高圣惕

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論南海仲裁管轄權裁決之謬誤*

高圣惕

〔提要〕2015年10月29日，常設仲裁法院公布關于中菲南海仲裁案管轄權和可受理性問題的裁決，將菲方提呈仲裁的15項訴求全部送進第二階段的庭審。本文探尋第一階段管轄權裁決之事實與法律瑕疵，以質疑相關訴求移送實體審理之正當性與適法性，并挑戰(zhàn)實體裁決相關內(nèi)容。中菲在南海存在專屬經(jīng)濟區(qū)及大陸架主張重疊，產(chǎn)生海域劃界爭端，足以排除菲方第5、8、9、12、14項訴求于實體審理范圍外。菲方第3—7、10—14項訴求皆以打壓中方行使主權、伸張菲方主權主張為目標，因此與領土主權爭端相關，這些不具可受理性的訴求根本不該送入實體審理階段。

〔關 鍵 詞〕南海、中菲仲裁案、《聯(lián)合國海洋法公約》

*本文論點不代表任何政府機關之立場。作者聯(lián)絡方式：mikegau97@msn.com。

一、前言

菲律賓于2013年1月22日依據(jù)《聯(lián)合國海洋法公約》（簡稱《公約》）第15部分及附件七[1]依據(jù)《公約》288條第1款，南海仲裁案的仲裁庭，既然系依據(jù)《公約》287條第5條所選定，系《公約》附件七仲裁庭，該仲裁庭對于按照第15部分向其提出的有關本公約的解釋或適用的任何爭端，應具有管轄權。另按《公約》288條第4款，對于法院或法庭是否具有管轄權如果發(fā)生爭端，這一問題應由該法院或法庭以裁定解決?！豆s》全文詳見聯(lián)合國網(wǎng)站：http://www.un.org/depts/los/convention_agreements/texts/unclos/unclos_e.pdf，下文引用《公約》將僅列出其條款序號而省略網(wǎng)址鏈接。（上網(wǎng)時間：2015年7月21日）單方面啟動中菲南海仲裁案[2]詳參常設仲裁法院公布信息，http://www.pca-cpa.org/showpage65f2.html?pag_ id=1529。（上網(wǎng)時間：2016年1月18日），中國政府自始拒絕參與[3]“2013年2月19日外交部發(fā)言人洪磊主持例行記者會”，外交部網(wǎng)站，2013年2 月19日，http://www.fmprc.gov.cn/mfa_chn/fyrbt_602243/jzhsl_602247/t1014798.shtml。（上網(wǎng)時間：2015年7月21日）。2015年10月29日，作為本案書記官處的常設仲裁法院（PCA,Permanent Court of Arbitration）公布《關于管轄權和可受理性問題的裁決》（簡稱《裁決》）[4]PCA Case No 2013-19,In the matter of an arbitration before an arbitral tribunal constituted under Annex VII to the 1982 United Nations Convention on the Law of the Sea between the Republic of the Philippines and the People’s Republic of China,Award on Jurisdiction and admissibility,29 October 2015,http://www.pcacases.com/web/sendAttach/1506.（上網(wǎng)時間：2016年1月18日）下文援引相關內(nèi)容，皆稱《裁決》某段。，總體上并未采納中國政府為否認仲裁庭對本案爭端之管轄權而公布的《中華人民共和國政府關于菲律賓共和國所提南海仲裁案管轄權問題的立場文件》（簡稱《立場文件》）[5]《中華人民共和國政府關于菲律賓共和國所提南海仲裁案管轄權問題的立場文件》，外交部網(wǎng)站，2014年12月7日，http://www.fmprc.gov.cn/mfa_chn/zyxw_602251/t1217143.shtml。（上網(wǎng)時間：2015年7月21日），將菲方提呈仲裁的15項訴求全部送進第二階段的庭審。[6]詳見《裁決》第397-413段。2015年11月24—30日，仲裁庭在海牙和平宮舉行庭審，針對剩余的管轄權問題及15項訴求所涉實體問題，聽取菲方律師的口頭陳述。[7]第二階段庭審舉行于2015年11月24、25、26、30日，菲方律師在庭上口頭陳述逐字稿（Transcripts）詳見：http://www.pcacases.com/web/view/7。（上網(wǎng)時間：2016年1月18日）仲裁庭表示，將在2016年對剩余管轄權問題及實體問題做出裁決。[8]詳見仲裁庭于2015年11月30日透過PCA官方網(wǎng)站發(fā)布的新聞稿，http://www.pcacases.com/web/sendAttach/1524。（上網(wǎng)時間：2016年1月18日）

未參與仲裁的中國被仲裁庭認定為被告，中國提交的《立場文件》得到菲方律師回應，[9]詳見《裁決》第11、140-147、207-211、238-240、326-331、374-378段。亦被《裁決》審視。[10]詳見《裁決》第148-178,212-229,241-251,332-353,390-396段。仲裁庭為處理中方《立場文件》對其管轄權之質疑，將程序分成“管轄權和可受理性”及“實體”審理兩階段。如此，就仲裁庭與國際社會觀之，中國很難擺脫此項仲裁。因此，仲裁庭最后的實體問題裁決對于中國南海政策的沖擊，不可輕忽。對于即將公布的實體裁決，似當審慎思索應對之法理論述。[1]比如說，中國為何不參加南海仲裁案，原因可能是因為這個仲裁菲方穩(wěn)賺不賠，即便菲方敗訴，也不會執(zhí)行裁決，而且在法律上很有道理，所以中國毫無參加之實益。但是，這種論點必須在實體裁決出爐前提出，說服力才強。參見高圣惕：“論中菲南海仲裁案之‘無效性’”，《國際問題研究》2015年第5期，第65-89頁。

要質疑仲裁實體裁決的法律效力，最好的辦法是從源頭否定。換言之，第一階段管轄權裁決，當中是否存在法律瑕疵，應詳加檢視。若有可揭發(fā)之處，則可質疑相關訴求移送實體審理之正當性與適法性，以挑戰(zhàn)實體裁決相關內(nèi)容。[2]Bin Cheng,General Principles of Law as applied by International Courts and Tribunals,London: Stevens &Sons Limited,1953,p.259.鄭斌教授指出，法院在審理案件實體問題前，必須享有管轄權。（“There are certain elementary conceptions common to all systems of jurisprudence,and one of these is the principle that a court of justice is never justified in hearing and adjudging the merits of a cause of which it has no jurisdiction…”）具體而言，菲方提交仲裁的15項訴求中，有7項被《裁決》認定具備可受理性，且仲裁庭對其反映之爭端具有管轄權。這7項訴求可分成兩大類（是否跨越可受理性及管轄權的門坎值得談論[3]參見高圣惕：“論中菲南海仲裁案的不可受理性、仲裁庭裁決的無效性及仲裁庭無管轄權的問題——特別針對菲方在2015年7月7-13日聽證會上提出的法律主張”，《中國海洋法學評論》2015年第2期，第1-207頁。作者在這篇論文針對菲方第1—14項訴求，提出菲方論點要進入實體審理前所需跨越的六大門坎，分別是（1）某些訴求不能反映爭端之存在；（2）即便菲方訴求能反映爭端之存在，該爭端并非法律爭端；（3）即便菲方訴求能反映法律爭端，該爭端仍非《公約》解釋或適用的爭端；（4）即便菲方訴求反映了《公約》解釋或適用的爭端，《公約》281、283、286條排除仲裁庭的管轄權；（5）即便通過前項門坎，菲方訴求所反映的爭端，由于《公約》298條排除仲裁庭的管轄權，仲裁庭不能審理實體問題；（6）即便通過前項門坎，菲方訴求反映的爭端，由于《公約》297條限制了仲裁庭的管轄權，仲裁庭仍不能審理實體問題。見該論文第88、205頁列的中英文總表。這是分析菲方論點的完整架構，本文由于篇幅限制，不可能就這些門坎一一分析，僅就特定被《裁決》忽略的明顯的可受理性與管轄權問題來討論《裁決》的重大法律瑕疵。）：第一類為“9個海上地物的法律地位”爭端，反映在菲方第3、4、6、7項訴求；[4]參見《裁決》第169-172、400-401、403-404段。第二類為“黃巖島周邊海域的中菲海上沖突”，反映在第10、11、13項訴求。[5]參見《裁決》第407-408、410段。剩余8項菲方訴求，《裁決》認為要判斷是否具有管轄權，必須考慮實體問題，因此移送實體審理，討論剩余的管轄權以及實體性問題。[1]參見《裁決》第380-388段。這8項訴求也分成兩大類：第一類為“中國在南海U形線內(nèi)括海域主張歷史性權利的合法性”爭端，反映在菲方第1、2項訴求；[2]參見《裁決》第398-399段。第二類為“中國入侵菲方專屬經(jīng)濟海域及大陸架的種種行為的合法性”爭端，反映在第5、8、9、12、14項訴求。[3]參見《裁決》第402、405-406、409、411段。菲方第15項訴求曾有所謂“中國應當停止進一步的違法權利主張和活動”云云，后雖進行修改，仍太過空泛，本文不予討論。這幾項訴求，雖未完全通過管轄權的門坎，卻已安然渡過部分可受理性及管轄權的障礙。就這些《裁決》認為過關的門坎而言，是否有明顯瑕疵，亦為本文主要審視之客體。

