益保護法》《廣告法》的相關(guān)規(guī)定，認為這些行為已構(gòu)成虛假宣傳、詆毀商譽等不正當競爭行為；同時，對我國針對刷單行為的法律規(guī)定和制度設計進行了簡要分析，并提出了具體建議：經(jīng)營者要相互監(jiān)督，監(jiān)管者要遵紀守法，立法者要及時對產(chǎn)生的問題予以處置，消費者要嚴格自律，以構(gòu)建健康有序的網(wǎng)絡購物環(huán)境。

網(wǎng)購；刷單；虛假宣傳；詆毀商譽

1 問題的提出

伴隨著我國網(wǎng)絡購物的不斷發(fā)展，網(wǎng)絡購物悄然地影響和改變著人們的生活。而網(wǎng)絡的虛擬性、匿名性等特性也使得網(wǎng)絡購物存在的風險和產(chǎn)生的問題引起了人們的普遍關(guān)注。消費者在網(wǎng)絡購物平臺上挑選商品時，由于無法親身感受到商品的實質(zhì)，并且對商家“王婆賣瓜，自賣自夸”的不信任，使得網(wǎng)絡購物平臺對商家店鋪評分和其他消費者對該商鋪及其商品的評價在一定大程度上影響了消費者的選擇。由此，“刷單”這一不正當競爭行為應運而生。

1.1 刷單的典型形式及產(chǎn)生的問題

由于網(wǎng)絡購物平臺上的消費者對店鋪和商品的評價有一定的依賴性，主要表現(xiàn)為店鋪或商品的好評或店鋪信譽以及是否有差評、差評內(nèi)容如何描述等。目前，刷單行為主要有刷好評、刷店鋪信譽和刷差評等。其中，前兩者為主要手段，較為常見；后者由于成本較高，數(shù)量較少。

1.1.1 刷好評

刷好評和刷銷量的行為主要是經(jīng)營者與刷手平臺取得聯(lián)系并支付相應的報酬，刷手平臺將經(jīng)營者信息和所提要求分發(fā)給事先招募的刷手，刷手選定時間點擊購買經(jīng)營者的商品，事后再由店家返還貨款并經(jīng)物流公司發(fā)出空包，刷手在接到空包后，給予商品好評。這樣就完成了一整套的刷好評流程。

無疑，這種刷出來的好評對商品的評價是虛假的，是經(jīng)營者有意而為之的。而不明真相的消費者在瀏覽這家商鋪時，可能會誤信這些評價，選購商品而被欺騙。這樣的刷好評行為，聯(lián)系、支付等方式均脫離網(wǎng)絡購物平臺，僅在刷手購買商品時與店鋪發(fā)生聯(lián)系，且只要經(jīng)營者和刷手對刷單量進行一定的把控，一般網(wǎng)絡購物平臺的后臺流量監(jiān)測等規(guī)制手段很難察覺到異常，使得該行為難以得到有效的遏制。

1.1.2 刷店鋪信譽

消費者在網(wǎng)絡購物平臺上購物時，不僅關(guān)注商品本身，還關(guān)注已售商品或服務的店鋪信譽。店鋪的信譽與消費者選購商品息息相關(guān)。一些剛剛開設的店鋪無法達到足量的銷量和有效的好評，店鋪信譽不高，故采取刷店鋪信譽的方式在短時間內(nèi)提升信譽。據(jù)2016年中央電視臺“3·15”晚會曝光，一家剛剛開設的網(wǎng)絡店鋪，即使沒有任何商品，只要購買專業(yè)的刷手平臺提供的服務，并將自己的用戶名和密碼交經(jīng)刷手平臺，刷手就可以在短短的兩個小時內(nèi)為該店鋪上架單價僅為0.2元的化妝品刷出275單交易，使該店鋪收獲了275個系統(tǒng)默認好評。三天后，一個沒有任何實際商品的店鋪就可以刷成擁有500個信譽點的優(yōu)質(zhì)店鋪[1]。

1.1.3 刷差評

商業(yè)競爭中不斷提高自身競爭力是不二法門。然而，一些不正當競爭者會采用刷差評的方式誹謗競爭對手。刷差評的流程與刷好評的流程基本一致，只是將被刷的經(jīng)營者換成競爭對手，而且好評變?yōu)椴钤u。消費者看到其他“消費者”給出的差評就不會在此商鋪購買商品或服務?；蛘撸?jīng)營者向刷手平臺購買相關(guān)服務，導致競爭對手的店鋪短時間內(nèi)流量異常，以引起網(wǎng)絡購物平臺的規(guī)制，從而達到不正當競爭的目的。

