鄭 誠 陶 然

外國民事主體的法律人格二元化

鄭 誠 陶 然*

內(nèi)國基本民事法律制度的民事主體平等原則與外國民事主體在內(nèi)國法域受到限制的法律地位的現(xiàn)實有矛盾沖突。內(nèi)國民法中的平等精神需要與內(nèi)國國家主權(quán)理論進行協(xié)調(diào)，將外國民事主體納入內(nèi)國民事主體制度建構(gòu)中，以法律人格二元化的理論解決內(nèi)外國民事主體不平等的法理障礙，為國際私法中外國人法律地位的實踐提供更為具體的理論支撐和法理解釋。

外國民事主體平等主權(quán)法律人格

民法典的編纂工作如火如荼，民事主體的立法建構(gòu)和完善是民法典總則的核心之一。由于我國的國際私法立法早于民法典問世，故而在當前的民法典編纂工作中幾乎很少見到民法學者與國際私法學者的交流。民法典建立的民事主體制度不僅僅涉及法域內(nèi)的民事主體，也會影響法域外民事主體。當今的全球化不僅僅是經(jīng)濟的全球化，也是法律的全球化，任何一個國家內(nèi)的基本法律制度的建立都會深深地影響國境外的個人和團體，這是一個經(jīng)濟相互聯(lián)系的全球化時代，也是一個法律相互影響的全球化時代。

一、外國民事主體的法律表征

（一）法律人格的理論

法律世界中第一種對“人”進行描述和表征的理論是法律人格理論。人格是心理學中的一個基礎的術語，意指表征個體的核心特質(zhì)因素群。法學理論中也早在古羅馬時代就引入了法律人格①本文中除有特別指明外，法律人格皆指狹義的法律人格，即私法意義上的法律人格。的概念，用以在法律上指稱人，并區(qū)別于生物意義和社會意義上的人。羅馬法上，生物意義的人稱為“homo”，只有當“homo”具有“caput”時，才是法律意義上的人“personalita”（人格）?！癱aput”是拉丁語詞，最初含義為“頭顱”，意思是思維、情感、言語、行為的直接源泉，所以具有“caput”才能算是具有顯示其為人的能力。②江平、米?。骸读_馬法基礎》，中國政法大學出版社1987年版，第52頁。因此，羅馬法的法律人格理論提供了區(qū)別生物意義或社會意義上的人和法律意義上的人的標準。綜合起來看，第一個法律人格要件是生物人，即在生物意義上具備人的特征；第二個法律人格要件是市民身份（status civitatis），即具備社會人的特征，在倫理和傳統(tǒng)習慣上視為人；第三個法律人格要件是自由的，即具備獨立的意思表達能力。當法律人格理論著重于第一個要件時，古代社會普遍被視為財產(chǎn)的奴隸及對應的奴隸制度就是法律人格理論進行第一重篩選后建立的補充性的次人格制度的產(chǎn)物。當法律人格理論著重于第二個要件時，羅馬時代的萬民法和今天的國籍法律制度即是法律人格理論進行第二重篩選后建立的對應法律制度。當法律人格理論著重于第三個要件時，古代社會的家父權(quán)制度即是法律人格理論進行第三重篩選后建立的對應法律制度。

法律人格理論作為一種法律標準，用以篩選能夠進入法律世界的生物人和社會人。由于古代奴隸社會和封建社會普遍存在視奴隸為財產(chǎn)的次人格法律主體制度和以人身依附為特點的宗法制度，因此，當時的法律主體制度對奴隸、外國人和不具備完全人格的家子女并不視為法律意義上的“人”。但是現(xiàn)代社會，這種現(xiàn)象幾乎已經(jīng)完全消失。每一個生物人都具有法律人格是無可置疑的常識，③本文所指的生物人是指自然條件下生物作用產(chǎn)生的人，但是生物技術的發(fā)展使得人工技術主導并和自然因素結(jié)合產(chǎn)生的生物人在未來有可能出現(xiàn)，但是生物人具有法律人格仍是目前人類社會普遍接受的觀點。但是法律人格的工具作用并未消散，而是擴展到了團體組織上。法人這一類型的團體組織就是典型具有法律人格的社會組織形式。世界上建立民事主體法律制度的國家?guī)缀醵汲姓J存在自然人之外的第二類法律意義上的“人”，即法人。法人具有法律人格，這是人類社會歷史上最為重大的發(fā)明之一，也是資本主義工商業(yè)發(fā)展的必然要求。