二、海上地物的法律地位問題

（一）《裁決》之法律基礎與意涵

作為通過可受理性與管轄權門坎的第一類訴求，即“海上地物的法律地位”爭端，指9個在所謂“西菲律賓?！盵4]2012年9月5日，菲律賓總統(tǒng)阿基諾簽署第29號總統(tǒng)行政令，以“為菲律賓共和國的西菲律賓海命名”為題，正式把菲律賓群島西側的南中國海海域命名為所謂“西菲律賓海”，并要求菲國家測繪和資源信息局繪制和出版新的涵蓋“西菲律賓海”的菲律賓官方地圖。被中國占領或控制的海上地物的法律地位問題，彰顯于第3、4、6、7項訴求之中。菲方主張黃巖島、赤瓜礁、華陽礁及永暑礁僅為《公約》121條第3款規(guī)定之巖礁，不得產(chǎn)生專屬經(jīng)濟區(qū)（EEZ）及大陸架（CS）。美濟礁、仁愛礁、渚碧礁、南熏礁及西門礁（包括東門礁）不符合《公約》121條[5]“1.島嶼是四面環(huán)水并在高潮時高于水面的自然形成的陸地區(qū)域。2.除第3款另有規(guī)定外，島嶼的領海、毗連區(qū)、專屬經(jīng)濟區(qū)和大陸架應按照本公約適用于其他陸地領土的規(guī)定加以確定。3.不能維持人類居住或其本身的經(jīng)濟生活的巖礁，不應有專屬經(jīng)濟區(qū)或大陸架?！眳⒁姟豆s》121條。的條件，僅為低潮高地，不得產(chǎn)生領海、EEZ及CS，不得藉由占領或其他作為而主張領土主權。[6]詳見《裁決》第101段，該段陳列所有菲方訴求?！恫脹Q》認為這4個訴求反映中菲爭端，此爭端非主權爭端，亦與海域劃界無關?！恫脹Q》還認為，就黃巖島、赤瓜礁、華陽礁及永暑礁的法律地位的判斷而言，菲方所提屬于《公約》121條的解釋或適用的爭端；而有關美濟礁、仁愛礁、渚碧礁、南熏礁及西門礁（包括東門礁）的法律地位，菲方所提則屬于《公約》13條的解釋或適用的爭端。[1]詳見《裁決》第400-401、403-404段。

既然《裁決》認為中菲爭端存于這些訴求之中，在仲裁庭宣布對這4項訴求所反映的爭端具有管轄權前，必須握有證據(jù)證明：（1）中國政府曾具體反對過菲方的主張——即“黃巖島、赤瓜礁、華陽礁及永暑礁僅為《公約》121條第3款規(guī)定之巖礁，不得產(chǎn)生EEZ及CS”；（2）中國政府曾具體主張（而菲方曾反對）這4個海上地物滿足《公約》121條第1款之條件，系有權產(chǎn)生EEZ及CS的島嶼；（3）中國政府曾具體主張（而菲方曾反對）美濟礁、仁愛礁、渚碧礁、南熏礁及西門礁（包括東門礁）并非低潮高地，而系《公約》121條所稱巖礁或島嶼，有權產(chǎn)生領海、EEZ或CS，且得以藉由占領或其他作為而主張主權。[2]這是依據(jù)《裁決》第148-149段對于“爭端”之定義。148.The concept of a dispute is well-established in international law and the inclusion of the term within Article 288 constitutes a threshold requirement for the exercise of the Tribunal’s jurisdiction.Simply put,the Tribunal is not empowered to act except in respect of one or more actual disputes between the Parties.Moreover,such disputes must concern the interpretation and application of the Convention.149.In determining whether these criteria are met,the Tribunal recalls that,under international law,a“dispute is a disagreement on a point of law or fact,a conflict of legal views or of interests between two persons.”Whether such a disagreement exists“is a matter for objective determination.”A mere assertion by one party that a dispute exists is“not sufficient to prove the existence of a dispute any more than a mere denial of the existence of the dispute proves its non-existence.”It is not adequate to show that“the interests of the two parties to such a case are in conflict.It must be shown that the claim of one party is positively opposed by the other.”Moreover,the dispute must have existed at the time the proceedings were commenced.In the present case,that would be 22 January 2013,the date of the Philippines’ Notification and Statement of Claim.有趣的是，不但《裁決》找不到證據(jù)證明中菲此類沖突主張，《裁決》援引之材料還證明雙方“并未”如此主張。[3]詳見《裁決》第169段。

（二）《裁決》所引證據(jù)之原貌

《裁決》倚賴中菲在2011年的2個外交照會[4]詳見《裁決》第66頁腳注133-134。，證明菲方4項訴求反映中菲爭端，值得檢視。不過，欲悉中菲2011年為何照會交鋒，須先看中方2009年照會方可理解，因菲方2011年4月5日照會乃是反駁中方2009年照會，而中方2011年4月14日照會則是反駁菲方2011年4月5日照會。此處，《裁決》不引中方2009年照會，啟人疑竇。

1．中國2009年照會

中方于2009年5月7日向聯(lián)合國秘書長呈送照會，抗議馬來西亞及越南向聯(lián)合國大陸架界限委員會（CLCS）[1]越馬兩國外大陸架劃界案系呈送聯(lián)合國大陸架界限委員會（CLCS），許多《公約》締約國業(yè)已將超越領?；€200海里以外的大陸架地理及科學信息，送至CLCS，希望CLCS能夠認同。因而提案國可以主張當中海床及底土的天然資源。詳參CLCS官網(wǎng)：http://www.un.org/depts/los/clcs_new/clcs_home.htm。（上網(wǎng)時間：2016年1月19日）所提兩個外大陸架（ECS）劃界案[2]Joint submission by Malaysia and the Socialist Republic of Viet Nam,May6,2009,http://www.un.org/depts/los/clcs_new/submissions_files/mysvnm33_09/mysvnm_clcs33_2009e.pdf.（上網(wǎng)時間：2016年1月19日）涉及南海相關海域之權利歸屬，其中被廣為援引的表述是：“中國對南海諸島及其附近海域擁有無可爭辯的主權，并對相關海域及其海床和底土享有主權權利和管轄權（見附圖）。中國政府的這一一貫立場為國際社會所周知。”[3]2009年5月7日中國向聯(lián)合國秘書長致送編號CML/18/2009的外交照會，中文版詳參：http://www.un.org/depts/los/clcs_new/submissions_files/vnm37_09/chn_2009re_vnm_c.pdf。（上網(wǎng)時間：2016年1月19日）

2．菲律賓2011年照會

為反駁中方2009年照會，菲方于2011年4月5日提出編號000228的照會[4]菲方照會詳參：http://www.un.org/depts/los/clcs_new/submissions_files/vnm37_09/phl_ re_chn_2011.pdf。（上網(wǎng)時間：2016年1月19日）抗議中方有關島礁主權和海域管轄權的主張，其重點內(nèi)容及分析如下：

第一，就“島嶼及其他地物”而言，所謂“卡拉延群島”（即中國南沙群島的一部分島礁）構成菲律賓不可缺少的部分，菲律賓對于“卡拉延群島”當中的地物享有主權及管轄權。

第二，就“島嶼及其他地物的附近海域”而言，基于羅馬法的“海洋主權”概念及國際法中“陸地支配海洋”的原則，菲律賓依據(jù)《公約》，必然對于“卡拉延群島”當中每一個相關地物周圍與附近的海域行使主權及管轄權。不論如何，相關地物附近的海域之寬度范圍，依據(jù)《公約》亦可確定。換言之，就“卡拉延群島”而言，由于菲方主張其領土主權，也主張其周圍領海之主權，便與中國存有領海主權爭端。

第三，就“南海中其他相關海域及其海床和底土”而言，既然相關地物附近海域之寬度是確定的并受限于法律及科技的測量標準，中國在2009年5 月7日照會中提及相關海域及海床和底土的管轄權主張，其超出“卡拉延群島”當中地物以及其附近海域之外的部分，缺乏國際法，特別是《公約》之依據(jù)。菲方認為中國提出之“相關海域”是超出中國依據(jù)《公約》可以主張海域之外的海域，且中國照會附圖中的U形線即是“相關海域”的外部界線。倘若中國真的使用不同于《公約》的法律基礎來主張U形線內(nèi)所有海域，兩國就有爭端。倘若中國照會所提“相關海域”不是使用有別于《公約》的法律基礎支撐其主權權利及管轄權之主張，而系依據(jù)《公約》相關條文作為基礎，那么中菲兩國就沒有爭端。所以，重點也在于“相關海域”是否就是U形線內(nèi)括水域的全部。最重要的是，菲方認為“卡拉延群島”相關地物周遭海域以及海床及底土歸屬于菲律賓，法律定位分別為領海、200海里EEZ和CS，其法律依據(jù)分別為《公約》第3、4、55、57及76條。由此可見，菲方主張某些“卡拉延群島”中的海上地物當具“島嶼”資格，能衍生EEZ和CS。