1.1.4 產(chǎn)生的問題

對這三種網(wǎng)絡購物平臺的刷單行為進行分析，筆者認為此三類行為無疑讓本就充滿虛擬和未知的網(wǎng)絡購物環(huán)境更加難以讓消費者信任。

這些刷單行為，無論對網(wǎng)絡購物環(huán)境，還是對消費者的購物都有極為不利的影響，損害了網(wǎng)絡購物平臺的正當競爭秩序。競爭秩序的破壞對經(jīng)營者自身也有巨大的影響，造成“劣幣驅(qū)逐良幣”，極大地侵害了社會公共利益。

1.2 學界研究

針對侵犯消費者權(quán)利，嚴梓丹認為“淘寶刷單行為混淆了消費者對商品的認知，侵害了消費者的知情權(quán)，消費者尋求救濟困難”[2]。要解決這一問題，應保護網(wǎng)絡消費者的知情權(quán)，在商品或服務的信息方面、在經(jīng)營者身份的信息方面、在交易信息方面的披露應做到真實準確、充分完整、容易理解，且披露及時、方便獲得[2]。

關(guān)于立法建議，楊柳青認為“2013年修訂的《消費者權(quán)益保護法》增加了對消費者的保護條款，主要從無理由退貨等方面保護了消費者，但并未涉及網(wǎng)絡刷客的法律規(guī)制，然而網(wǎng)絡刷客存在的潛在危險，不容忽視。要盡快出臺相關(guān)法律對網(wǎng)絡刷客進行法律規(guī)制，一旦發(fā)現(xiàn)刷客從事侵害消費者權(quán)益的行為，就要給予嚴厲處罰”[3]。

目前，學界針對刷單行為的研究主要集中在消費者權(quán)益保護領域，提出的建議大多關(guān)注立法者和政府作為監(jiān)管者的責任，對反不正當競爭領域以及經(jīng)營者相互監(jiān)督與平臺自治較少涉及，故本文從反不正當競爭法的規(guī)制與經(jīng)營者、網(wǎng)購平臺兩方的規(guī)制與努力上對刷單行為進行研究。

2 我國法律對刷單行為規(guī)制的現(xiàn)狀

因為“在任何國家、社會中，國家或政府仍是社會公共利益的天然代表”[4]，所以這些問題的規(guī)制必須引起國家法律的調(diào)整和政府相關(guān)部門的作為。刷單行為的規(guī)制主要集中于“虛假宣傳”“詆毀商譽”等《反不正當競爭法》規(guī)定的不正當競爭行為并涉及《消費者權(quán)益保護法》和《廣告法》的相關(guān)內(nèi)容。

2.1 刷好評行為是虛假宣傳的“網(wǎng)絡變異”

根據(jù)我國《反不正當競爭法》和相關(guān)司法解釋的規(guī)定，虛假宣傳是指經(jīng)營者運用廣告或類似方式，對出售的商品作引人誤解的虛假宣傳。然而，無論是根據(jù)《反不正當競爭法》還是司法解釋所列舉的虛假宣傳方式，均無法將刷單行為直接定性為虛假宣傳，僅能適用兜底性條款加以規(guī)制，以下筆者根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定和學界的研究，分析刷單行為，并認為這類刷單行為構(gòu)成虛假宣傳。

2.1.1 主體層面

根據(jù)《反不正當競爭法》規(guī)定，虛假宣傳是經(jīng)營者作為主體作出的行為。將《反不正當競爭法》第二條第三款的規(guī)定具體到本文，經(jīng)營者就是指網(wǎng)購平臺的賣家。在網(wǎng)絡購物平臺上，盡管網(wǎng)絡店鋪的法律地位定位仍有爭議，但可以肯定的是，網(wǎng)絡店鋪足以構(gòu)成《反不正當競爭法》中所規(guī)定的經(jīng)營者主體的資格。

2.1.2 主體行為/主觀心態(tài)層面

虛假宣傳行為是經(jīng)營者為了提升銷量等原因，主觀故意實施的對其售賣的商品或提供的服務進行夸大宣傳、虛假推銷的行為。網(wǎng)絡店鋪店主為了提高自己網(wǎng)店的銷量，與刷手平臺進行接洽并支付傭金，使得“職業(yè)好評師”為其發(fā)布不完全符合商品和服務本身品質(zhì)的好評，從而顯現(xiàn)出刷單這一行為的虛假宣傳本質(zhì)。