3．中國2011年照會

為反駁菲方前項照會所提島礁主權屬于菲律賓及島礁產(chǎn)生的海域權利亦屬菲律賓之主張，中方于2011年4月14日向聯(lián)合國秘書長提交編號CML/8/2011照會[1]中方照會詳參：http://www.un.org/depts/los/clcs_new/submissions_files/vnm37_09/chn_2011_ re_phl.pdf。（上網(wǎng)時間：2016年1月20日），有如下三大重點：

首先，“中國對南海諸島及其附近海域擁有無可爭辯的主權，并對相關海域及其海床和底土享有主權權利和管轄權。中國在南海的主權及相關權利和管轄權有著充分的歷史和法律根據(jù)。對于菲律賓000228號照會所述內(nèi)容，中國政府不予接受。”這表示中方不接受菲方對“卡拉延群島”中地物領土主權的主張，也不接受“卡拉延群島”中地物依據(jù)《公約》產(chǎn)生的海域權利歸屬于菲方。這里中方提到充分的歷史及法律依據(jù)，系用來支撐中國在中菲前兩項爭端中的立場，并非表示中方主張超越《公約》容許范圍的海域，也不一定表示中國主張“相關海域”的歷史性權利。在此，最值得觀察的還是“相關海域”的意涵。

其次，菲方所謂“卡拉延群島”完全是中國南沙群島的一部分。在確定菲律賓領土范圍的一系列國際條約及20世紀70年代以前的菲律賓國內(nèi)立法中，菲律賓從未對南沙群島及其任何組成部分提出領土主張。20世紀70年代起，菲律賓開始侵占中國南沙群島部分島礁并提出有關領土主張。根據(jù)“非法行為不產(chǎn)生合法權利”的法律原則，菲律賓不能援引其非法占領行為支持其領土主張。同時，根據(jù)國際法上“陸地支配海洋”的原則，沿海國提出的EEZ和CS主張不能損害其他國家的領土主權。

最后，中國政府自20世紀30年代以來多次公布南沙群島的地理范圍及其組成部分的名稱，中國南沙群島的范圍是明確的。按照《公約》、1992年《中華人民共和國領海及毗連區(qū)法》和1998年《中華人民共和國專屬經(jīng)濟區(qū)和大陸架法》的有關規(guī)定，中國南沙群島擁有領海、EEZ和CS。由此可見，中國在南海系使用《公約》作為主張海域權利的法律基礎。此點同于菲方立場。某些國家質疑中國使用有別于《公約》的習慣國際法的歷史性權利作為南海海域主張的法律基礎，但中方在以上照會中從未有過如此表述。

（三）《裁決》濫用證據(jù)

前文提到，《裁決》使用2011年中菲間2個照會而忽略中國2009年照會，以證明菲方4項訴求反映“特定海上地物之法律地位”爭端。然依中方2011年照會第3項重點，中國系使用“南沙群島整體”[1]這里的重點在于中國2011年照會的英譯本，在南沙群島之后用的動詞系單數(shù)，而非復數(shù)。中方2011年照會倒數(shù)第二段第二句為：China’s Nansha Islands is fully entitled to Territorial Sea,Exclusive Economic Zone (EEZ) and Continental Shelf。該照會英譯本詳參：http://www.un.org/depts/los/clcs_new/submissions_files/mysvnm33_09/chn_2011_re_phl_e.pdf。（上網(wǎng)時間：2016年1月20日）作為主張領海、EEZ及CS的基礎。中國從未使用特定的海上地物作為主張的基礎，而菲方2011年照會系說明“卡拉延群島”中各個海上地物依《公約》“可”為菲方產(chǎn)生領海、EEZ及CS，沒說“哪些”海上地物不具備此種資格。中國沒反對菲方此類主張，也沒說“卡拉延群島”中哪些海上地物“沒有”產(chǎn)生海域權利之資格。中國主張比“卡拉延群島”范圍還大的南沙群島整體“可”產(chǎn)生EEZ及CS，這也隱含中菲對于“卡拉延群島”或南沙群島中某些地物屬于島嶼的共識立場。怪不得菲方及仲裁庭都找不到證據(jù)證明這4項訴求反映爭端。[2]《裁決》另外提供的證據(jù)是菲方于2011年4月4日就禮樂灘對中國駐菲大使所提外交照會，見《裁決》第67頁腳注135。不過，這個證據(jù)與菲方第3、4、6、7項訴求無關。因為菲方這4個訴求并未將禮樂灘的法律地位問題提呈仲裁庭?？梢姟豆s》真的找不到證據(jù)。

退一步講，若中國要在南沙群島中選取特定地物（而非使用南沙群島整體）作為主張EEZ及CS的基礎，中國必然選用國際廣泛承認為島嶼的海上地物，而非個別地使用菲方在這4項訴求指出的狀況較差的地物。依據(jù)國際法，在兩方實際提出的具體主張發(fā)生沖突之下，才會發(fā)生爭端。菲方拿中國不可能提出的主張來建構中菲爭端的仲裁訴求，是無中生有。對于菲方這種反駁中國未提出之主張的4項虛偽訴求，《裁決》居然認為足以反映中菲爭端，[1]參見《裁決》第170段。但仲裁庭信心不足。[2]參見《裁決》第171段。

仲裁庭將對菲方這4項訴求的實體問題做出裁決，這難以解決中菲海域劃界談判將面臨的問題，因為這4個訴求不能呈現(xiàn)中國在“西菲律賓?！笨芍鲝埡Ｓ虻臓顩r。不管仲裁庭最后對這4個訴求的裁決如何，人們皆無法了解中國在“西菲律賓海”主張的海域面積。由于中國南沙群島中夠資格稱為島嶼的海上地物很多，[3]Robert C.Beckman &Clive H.Schofield,“Defining EEZ Claims from Islands: A Potential South China Sea Change,”The International Journal of Marine and Coastal Law,Vol.29,2014,pp.210-211。該文指出，南沙群島的海上地物中，有12個為島嶼，可以產(chǎn)生EEZ及CS，分別為：（1）臺灣占領的太平島（Itu Aba）；（2）菲方占領的中業(yè)島（Thitu Island）、西月島（West York Island）、北子島（Northeast Cay）、馬歡島（Nanshan Island）、南鑰島（Loaita Island）；（3）越南占領的南威島（Spratly Island）、南子島（Southwest Cay）、景宏島（Sin Cowe Island）、敦謙沙洲（Sandy Cay）、鴻庥島（Namyit Island）、安波沙洲（Amboyna Cay）。除了太平島外，許多都被他國竊占。中國拿這些島嶼來主張海域權利的結果，跟菲方這4個訴求最后得到的裁決，必然不同。菲方這4項訴求純屬濫用司法資源，是不能解決真正爭端的假議題（mootness）。依據(jù)國際法院的判例，仲裁庭對假議題不應受理。[4]J.Collier &A.V.Lowe,The Settlement of Disputes in International Law: Institutions and Procedures,Oxford University Press,1999,pp.10,13,156-157.After the heading“Justiciability”the two eminent scholars say that“It was mentioned above that not all disputes are suitable for judicial settlement.To be suitable,the dispute must be justiciable.A dispute is said to be justiciable if,first,a specific disagreement exists,and secondly,that disagreement is of a kind which can be resolved by the application of rules of law by judicial (including arbitral) processes.… Thus far we have been concerned with the task of establishing that a dispute has come into existence.In the case of most (but not all) tribunals a further aspect of this precondition of justiciability is that the dispute remains in existence up to the point that the judgment or award is given.To put it another way,most tribunals will refuse to give rulings on disputes that are hypothetical or have become moot.”In Barbados v.Trinidad and Tobago,both Parties emphasized the need of the existence of a dispute according to Art.283,while the Tribunal accepted such interpretation.See Barbados/Trinidad and Tobago,Award,UNCLOS Annex VII Tribunal (11 April 2006),paras.74,80,196-200.The award is available online: http://www.pca-cpa.org/showpage.asp?pag_id=1152.（上網(wǎng)時間：2016年1月20日）

合并觀察前述2009—2011年中菲外交照會，特別是2011年的2個照會，我們發(fā)現(xiàn)中菲居然存在“共識”即：（1）“卡拉延群島”中的某些地物符合《公約》121條“島嶼”的條件，可產(chǎn)生EEZ及CS；（2）《公約》是兩國在南海主張海域權利的法律基礎，如此可證中國在南沙群島無意使用異于《公約》的習慣國際法作為主張“相關海域”或“歷史性權利”的基礎。至于兩國2009—2011年照會交鋒展現(xiàn)的爭端，也有兩項：（1）“卡拉延群島”內(nèi)海上地物的領土主權之歸屬；（2）“卡拉延群島”內(nèi)海上地物所產(chǎn)生的領海、EEZ、CS的主權、主權權利及管轄權之歸屬。但這兩項爭端未被菲方提交仲裁。

其實，菲方在本仲裁案的論點是：南沙群島（包括“卡拉延群島”）沒有任何一個海上地物滿足《公約》121條的“島嶼”條件，即便中國對南沙群島的主權主張有其道理，也不能基于南沙群島任何海上地物，或是南沙群島的整體，來合法主張EEZ及CS。[1]See First-round submissions by Mr.Reichler,Transcript of the Hearing on 7 July 2015,pp.44-45.“Mr President,the dispute between the parties over their respective maritime entitlements is just as apparent in the southern half of the South China Sea.Here,there are two different disputes over entitlements.The Philippines claims a 200-mile EEZ and continental shelf from Palawan.China claims a 200-mile entitlement for the Spratly Islands,over all of which it claims sovereignty.As you can see,almost all of the Philippines’ entitlement in this part of the sea is overlapped by China’s 200-mile claim in regard to the Spratlys.The Philippines disputes China’s claim to a 200-mile entitlement for the Spratly features because,in our view,none of them is entitled to an EEZ or continental shelf under the Convention.”這一立場顯然與前述菲方2011年照會不符。但《裁決》第165段剪掉菲方2011年照會的第1個有關主權爭端的重點，[2]參見《裁決》第64頁。對前述中菲照會的“共識”裝聾作啞，令讀者產(chǎn)生背離事實的誤讀。如此不顧菲方2011年照會的立場，《裁決》遂有事實上的重大瑕疵。[3]“VII.Fresh Evidence.– Error produced through lack of knowledge,at the time of the judgment,of facts which would have exercised a decisive influence upon the decision may be regarded as a particular form of error in fact.The Hague Convention of 1899 and 1907 for the Pacific Settlement of International Disputes …,the Statute of the Permanent Court of Justice …,and the Rules of Procedure of practically every Mixed Arbitral Tribunal set up in pursuance of the Treaties of Peace after the First World War consider after-discovered or newly discovered evidence as a ground for revising a judgment.The aim is to provide a remedy against possible injustice arising from errors of fact which have become demonstrable for the first time after the judgment.”SeeBin Cheng,General Principles of Law as applied by International Courts and Tribunals,pp.363-364.

（四）黃巖島的法律地位并無爭端

菲方第3項訴求主張黃巖島不得產(chǎn)生EEZ及CS之海域權利。這個訴求的重點在于黃巖島是否有權產(chǎn)生EEZ及CS。關鍵問題是，并無證據(jù)顯示中國主張黃巖島享有EEZ及CS。就中文語意而言，黃巖島這個“島”不必然是《公約》121條所稱可享有EEZ及CS的“島嶼”。菲方在本案提出關于黃巖島周邊水域的中菲海上沖突，呈現(xiàn)于第10、11、13項訴求，這些沖突全部發(fā)生在黃巖島周圍12海里內(nèi)。如中國主張黃巖島可產(chǎn)生EEZ及CS，菲方怎么可能不在訴求中提出中菲在黃巖島12海里外的沖突？這證明雙方的爭議并不存在。觀察《裁決》可知，中菲爭執(zhí)的僅為黃巖島的地理狀態(tài)——是沙灘（sand bank）、巖礁（rock）或島嶼（island）。[1]參見《裁決》第54頁（尤其是批注81）。另參見《裁決》第171段。

（五）海上地物法律地位的爭端與主權相關

《裁決》第153段提到：“倘若仲裁庭被說服而認為（a）解決菲方訴求之前，仲裁庭需對主權做出明示或默示的判斷；或（b）菲方訴求的真正目標是提升該國在主權爭端中的地位，仲裁庭則可認定菲方訴求能被解讀為跟主權相關?！盵2]參見《裁決》第59頁。而菲方4項訴求的思維是：判斷中國在“西菲律賓?！毕碛卸啻蟮暮Ｓ驒嗬瑑H須判斷北京政府占領或控制的9個海上地物的法律地位，不考慮中國主張但由其他國家竊占的海上地物。換句話說，就南沙群島被其他國家竊占的海上地物而言，中國不享有那些地物依據(jù)《公約》可衍生的海域權利。這樣的主張實質上是在貶低中國在中菲就“卡拉延群島”存在的主權爭端中的地位，因為“卡拉延群島”中有好幾個地物現(xiàn)被菲方竊占。菲方這4項訴求提升了己方在由其竊占地物所涉主權爭端中的地位，因為這4項訴求剝奪了中國對于菲方竊占島礁享有海域權利的機會。

在2015年7月庭審中，仲裁庭要求菲方提供南沙群島所有海上地物的信息，菲方律師拖拖拉拉，拒絕配合。[3]See First-round submissions by Professor Sands,in the Transcripts of the Hearing on 7 July 2015,p.86-88.可笑的是，菲方難道連“卡拉延群島”的信息都無法掌握？[4]參見《裁決》批注39提供之信息。這表示菲方不愿順從仲裁庭的指示正視中國為南沙群島所有海上地物產(chǎn)生海域權利的沿海國，再度證明菲方這4項訴求意在貶低中國在主權爭端中的地位，以提升菲方在主權爭端中的地位。

（六）海上地物的法律地位爭端涉及海域劃界

菲方第3、4、6、7項訴求跟第5、8、9、12、14項訴求相關。菲方藉由判斷“中國在‘西菲律賓?！軌蛳碛卸啻蠛Ｓ驒嗬?，意圖得到“中國在‘西菲律賓?！幌碛蠩EZ及CS”的結論。菲方以此作為前提，架構出第5、8、9、12、14項訴求。菲方論點是：既然中國在“西菲律賓?！睙o主張EEZ及CS的事實基礎，“西菲律賓?！眲t不存在中菲EEZ及CS劃界問題。[1]參見《裁決》第375段。菲方第4、6項訴求所指應屬低潮高地的海上地物（美濟礁、仁愛礁、渚碧礁、南熏礁及西門礁、東門礁）當然僅座落于菲方西面群島基線所產(chǎn)生的EEZ及CS范圍內(nèi)，而非屬中國（不存在的）EEZ及CS范圍內(nèi)，中國遂無理由占領及駐軍。既然中國在“西菲律賓?！辈幌碛蠩EZ及CS的主權權利，菲方訴求第8、9、12、14項便可描繪出“中國入侵菲方EEZ及CS”。依照菲方思路，當仲裁庭對菲方訴求第3、4、6、7項的實體問題加以審理，最后決定中國僅有4個巖礁及5個低潮高地，中菲兩國在“西菲律賓?！币褵o劃界必要。菲方大可拒絕劃界談判，因依本仲裁案裁決，中國在“西菲律賓?！焙Ｓ蚧顒臃秶呀?jīng)確定，僅有4個領海小圈圈。因此，菲方第3、4、6、7項訴求，實質上是海域劃界訴求，仲裁庭無權審理。

假若仲裁庭認定中國在“西菲律賓?！毕碛蠩EZ及CS的海域，中菲間便存在EEZ及CS劃界爭端。就菲方第3、4、6、7項訴求論，裁決必然“影響”或是“有關于”劃界談判后兩國分配海域的大小。[2]高圣惕：“論中菲南海仲裁案的管轄權及可受理性問題”，《中國海洋法學評論》2015年卷第1期，第120-124頁。既然仲裁庭認為菲方這4項訴求反映爭端，而該爭端“影響”或是“有關于”中菲兩國在“西菲律賓?！钡腅EZ及CS劃界談判，也就“影響”或是“有關于”中菲兩國在“西菲律賓?！边m用《公約》74條第1款及83條第1款進行海域劃界談判的過程與結果。那么，菲方這4項訴求反映的爭端無疑便屬于《公約》298條第1 款(a)(i)所述的爭端，便被中國2006年依據(jù)《公約》298條所做排除性聲明所涵蓋。[3]同上，第81-83頁。仲裁庭將菲方這4項訴求送入實體審理階段，是越權裁決。[4]《公約》298條第1款(a)(i)中concerning的含意，仲裁庭在《裁決》中并未解釋，卻直接用over這個字代替。參見《裁決》第155、157段。

三、黃巖島海上沖突及環(huán)境議題

（一）《裁決》之意涵

針對中菲海上沖突及海洋環(huán)境保護議題，菲方有三大訴求。第10項訴求主張：中國違法妨礙菲方漁民在黃巖島為生計而進行的傳統(tǒng)捕魚活動。第11項訴求表示：中國未能在黃巖島及仁愛礁克盡對海洋環(huán)境的保護及保全之《公約》義務。第13項訴求則說：中國執(zhí)法船在黃巖島周邊海域以危險的方式航行，幾乎碰撞在該海域航行的菲方船舶，違反《公約》之義務。[1]參見《裁決》第101段?！恫脹Q》認定這3個訴求通過了可受理性及管轄權門坎，并指出：這3項訴求均反映中菲爭端；這些爭端與領土主權無涉；依《公約》297條第1款(c)，仲裁庭享有管轄權檢視菲方第11項訴求。[2]參見《裁決》第407、408、410段。