另外，需要指出的是，首先消費者在日常生活中認識到的虛假宣傳行為大多以經(jīng)營者做廣告的形式體現(xiàn)出來的。根據(jù)《廣告法》第二條的規(guī)定，廣告即經(jīng)營者應用媒介推銷的商品的一種方式。在網(wǎng)絡購物平臺上，經(jīng)營者的刷單行為并未通過一定的媒介宣傳商品，顯然其行為不能認定為“做廣告”，更不能構(gòu)成做虛假廣告，故不能也不應受到廣告法的規(guī)制。其次刷好評的虛假宣傳行為并非店主直接作出，而是通過其他刷手的評價影響消費者的選擇，這與傳統(tǒng)虛假宣傳行為存在區(qū)別，故筆者認為這種刷好評的行為是虛假宣傳行為的“網(wǎng)絡變異”。盡管如此，它屬于虛假宣傳的違法性并未隨著網(wǎng)絡環(huán)境而改變。

2.1.3 引人誤解與危害后果層面

《反不正當競爭法》及其司法解釋中明確規(guī)定，虛假宣傳必須“足以造成相關(guān)公眾誤解”。司法解釋為了防止在虛假宣傳認定中賦予法官過大的自由裁量權(quán)，在第八條第三款又規(guī)定，法院應考慮生活經(jīng)驗、誤解的事實、一般注意力和實際情況等因素，認定虛假宣傳行為。網(wǎng)絡店主雇傭刷手刷好評的行為，基礎來源于網(wǎng)絡環(huán)境與網(wǎng)絡購物的虛擬性和匿名性。消費者獲取商品信息途徑，一是店主的自我宣傳，二是參考其他消費者對該商品或服務的評價。消費者選購商品自然而然地參考已購買過同種商品的人的評價，且考慮店鋪的信譽評分，這樣，店主刷好評、刷信譽的行為無疑會引起消費者對店鋪和商品產(chǎn)生誤解，進而消費。虛假宣傳的最終受害者還是消費者本身。

對網(wǎng)絡虛假宣傳行為的規(guī)制，應注重潛在危險的預防，只要行為人確實實施了網(wǎng)絡虛假宣傳行為，不論是否造成了實際的損害結(jié)果，都應及時予以制止，即受害人在遭受網(wǎng)絡虛假宣傳行為之時就可訴諸法院尋求救濟，而無須等待損害結(jié)果的實際發(fā)生[5]。故虛假宣傳的危害后果并非一定造成消費者的實際損害，也并不考慮經(jīng)營者通過虛假宣傳行為是否獲利，只要經(jīng)營者實施了虛假宣傳的行為，即可按照《反不正當競爭法》和《消費者權(quán)益保護法》等相關(guān)法律法規(guī)進行規(guī)制。

2.2 刷差評行為是詆毀商譽的直接體現(xiàn)

詆毀商譽是《反不正當競爭法》規(guī)定中典型的不正當競爭行為。然而，關(guān)于詆毀商譽的規(guī)定也僅有直接規(guī)定不得詆毀商譽一條。對于什么是詆毀商譽，吳漢東教授有較為具體的定義：“根據(jù)國際公約及國內(nèi)外立法的通行規(guī)定,侵害商譽權(quán)行為應為一種特殊的侵權(quán)行為,即是經(jīng)營者以捏造、散布虛偽事實等不正當手段, 損害競爭對手的商業(yè)信譽和商品聲譽的行為?！盵6]

網(wǎng)店店主為了達到削弱對手競爭力的目的，雇用“職業(yè)差評師”冒充消費者，對競爭對手的商品或服務捏造并不存在的事實并給予差評，使消費者參考差評作出選擇?；蛘邔Ω偁庍x手的店鋪造成短時間大流量的訪問，引起購物平臺的規(guī)制，詆毀競爭對手的店鋪信譽等。這些行為構(gòu)成詆毀商譽的行為。