（二）菲方傳統(tǒng)捕魚權訴求不反映《公約》解釋或適用的爭端

菲方第10項訴求涉及菲方在黃巖島領海內(nèi)的所謂“傳統(tǒng)捕魚權”遭中國侵犯之事。事實上，此項訴求不可能反映任何中菲之間的爭端。仲裁庭并未提供證明中方反對菲方傳統(tǒng)捕魚權主張的有效證據(jù)，也不能證明菲方在爭端發(fā)生時對中國政府抗議系使用“傳統(tǒng)捕魚權”作為其在黃巖島周圍12海里內(nèi)捕魚的法律基礎。[3]參見《裁決》第147段及腳注94-95。要構成爭端，一方實際上提出的主張中必須搭配另一方反對的主張。菲方此項訴求虛偽不實，菲方對黃巖島及其領海系主張“主權”，且反對中國對黃巖島暨其周遭海域的主權主張。在仲裁案中，菲方如何能夠轉而承認中國相關主權主張，以此為前提而主張本國在相關海域的“傳統(tǒng)捕魚權”，這使得菲方第10項訴求具備不實前提。

若菲方真如其訴求所言，在相關海域主張以承認中國主權為前提的“傳統(tǒng)捕魚權”，以中國一貫對黃巖島的領土主張，必然歡迎菲方承認中國相關主權主張。雖然中國不會同意菲方在該海域的“傳統(tǒng)捕魚權”主張，但菲方這種主張既然虛偽不實且未曾對中國提出，僅為在本案辯論時使用的訴訟技巧，中國自無必要對菲方“傳統(tǒng)捕魚權”之詭辯主張予以響應或反駁。[1]筆者在此要使用美國國務院海洋界限（Limits in the Seas）研究報告第143號的邏輯，因為菲方律師也在實體審理階段援引這份報告。美國國務院主張：沒有任何國家對于中國在南海的歷史性主張給予默認。中國若要說其他國家有默認，那么美國要說中國根本沒讓其他國家了解其在南海的歷史性海域主張，使得其他國家沒有機會表態(tài)。換言之，一國非常曖昧不清的主張，讓其他國家不清不楚，不能以其他國家沒抗議作為主張成立的理由。以斷續(xù)線的歷史性主張而言，在中國于2009年首次提出后，其他利益受損的國家隨即提出抗議。而美國政府的實踐，也值得一提。美國只要看到任何國家提出過分的歷史性主張，一定抗議。然而，美國到目前為止尚未對于中國提出抗議，因為美國不認為中國在南海提出歷史性主張。美國對中國提出的要求，是澄清其南海主張，而非抗議其南海歷史性主張。參見Office of Ocean and Polar Affairs,Bureau of Oceans and International Environmental and Scientific Affairs,U.S.Department of State,Limits in the Seas No.143,China: Maritime Claims in the South China Sea,December 5,2014,p.22,http://www.state.gov/documents/organization/234936.pdf。（上網(wǎng)時間：2016年1月20日）《裁決》亦未提供證據(jù)顯示中國曾對此純屬訴訟伎倆之虛假主張做出反駁，兩國如何產(chǎn)生菲方在該水域有無“傳統(tǒng)捕魚權”之爭端？不管菲方在本案最后是否勝訴，皆不會放棄對黃巖島暨其領海的主權主張，因為仲裁庭無權解決領土爭端，[2]參見《裁決》第153段。最后裁決遂無法影響或否定菲方（以及中國）的主權主張。菲方就黃巖島周圍海域，必持續(xù)援引“領海主權”來合法化其漁民的漁捕活動。退一步講，即便在黃巖島領海范圍內(nèi)存在“傳統(tǒng)捕魚權”爭端，但因為“傳統(tǒng)捕魚權”未被《公約》規(guī)范，系存于習慣國際法的制度，這種爭端遂無關《公約》解釋或適用，仲裁庭仍無管轄權。

（三）菲方第10、11、13項訴求反映主權爭端

菲方第10、11、13項訴求即便能反映爭端，亦涉及中菲主權爭端?？陀^地看，受這3項訴求譴責的中方行為皆系為展現(xiàn)、護衛(wèi)及提升中國在黃巖島暨其領海的主權，及否認菲方的相斥性主張。為此目的，中國執(zhí)法船確有下列三類行為：（1）干涉菲方漁民在黃巖島領海內(nèi)之捕魚活動；（2）阻礙菲方執(zhí)法船在該海域對中國漁船執(zhí)行菲方國內(nèi)法的公權力行為；（3）以追逐、對峙、阻擋方式來妨礙菲方執(zhí)法船在該海域的航行。菲方提呈這3項訴求顯然意在否定中國在相關海域的主權主張，并提升菲方的主權主張。

就第10項訴求涉及的菲方“傳統(tǒng)捕魚權”而言，中國基于對黃巖島的主權主張，視其周圍海域為領海。對于中國來說，菲方漁船在該海域僅有無害通過權，而無捕魚權。菲方亦堅持該海域為菲方領海，菲方漁民當然有權捕魚，中國執(zhí)法船僅能無害通過，無干涉菲方漁船之權，遂生沖突。因此，本項訴求所反映的中菲爭端可概括為：黃巖島領海內(nèi)哪一方僅享有無害通過權；黃巖島周圍海域是哪一方領海；哪一方享有黃巖島的領土主權。這實際上是不折不扣的領海主權爭端。

第11項訴求牽涉中國妨礙“意圖對中國漁船執(zhí)行菲方國內(nèi)法”的菲方執(zhí)法行動。中國顯系認為菲方在黃巖島領海無權執(zhí)行菲方國內(nèi)法，因該海域并非菲方領海，而為中方領海。當菲方執(zhí)法船在中國執(zhí)法船目視范圍內(nèi)，對于中國漁船采取行動前，中國執(zhí)法船的任務當然是防止菲方執(zhí)法船在中國領海執(zhí)行菲方國內(nèi)法，以及阻擋菲方執(zhí)法船在該海域彰顯菲方的主權；而非在菲方執(zhí)法船的監(jiān)督下，僅因中國漁船似乎違反菲方漁業(yè)及環(huán)保法規(guī)而逮捕在中國領海捕魚的中國漁船。[1]高圣惕：“論中菲南海仲裁案的管轄權及可受理性問題”，第143-144頁。

第13項訴求提及中方執(zhí)法船對在黃巖島領海航行的菲方公務船造成碰撞危險的行為，菲方據(jù)此認為中方違反《公約》，此“爭端”也源于領土爭端。2012年4月后，中國堅決挫敗菲方在黃巖島問題上的挑釁行為，實現(xiàn)對黃巖島的優(yōu)勢管控。菲方從未放棄領土野心，動作不斷。因此，中國執(zhí)法船在該島周遭海域遇到菲方執(zhí)法船，必然視其為“敵方”而阻擋之。其實，在這種狀況下，任何國家都不可能擱置維護領土完整的至高責任，而遵循海上防避碰規(guī)則，讓“敵方”在己方領海橫行無阻。[2]同上，第156-160頁?！恫脹Q》說菲方第13項訴求反映了涉及《公約》21、24、94條的適用問題。仲裁庭要適用《公約》21、24條，必須先做出黃巖島主權歸屬之判斷，方能確定中菲兩國何者為黃巖島之“沿海國”。由此，適用《公約》21、24條到菲方第13項訴求與主權相關，仲裁庭遂不具有管轄權審理此類爭端。仲裁庭如欲將適用于公海的《公約》94條適用到中國執(zhí)法船在黃巖島周圍海域的“船旗國義務”，須滿足兩種前提：其一，黃巖島連巖礁都不如，不能對其主張領土主權，不可主張領海；其二，黃巖島具島礁地位，但主權不歸中國。第一種選項不符合事實，無須考慮。第二種選項之前提是否定黃巖島周圍海域系中國之領海，這還是以判斷主權歸屬或是否定主權歸屬為前提。因此，仲裁庭認定菲方第13項訴求構成《公約》21、24、94條的適用的爭端，顯系越權之舉，在法律上頗有瑕疵。

（四）仲裁庭對基于維護主權而為之軍事行動無管轄權

菲方第11、13項訴求譴責中國執(zhí)法船在黃巖島領海內(nèi)妨礙菲方執(zhí)法船對中國漁船執(zhí)行菲方國內(nèi)法，以及使用加速尾隨、超前對峙、強行阻擋作法干預菲方執(zhí)法船之通行，皆須放在黃巖島主權爭奪戰(zhàn)背景之下觀之?！豆s》298條第1款(b)規(guī)定的“軍事活動”[1]參見《公約》298條第1款(b)：“關于軍事活動，包括從事非商業(yè)服務的政府船只和飛機的軍事活動的爭端，以及根據(jù)第二九七條第2和第3款不屬法院或法庭管轄的關于行使主權權利或管轄權的法律執(zhí)行活動的爭端”。顯可涵蓋這兩項訴求所指中國執(zhí)法船的行為。在2015年7月庭審中，菲方律師表示，要證明存在“軍事活動”，中方須承認其作為屬“軍事活動”，否則仲裁庭不應就此認定。[2]See First-round submissions by Professor Oxman,in Transcripts of the Hearing on 8 July 2015,pp.81-93.《裁決》表示：實體審理僅就菲方第12及14項訴求審視“軍事活動排除管轄權條款”的適用問題，顯見第11及13項訴求與“軍事活動”無關。[3]《裁決》在第377段提到菲方對于適用298條第1款(b)之排除管轄權條款的立場，有趣的是，《裁決》并未對于菲方的主張?zhí)岢鲈u論。但是，《裁決》第396段提到仲裁庭對于適用“軍事活動排除管轄權條款”的條件，表示需要從“本質”來判斷，看其是否屬于“軍事活動”。（Fourth,the Tribunal’s jurisdiction to decide on the merits of some of the Philippines’ Submissions may depend upon whether certain Chinese activities are military in nature.If so,the exclusion from jurisdiction in Article 298 for disputes relating to military activities may bar the Tribunal’s jurisdiction.The Philippines has requested the Tribunal to address certain Chinese activities at Mischief Reef and Second Thomas Shoal in its Submissions No.12 and 14.The nature of such activities,however,is a merits determination that the Tribunal cannot make at this point in the proceedings.）中菲兩國關于黃巖島的領土主權之爭屬于世人所共見之客觀事實，若仲裁庭視而不見，拒絕適用《公約》298條第1款(b)涉及“軍事活動排除管轄權條款”，其最后裁決亦不能平息菲方兩項訴求所提之海上沖突。既然仲裁庭無權管轄涉及“軍事活動”的爭端，那么仲裁庭的裁決對中菲在黃巖島領海未來發(fā)生的“軍事活動”亦不具法律拘束力。中國將來派遣軍艦或執(zhí)法船阻止菲方軍艦或執(zhí)法船在黃巖島周邊的活動，只要表示其屬“軍事活動”，便與本仲裁案裁決無關。[4]高圣惕：“論中菲南海仲裁案之‘無效性’”，第71-73、82-83頁。如此可證，菲方第11及13項訴求不切實際。從法律角度看，這兩項訴求譴責中國違反的各項《公約》條款，仲裁庭即便受理亦無濟于事。這兩項訴求系假議題（mootness），不具可受理性，在實體審理程序中根本不該討論。

（五）《公約》297條第1款(c)不能賦予仲裁庭管轄權

仁愛礁屬低潮高地或是島礁，目前為待決事項，任一結果皆有可能。若仲裁庭認定其屬《公約》121條所稱之島礁，仲裁庭則須面對中國對仁愛礁提出的領土主張。前文對黃巖島提出的論點便可適用，亦即菲方第11項訴求有關仁愛礁的部分涉及主權爭端，仲裁庭遂不具管轄權。倘仲裁庭認定仁愛礁屬低潮高地，那么菲方第11項訴求所反映的爭端系發(fā)生在中菲雙方EEZ主張重疊區(qū)域之內(nèi)，《裁決》認為，依《公約》297條第1款(c)[1]“1.關于因沿海國行使本公約規(guī)定的主權權利或管轄權而發(fā)生的對本公約的解釋或適用的爭端，遇有下列情形，應遵守第二節(jié)所規(guī)定的程序：……(c)據(jù)指控，沿海國有違反適用于該沿海國、并由本公約所制訂或通過主管國際組織或外交會議按照本公約制定的關于保護和保全海洋環(huán)境的特定國際規(guī)則和標準的行為?！眳⒁姟豆s》297條第1款。，仲裁庭對該項訴求具有管轄權。[2]參見《裁決》第408段。但《裁決》于此自相矛盾，其第176、282、285段否認“菲方主張中國違反為保護及保全EEZ海洋環(huán)境所制訂的特定國際規(guī)則及標準”，因為菲方未主張“中國違反《生物多樣性公約》”。故《公約》297條第1款(c)的條件并不存在，仲裁庭豈能依該條款對第11項訴求取得管轄權？因此，當仁愛礁被認定為低潮高地時，《裁決》將因矛盾而生瑕疵。

四、對中國“歷史性權利”主張之曲解

（一）《裁決》之意涵

菲方第1、2項訴求指出：“中國在南海的海洋性權利，如菲律賓一樣，不能超過《公約》允許的范圍；中國主張的對‘九段線’范圍內(nèi)的海域的主權權利和管轄權以及‘歷史性權利’與《公約》相違背，這些主張在超過《公約》允許的中國海洋權利的地理和實體限制的范圍內(nèi)不具有法律效力。”[3]參見《裁決》第101段。換言之，這兩項訴求反映中菲間關于“中國援引歷史性權利以合法化中國在南海U形線內(nèi)括海域的管轄權主張是否違反《公約》”的爭端。《裁決》認為這兩項訴求確實反映“爭端”存在，該“爭端”屬于《公約》解釋或適用的爭端，且與主權及海域劃界爭端無關。[1]參見《裁決》第398-399段。也就是說，《裁決》認為該兩訴求業(yè)已通過可受理性及部分管轄權的門坎。

（二）第1、2項訴求不能反映中國歷史性權利主張的爭端

《裁決》用以論證菲方第1、2項訴求確實反映爭端的證據(jù)是中菲兩國2009—2011年致聯(lián)合國秘書長的4個外交照會。如前所述，《裁決》刪除了菲方照會中有關主權爭端的部分內(nèi)容，還附和[2]參見《裁決》第167段（167.In the Tribunal’s view,a dispute is readily apparent in the text and context of this exchange: from the map depicting a seemingly expansive claim to maritime entitlements,to the Philippines’ argument that maritime entitlements are to be derived from“geological features”and based solely on the Convention,to China’s invocation of“abundant historical and legal evidence”and rejection of the contents of the Philippines’ Note as“totally unacceptable”.The existence of a dispute over these issues is not diminished by the fact that China has not clarified the meaning of the nine-dash line or elaborated on its claim to historic rights.）。菲方曲解中方2009年照會“對南海諸島及其附近海域擁有無可爭辯的主權，并對相關海域及其海床和底土享有主權權利和管轄權（見附圖）”一句中的“相關海域”，引導讀者認為中方照會中主張主權權利跟管轄權的“相關海域”范圍大到U形線內(nèi)所有區(qū)域。菲方的邏輯是，中國在U形線內(nèi)依《公約》能主張管轄權的海域不會充滿U形線內(nèi)所有區(qū)域，中國既提出“相關海域”主張U形線內(nèi)括海域的管轄權，必然使用“歷史性權利”來支撐這樣的主張。[3]See First-round submissions by Mr.Paul Reichler,in Transcripts of the Hearing on 7 July 2015,pp.32-33.Seealso Second-round submissions by Mr.Reichler,in Transcripts of the Hearing on 13 July 2015,p.6.參見高圣惕：“論中菲南海仲裁案的不可受理性、仲裁庭裁決的無效性及仲裁庭無管轄權的問題——特別針對菲方在2015年7月7-13日聽證會上提出的法律主張”，《中國海洋法學評論》2015年卷第2期，第14-15、108-109頁。此種歪曲的解釋，聽之者甚伙。為正本清源，應探詢“相關海域”的真實意義，是故必須明白中國2009年照會之背景。

中國2009年照會并非針對菲方，而是針對越南及馬來西亞兩國在南海的特定海域主張。越馬兩國在2009年提交兩個外大陸架劃界案到CLCS，提請CLCS審視越馬兩國在南海主張的超過200海里的外大陸架——該兩劃界案提交范圍確定的兩個海域區(qū)塊（見附圖一中橘色區(qū)塊）。中國2009年外交照會旨在對CLCS表明，越馬兩國提交的這兩個海域區(qū)塊（筆者認為此即“相關海域”指代區(qū)域）之管轄權實屬中國，越馬無權將該兩海域區(qū)塊提呈CLCS，是為“相關海域”之真正意涵。既然越馬兩國未曾將U形線內(nèi)所有海域提呈CLCS，中國抗議性照會的“相關海域”不可能指涉U形線內(nèi)所有海域。所謂中菲存在“中國在U形線內(nèi)括海域主張歷史性權利做為海域管轄權的法律基礎”之爭端，實為子虛烏有。[1]參見高圣惕：“論中菲南海仲裁案的不可受理性、仲裁庭裁決的無效性及仲裁庭無管轄權的問題——特別針對菲方在2015年7月7-13日聽證會上提出的法律主張”，第14-20、108-115頁。

《裁決》認為：“依國際法，一個爭端的存在，原則上需要雙方積極地反對對方，即一方之主張被另一方以肯定語氣拒絕及反對?！盵2]參見《裁決》第159段。上文足證，就2009—2011年中菲外交照會而言，有關“中國在U形線內(nèi)括海域主張歷史性權利作為海域管轄權的法律基礎”之爭端并未形成，其緣由具體言之即：（1）中國官方并未且無需援引“歷史性權利”主張中國在南海的海域權利；（2）中國系援引《公約》及兩個依《公約》制訂的國內(nèi)法作為在南沙群島主張領海、EEZ及CS的基礎；（3）中國照會中之“相關海域”非指U形線內(nèi)括所有海域，而是指越馬兩國提交CLCS的兩個范圍確定的海域區(qū)塊。