然而，需要指出的是，自然人網(wǎng)店是否享有商譽權(quán)是有待商榷的。目前，學界和實務界對商譽權(quán)的權(quán)利認識雖有不同意見，但均對商譽權(quán)的存在給予肯定，且認為商譽權(quán)的主體應為商主體。雖然我國沒有統(tǒng)一的商法典，但關(guān)于商主體及其享有的權(quán)利在《民法通則》《公司法》等法律都有規(guī)定。根據(jù)相關(guān)規(guī)定，自然人網(wǎng)店的法律地位仍然不夠明確，因為不屬于法人、合伙企業(yè)等范疇。根據(jù)國務院2014年頒布的《個體工商戶條例》第二條，從事經(jīng)營活動的個人如果沒有經(jīng)過登記就無法成為個體工商戶的規(guī)定，未經(jīng)工商登記的自然人網(wǎng)店均不能成為個體工商戶，而國家工商總局對我國網(wǎng)絡購物平臺上自然人網(wǎng)店并不強制登記[7]。這樣一來，自然人網(wǎng)店的法律地位模糊。

針對這一問題，筆者認為理解商主體不應教條，不應只關(guān)注法律是否有明文規(guī)定。將商譽權(quán)理解為“民事主體對其在工商業(yè)活動中所創(chuàng)造的商譽享有利益而不受他人非法侵害的權(quán)利”更為妥當[6]。既然自然人網(wǎng)店參與網(wǎng)絡購物平臺的市場競爭，且出售商品或服務，那么就應承認其商主體地位，并承認其享有商譽權(quán)，這樣，才能更好地規(guī)制網(wǎng)絡購物環(huán)境，保障消費者權(quán)益。

3 規(guī)制刷單行為的建議

如果把市場競爭比作一場體育競賽，那么經(jīng)營者就是運動員，執(zhí)行規(guī)則的管理監(jiān)督單位就是裁判員，制定規(guī)則的是競賽的主辦方，為比賽營造良好氛圍的觀眾就應當是消費者。為此，筆者認為應當從以下幾個層面規(guī)制刷單行為。

3.1 建立網(wǎng)店相互監(jiān)督機制——“運動員”之間的相互監(jiān)督

市場主體的競爭和合作是推動市場繁榮發(fā)展的一大動力。在網(wǎng)絡購物環(huán)境下，經(jīng)營主體數(shù)量眾多，若能將競爭對手的監(jiān)督熱情調(diào)動起來，讓經(jīng)營者相互監(jiān)督，則能促進市場繁榮穩(wěn)定。為此，應當建立網(wǎng)店相互監(jiān)督機制。

在制度設計上，每個網(wǎng)店都應關(guān)注競爭對手的競爭行為，若發(fā)現(xiàn)刷單等不正當競爭行為，應向網(wǎng)絡購物平臺或政府相關(guān)部門實名舉報，接受舉報的主體在接到舉報后，調(diào)查舉報內(nèi)容是否屬實，并在合理期限內(nèi)給出調(diào)查結(jié)論和處理結(jié)果。對查證屬實的舉報應按相應的規(guī)則處理，查證不屬實的舉報應向舉報者說明。

為了防止競爭主體的惡意舉報，舉報應當采取實名舉報的方式，并提供截圖、錄音、視頻等相關(guān)證據(jù)，監(jiān)督主體應對舉報信息進行記錄。同時，對捏造事實、虛假舉報的主體給予相應的處罰與處理。

3.2 發(fā)揮網(wǎng)購平臺的主動性，切實提升政府效能——“裁判員”的公正裁決

“運動員”的相互監(jiān)督是競爭主體的自我監(jiān)督，在具體競爭中還需要“裁判員”作出裁判。如果“裁判員”收受賄賂[8]或效能低下等，對接收的舉報置若罔聞，甚至對自身發(fā)現(xiàn)的不正當競爭行為熟視無睹，那么良好的網(wǎng)購市場競爭環(huán)境就不可能實現(xiàn)。

為此，筆者認為應當積極發(fā)揮網(wǎng)購平臺的主動性，建立健全網(wǎng)購平臺的后臺流量、人員調(diào)查等監(jiān)督機制，嚴厲打擊網(wǎng)購平臺監(jiān)督部門或者工作人員的違法犯罪行為。嚴格實行平臺準入機制，根據(jù)相關(guān)法律法規(guī)文件進行準入機制改革，建立嚴進、嚴監(jiān)管的平臺監(jiān)督機制。切實提升政府效能，對“管不了、管不好”的網(wǎng)購平臺，政府應當主動介入，規(guī)范競爭主體的競爭行為，依法進行處理，并為網(wǎng)購平臺的自我監(jiān)督提供必要的幫助。