五、美濟礁及仁愛礁之歸屬問題

（一）菲方訴求之問題

菲方第5項訴求主張“美濟礁及仁愛礁為菲方EEZ及CS的一部分”。[3]參見《裁決》第101段。該訴求并不能反映任何中菲爭端，《裁決》也提不出證據(jù)證明該爭端之存在。[4]參見《裁決》第172段。關于這兩個海上地物，中菲真正爭執(zhí)的是：美濟礁及仁愛礁是否屬于中國的EEZ及CS的一部分。該真正爭端未被菲方提交仲裁。菲方第5項訴求顯具先天缺陷。既然該訴求明顯地不反映爭端，《裁決》理應宣布其不具可受理性，不該移送實體審理階段。

（二）《裁決》將菲方訴求予以變質

《裁決》第172段竟對菲方第5項訴求進行修補，將其變?yōu)榭梢苑从碃幎说脑V求。仲裁庭認為：菲方這么做，在事實上，等于菲方提交了關于被中國主張的每一個海上地物的法律地位的爭端，而這些海上地物系位于美濟礁及仁愛礁200海里之內(nèi)。[1]參見《裁決》第172段。（In the Tribunal’s view,the Philippines’ Submission No.5 merely presents another aspect of the same general dispute between the Parties concerning the sources of maritime entitlements in the South China Sea.In Submission No.5,however,the Philippines has asked not for a determination of the status of a particular feature,but for a declaration that Mischief Reef and Second Thomas Shoal as low-tide elevations“are part of the exclusive economic zone and continental shelf of the Philippines.”In so doing,the Philippines has in fact presented a dispute concerning the status of every maritime feature claimed by China within 200 nautical miles of Mischief Reef and Second Thomas Shoal,at least to the extent of whether such features are islands capable of generating an entitlement to an exclusive economic zone and to a continental shelf.Only if no such overlapping entitlement exists—and only if China is not entitled to claim rights in the South China Sea beyond those permitted by the Convention (the subject of the Philippines’ Submissions No.1 and 2)—would the Tribunal be able to grant the relief requested in Submission No.5.）《裁決》把范圍狹隘的菲方第5項訴求轉變成為另一個范圍廣泛的不同訴求，以此解釋為何菲方第5項訴求“可以反映爭端”。

在2015年7月庭審時，菲方律師團的菲利普·桑德斯（Philip Sands）教授曾拒絕配合提供仲裁員要求之南沙群島所有海上地物相關信息，[2]See First-round submissions by Professor Sands,in the Transcripts of the Hearing on 7 July 2015,pp.86-88.這讓仲裁庭無從判斷南沙群島的海上地物有否具“島嶼”資格者，而且還否定了前述《裁決》對于菲方第5項（修復過的）訴求的解釋及定性。菲方律師藐視仲裁庭，《裁決》中卻毫無譴責。為何仲裁庭好心幫菲方圓場，修補第5項訴求后，令菲方提供證據(jù)，菲方在庭審時卻毫不領情？在菲方拒絕提供相關數(shù)據(jù)的情況下，《裁決》還能認為第5項訴求“足以”反映中菲爭端，[3]參見《裁決》第402段。仲裁庭顯然違反“平等對待雙方”之原則。

菲方后來領會仲裁庭好意，在2015年11月的實體問題庭審中，請出澳大利亞克萊夫·斯科菲爾德（Clive Schofield）教授向仲裁庭提供南海島礁信息。斯科菲爾德教授曾與新加坡國立大學的羅伯特·貝克曼（Robert Beckman）教授合作發(fā)表論文，論證南沙群島有12個海上地物夠資格稱為《公約》121條定義的“島嶼”。[4]Robert C.Beckman &Clive H.Schofield,“Defining EEZ Claims from Islands: A Potential South China Sea Change,”The International Journal of Marine and Coastal Law,Vol.29,2014,pp.210-211.如今，斯科菲爾德教授受雇于菲方，在庭上改口稱南沙群島無一地物具“島嶼”資格。[1]Transcript for the Hearing on the Merits and Remaining Issues of Jurisdiction and Admissibility,Day 3 on 26 November 2015.By Professor Clive Schofield,p.6（Concerning the above-high-tide features,we conclude that it is appropriate to consider all of them as“rocks”within the meaning of Article 121(3) of the Convention.A small number of these features do have vegetation on them,and host government and/or military personnel which are stationed on them.But none of them have an indigenous population,and the personnel stationed on them are reliant on supplies from outside.There is no evidence of meaningful economic activity,either now or in the past.）換言之，他認為，對南沙群島所有海上地物主張主權的中國，不管是用南沙群島整體，還是用其個別島嶼，皆無權主張EEZ及CS。如果仲裁庭恪遵《公約》附件七第5條及第9條所規(guī)定的“平等對待雙方”之原則，那么鑒于斯科菲爾德教授的論點前后矛盾，是否應對其證詞不予采信，或者認定其后來之證詞較為可靠？無論仲裁庭如何裁決，揮之不去的關鍵之問題仍是：菲方第5項訴求（而非被仲裁庭修復的訴求）不能反映任何爭端，根本不該移送實體審理。

（三）《裁決》違反“不告不理”原則

菲方第5項訴求不能反映中菲爭端，菲方跟仲裁庭找不到證據(jù)證明中國反對菲方第5項訴求。仲裁庭好意幫菲方修補第5項訴求，變形之后的新訴求或許反映中菲之間的爭端。不過，基于國際法院宣示的“不告不理”（non ultra petita）原則[2]ICJ,Request for Interpretation of the Judgment of November 20th,1950 in the Asylum Case,Judgment,Colombia v.Peru,27 November 1950,I.C.J.General List No.13,p.395.The Court said:“One must bear in mind the principle that it is the duty of the Court not only to reply to the questions as stated in the final submissions of the parties,but also to abstain from deciding points not included in those submissions.”，仲裁庭“有義務”避免審理未被雙方提交的任何訴求。在本案之中，仲裁庭審理菲方并未提交之訴求，顯然越權。

（四）第5項訴求明顯涉及海域劃界爭端

由菲方2011年照會可知，菲方認為“卡拉延群島”內(nèi)某些海上地物具“島嶼”資格。既然“卡拉延群島”為南沙群島之一部分，仲裁庭則不該忽視或否認中國主張主權的南沙群島內(nèi)某些海上地物可為“島嶼”。南沙群島的大島（如太平島、中業(yè)島及西月島）均距美濟礁與仁愛礁不足200海里，[3]高圣惕：“論中菲南海仲裁案之‘無效性’”，第90頁，附表一。美濟礁與仁愛礁遂座落于中國可享有的EEZ及CS內(nèi)。中菲之間存在EEZ及CS主張重疊，且美濟礁及仁愛礁位于重疊區(qū)域，欲回答“美濟礁與仁愛礁是否為菲方EEZ及CS的一部分”，必先行為中菲主張重疊海域劃界，而海域劃界既不屬仲裁庭管轄，仲裁庭遂無權審理菲方第5項訴求。該項訴求實無需移送實體審理，《裁決》視而不見，[1]參見《裁決》第402段。遂有法律上瑕疵。

六、中菲海上沖突僅發(fā)生在菲方EEZ內(nèi)？

（一）菲方訴求之前提及《裁決》之意涵

菲方第8、9項訴求主張：“中國非法地干擾了菲律賓享有和行使對其專屬經(jīng)濟區(qū)和大陸架的生物和非生物資源的主權權利”；“中國非法地未曾阻止其國民和船只開發(fā)菲律賓專屬經(jīng)濟區(qū)內(nèi)的生物資源”。[2]參見《裁決》第101段。值得注意的是菲方論點的前提，即中國在“西菲律賓?！睙o權主張EEZ及CS，而“西菲律賓?！奔儗俜品紼EZ及大陸架范圍。按菲方如此邏輯，所有中國在該區(qū)域對自然資源進行的探勘、開發(fā)、養(yǎng)護、管理以及執(zhí)法等活動全部違反《公約》。為何中國在此無權主張EEZ及CS？菲方理由有三：（1）中國在“西菲律賓?！彼?個海上地物無一具“島嶼”資格，無權主張EEZ及CS；[3]參見《裁決》第101段。（2）“西菲律賓?！弊畲蟮?個海上地物（太平島、中業(yè)島、西月島）僅為《公約》121條第3款所述之“巖礁”，只能主張12海里領海；[4]參見高圣惕：“論中菲南海仲裁案的不可受理性、仲裁庭裁決的無效性及仲裁庭無管轄權的問題——特別針對菲方在2015年7月7-13日聽證會上提出的法律主張”，第47、150頁。（3）南沙群島內(nèi)所有海上地物皆非“島嶼”。[5]See First-round submissions by Mr.Reichler,Transcript of the Hearing on 7 July 2015,pp.44-45.

《裁決》認定第8、9項訴求不涉及主權及海域劃界爭端。菲方訴求之前提為“西菲律賓海”不存在中菲海域主張重疊，而只有菲方在此享有EEZ 及CS。仲裁庭欲判定對這兩項訴求是否具有管轄權，必得考慮實體問題，亦即若產(chǎn)生中菲兩國EEZ及CS主張重疊，《公約》298條排除仲裁庭管轄權的規(guī)定將得以適用，進而阻礙仲裁庭進一步審理這兩項訴求。[6]參見《裁決》第405-406段。

（二）海域劃界爭端顯然存在

既然中國主張南沙群島（包括“卡拉延群島”）所有海上地物的領土主權，承接菲方2011年照會中認為菲方“卡拉延群島”中某些地物可主張EEZ及CS的立場，那么中國在南沙群島中有領土主張的某些海上地物便可產(chǎn)生EEZ 及CS，此點菲方不能反對，仲裁庭亦不應忽視。中國可以使用這些“島嶼”，或是以南沙群島整體，主張中國的EEZ及CS。因而，中菲兩國在南海明顯存在EEZ及CS主張重疊，進而產(chǎn)生海域劃界爭端。對于如此明顯的涉及海域劃界的爭端，業(yè)已檢驗菲方2011年照會的五名仲裁員竟視而不見，還要移送實體審理方能探究，引人遐想。

七、美濟礁及仁愛礁附近之海上沖突

（一）菲方之訴求及《裁決》

菲方第12項訴求主張：“中國對美濟礁的占領和建造活動：（a）違反了《公約》關于人工島嶼、設施和結構的規(guī)定；（b）違反了中國在《公約》下保護和保全海洋環(huán)境的義務；（c）構成違反《公約》規(guī)定的試圖據(jù)為己有的違法行為?！狈品降?4項訴求主張：“自從 2013 年 1 月仲裁開始，中國非法地加劇并擴大了爭端，包括：（a）干擾菲律賓在仁愛礁海域及其附近海域的航行權利；（b）阻止菲律賓在仁愛礁駐扎人員的輪換和補充；（c）危害菲律賓在仁愛礁駐扎人員的健康和福祉?！盵1]參見《裁決》第101段。

《裁決》第409及411段稱這兩項訴求不涉及主權及海域劃界爭端。仲裁庭擁有管轄權的前提在于美濟礁及仁愛礁的法律地位。如果仲裁庭判斷美濟礁及仁愛礁為滿足《公約》第121條的“島嶼”或“巖礁”，那么仲裁庭對于第12項訴求的（a）及（c）便不具管轄權。判斷美濟礁及仁愛礁的法律地位屬于實體問題。《公約》298條有關“軍事活動”的管轄權排除條款也可能適用于這兩個爭端而排除仲裁庭的管轄權。至于中國相關執(zhí)法行為是否構成“軍事活動”，亦為實體問題。[2]參見《裁決》第409、411段。

（二）明顯涉及海域劃界爭端

如前所述，菲方曾公開表示“卡拉延群島”中某些海上地物可具“島嶼”資格，此一立場不待審視實體問題即已明白。既然中國在“西菲律賓海”可以有EEZ及CS的海域權利主張，中國自然可以援引《公約》相關條款來合法化被菲方第12、14項訴求所譴責的所有中國執(zhí)法行為。[1]參見高圣惕：“論中菲南海仲裁案的管轄權及可受理性問題”，第154-156、160-165、278-281、286-292頁。在這種狀況下，仲裁庭需先為中菲兩國有EEZ及CS重疊主張的海域劃界，才能得知美濟礁及仁愛礁位于中菲哪一方的EEZ及CS。之后，仲裁庭才有基礎審理第12、14項訴求的實體問題。由于仲裁庭無權為中菲兩國解決海域劃界爭端，《裁決》理應宣布仲裁庭無權審理菲方第12、14項訴求所反映的爭端。但仲裁庭卻在第一階段審理中否認海域劃界爭端之存在，把這兩項訴求移送實體審理。

（三）明顯涉及主權爭端的海上沖突

中國最晚在20世紀30年代便對美濟礁及仁愛礁宣示主權，菲方當時未有異議。20世紀90年代后發(fā)生在美濟礁及仁愛礁等周邊海域的中菲沖突，對于明了中菲領土爭端之人而言，顯系無關《公約》解釋或適用的領土主權爭端。菲方第12、14項訴求理應被《裁決》認為不具可受理性。在主權爭端背景下，菲方第12、14項訴求意在打壓中國對美濟礁及仁愛礁的主張，以便菲方行使其竊占權利。若美濟礁及仁愛礁不被視為《公約》121條定義下的“島嶼”或“巖礁”，而系低潮高地，不可對其主張領土主權，那么中方相關部隊及船只的明顯職責便是協(xié)防護衛(wèi)中國南沙群島其他島礁之領土主權。從菲方第7項訴求可知，菲方起碼承認赤瓜礁、華陽礁、永暑礁具“巖礁”資格，可被主張領土主權，[2]參見《裁決》第101段。那么菲方第12、14項訴求之目的則系提升菲方在相關島礁之權利，排除中國使用美濟礁及仁愛礁對菲方所占島礁之威脅。由此可證，菲方這兩項訴求目的在于鞏固或提升菲方對其竊占中方南沙島礁的主權主張。

八、結語

第一，欲了解中菲南海爭端之本質，須仔細審視中菲2009—2011年外交照會中的立場交鋒。這四個照會被菲方律師及《裁決》屢屢提及，重要性不言可喻。

第二，中國在照會中并未援引習慣國際法中的“歷史性權利”作為南海海域權利主張的法律基礎。中方在南沙群島主張領海、EEZ及CS的法律基礎是《公約》及中國政府依《公約》原則制訂的兩部國內(nèi)法。

第三，中方照會中的“相關海域”并非U形線內(nèi)所有海域。中國2009年照會意在抗議越南及馬來西亞同年向CLCS提交的兩塊范圍確定的“外大陸架”區(qū)域，越馬外大陸架劃界提案既未曾指U形線內(nèi)所有的海域，中國2009年照會所提“相關海域”顯非U形線內(nèi)所有海域，而系指越馬兩國向CLCS提交的兩個范圍確定的海域區(qū)塊（見附圖一）。“相關海域”既非U形線內(nèi)所有水域，菲方援引該照會所論“中國主張九段線內(nèi)所有海域的主權權利和管轄權以及歷史性權利”一說，則屬海市蜃樓。

第四，《裁決》有偏袒菲方之嫌疑。比如菲方2011年照會明示“卡拉延群島”當中某些海上地物具“島嶼”資格，足以顛覆菲方在本案大部分訴求，《裁決》第165段引述該照會時竟刪除部分內(nèi)容，轉移焦點?！恫脹Q》還修改不能反映爭端的菲方第5項訴求，擴大該訴求爭議之客體，違反“不告不理”原則?！恫脹Q》就菲方第11項要求將《公約》297條第1款(c)適用于仁愛礁部分，自相矛盾。《裁決》更忽視中菲兩國2009—2011年照會反映的“共識”，雙方針對“卡拉延群島”中地物有無產(chǎn)生EEZ及CS之資格并無任何對立觀點。中菲兩國2009—2011年四個照會如何證明菲國第3、4、6、7項要求得以反映中菲爭端？《裁決》對此并無論證，引人遐想。

第五，中菲兩國在南海存在EEZ及CS主張重疊，產(chǎn)生海域劃界爭端。菲方明顯自招之事實足以排除菲方第5、8、9、12、14項訴求于實體審理范圍外，《裁決》卻視而不見。

第六，菲方第3—7項訴求涉及9個海上地物的法律地位問題，第10—14項訴求涉及黃巖島、美濟礁、仁愛礁周邊海域的海上沖突，這些訴求皆以打壓中方行使主權、伸張菲方主權主張為目標。領土主權爭端并非《公約》解釋或適用的爭端，這些不具可受理性的訴求根本不該送入實體審理階段，《裁決》卻裝聾作啞。

第七，《裁決》明顯違反“平等對待雙方”之原則，仲裁庭應把握機會，在實體審理裁決中誠實勇敢地處理菲方所有訴求面臨的可受理性及管轄權問題，掃除“蠻干”之罵名。

【完稿日期：2016-1-20】

【責任編輯：曹群】

附圖一越南/馬來西亞外大陸架劃界案（橘色塊狀）與西沙及南沙兩群島的相對位置

出處：Lori Fisler Damrosch &Bernard H.Oxman,“Agora: The South China Sea,Editors’ Introduction,”American Journal of International Law,Vol.107,No.1,2013,p.96.

〔文章編號〕0452 8832（2016）2期0100-26

〔文獻標識碼〕A

〔中圖分類號〕DF935

〔作者簡介〕高圣惕，臺灣海洋大學海洋法律研究所專任國際法教授