3.3 健全相關(guān)制度——“主辦方”的良好規(guī)則

對網(wǎng)絡購物環(huán)境下的不正當競爭行為，根據(jù)現(xiàn)行法律僅能用兜底性條款進行分析，對占據(jù)了網(wǎng)店很大一部分的自然人網(wǎng)店是否具有商主體地位和商主體相關(guān)權(quán)利也無法在法律上找到直接的規(guī)定，為此，筆者認為應當完善相關(guān)立法及其解釋，早日將網(wǎng)絡購物環(huán)境納入《反不正當競爭法》等法律的直接調(diào)整范圍內(nèi)，對自然人網(wǎng)店進行清晰而又明確的定位，賦予其正當競爭的權(quán)利，這樣，才能有效遏制不正當競爭。

3.4 拒絕刷單行為，理性消費——“觀眾”的自覺

這里的消費者群體包括刷手消費者。一些不法刷手平臺經(jīng)常發(fā)布廣告，雇用普通消費者作“刷手”，消費者應當自覺地加以抵制，拒絕從事刷單行為，如果為了微薄的收入而導致他人甚至自己也有可能被不良商家欺騙，實屬得不償失。

消費者選擇網(wǎng)絡購物是因為網(wǎng)絡商品物美價廉、方便快捷，動動手指就能完成消費，和傳統(tǒng)消費相比有著巨大的優(yōu)越性。筆者并非提倡消費者為了防止受騙而拒絕網(wǎng)絡購物，而是建議廣大消費者在進行網(wǎng)購時，多看幾家店鋪，多比較幾種商品，甚至多換幾家購物平臺，從而買到稱心如意的商品。如果遭受了侵權(quán)，要堅決地行使《消費者權(quán)益保護法》等法律賦予的權(quán)利進行維權(quán)，自覺地促進網(wǎng)購環(huán)境的發(fā)展。

4 結(jié) 語

網(wǎng)絡購物日益盛興的今天，在本就虛擬而又缺乏信任的網(wǎng)絡購物環(huán)境中卻充斥著“刷”出來的銷量、信譽、好評和差評，這種不正當行為的產(chǎn)生給消費者帶來了消費困擾，也給經(jīng)營者的正當競爭行為帶來不利影響，長期如此，將會對購物平臺以及我國蓬勃的網(wǎng)絡交易造成難以估量的損失，這些行為應當引起關(guān)注和規(guī)制。對刷單行為進行規(guī)制，首先經(jīng)營者自身應自覺進行正當競爭并相互監(jiān)督，其次網(wǎng)絡購物平臺和政府部門應保持常態(tài)性的監(jiān)督與執(zhí)法行為。相關(guān)規(guī)則的制定必須從實際出發(fā)，對相關(guān)問題進行具體規(guī)定。只有這樣，才能有效地保證網(wǎng)絡購物環(huán)境健康、有序的發(fā)展。

[1]2016年3·15晚會：共筑消費新生態(tài)[DB/OL]．[2016-03-20].http://315.cntv.cn/special/2016/index.shtml

[2]嚴梓丹.淘寶網(wǎng)刷單現(xiàn)象調(diào)查報告：網(wǎng)絡購物中消費者知情權(quán)的保護[J].法制與經(jīng)濟,2015(20):195-196

[3]楊柳青.淺析淘寶網(wǎng)絡刷單中的“水軍”現(xiàn)象[J].新西部,2015(3):72，82

[4]史際春，鄧峰．經(jīng)濟法總論[M]．2版.北京：法律出版社出版社，2008：64

[5]周璐.網(wǎng)絡虛假宣傳法律規(guī)制研究[D].北京：中央民族大學法學院,2015：6

[6]吳漢東.論商譽權(quán)[J]. 中國法學,2001(3):91-98

[7]王開廣．官方回應個人網(wǎng)店應否工商登記 不強制但應向所在平臺登記[N]．法制日報，2016-02-23(12)

[8]席大偉.淘寶小二被曝腐敗黑幕[N]．成都商報，2012-04-28(04)

(責任編輯：周博)

10.3969/j.issn.1673-2006.2016.08.012

2016-04-18

潘雪松(1992-)，安徽無為人，在讀碩士研究生，主要研究方向：民商法學、經(jīng)濟法學。

D922.294

A

1673-2006(2016)08-0048-04