（二）民事權(quán)利能力的理論

民事權(quán)利能力④本文中的權(quán)利能力，如無特別指明，即指民事權(quán)利能力。是民事主體法律制度的第二個主流理論。所謂民事主體，必須具有權(quán)利能力，沒有權(quán)利能力的主體就沒有法律賦予的權(quán)利的資格，實際上就是不視為法律意義上的“人”。民事權(quán)利能力的概念是由德國學者薩維尼提出。薩維尼將民事主體的法律能力分為權(quán)利能力和行為能力。其中，民事權(quán)利能力的法律價值和作用與法律人格理論的價值和作用是相近的。大陸法系學者后來基本上沿用了薩維尼的這一理論劃分，并認為民事權(quán)利能力是判斷民事主體是否具有獨立法律人格的準繩。⑤[德]羅伯特·霍恩：《德國民商法導論》，楚建譯，中國大百科全書出版社1996年版，第75頁。由于法律人格概念來源于羅馬法，在自然法的背景下，法律人格具有模糊性和不確定性，并且法律人格與具體法律實踐幾乎沒有明確的聯(lián)系。而民事權(quán)利能力是在實證主義的法學思想的基礎上形成的有關民事主體資格的理論。民事權(quán)利能力概念具有明確性，且通過民事行為能力的概念與具體法律實踐發(fā)生聯(lián)系?？梢哉J為，民事權(quán)利能力概念是基于自然法基礎上法律人格概念的實證主義表現(xiàn)形式。

我國對民事權(quán)利能力概念和法律人格概念的關系的理解，一般認為二者實質(zhì)上是一致的。⑥史尚寬：《民法總論》，臺灣正大印書館1980年版，第72頁?！爱斠粋€人具備足以使其獲得權(quán)利能力的條件時，在技術用語上被稱為persona——人，即使他不是羅馬人。因而，權(quán)利能力也被稱為personalita——人格”。⑦[意大利]彼德羅·彭梵：《羅馬法教科書》，黃風譯，中國政法大學出版社1992年版，第29頁。民事權(quán)利能力的取得是享有法律人格的充分必要條件，具有民事權(quán)利能力肯定具有法律人格，反之亦然?，F(xiàn)代民法中權(quán)利能力和法律人格實質(zhì)上是一致的。⑧馬俊駒、余延滿：《民法原論》，法律出版社2010年版，第54頁。當然，反對通說的學者，認為法律人格和民事權(quán)利能力不是一個概念。法律人格是指可以成為民事權(quán)利主體的資格，而民事權(quán)利能力則是指可以享有民事權(quán)利并承擔民事義務的資格。前者是主體的資格，后者是享受權(quán)利的資格。①江平：《法人制度論》，中國政法大學出版社1994年版，第34頁。筆者認為從傳統(tǒng)民法觀點看，法律人格概念和民事權(quán)利能力概念在民事法律制度中幾乎已無區(qū)別，它們的功能和作用都是相同的。但是從法律的全球化角度看，法律人格仍然具有其獨特的作用。首先，法律人格概念在民事主體理論的起源最早，由于其法律含義的模糊性，法律人格概念幾乎不與法律權(quán)利義務存在直接的明確的聯(lián)系。因而，法律人格理論可以在民法以外的法律領域中繼續(xù)得以適用，但是其作用僅在于宣告法律關系主體在某法律的管轄之下，可以具有法律關系主體的資格。其次，民事權(quán)利能力理論不具備法律人格理論所具有的廣泛適用性。在內(nèi)國法中，法律人格和民事權(quán)利能力都是法律規(guī)定而具有的，但是在外國法律關系主體進入到內(nèi)國境內(nèi)后，法律人格則可以因承認而產(chǎn)生，權(quán)利能力則不能。這是因為在國家主權(quán)原則的影響下，外國人在內(nèi)國法律關系中的地位和權(quán)利義務都有很大的不同。由于民事權(quán)利能力是享有權(quán)利履行義務的資格，不能分割，不能減損。如果引入民事權(quán)利能力的承認理論，就不能解釋同樣具有權(quán)利能力的人為何法律會規(guī)定不一樣的權(quán)利義務?，F(xiàn)代各國民事主體法律規(guī)范皆是以特別法對外國民事主體予以具體權(quán)利義務上的限制，這種立法技術雖具實用性，但是難以在民事權(quán)利能力的理論框架下自圓其說。而法律人格理論因為不與具體的權(quán)利義務產(chǎn)生明確的聯(lián)系，可以很大程度上避免權(quán)利義務不平等的現(xiàn)實法理困境。比較法律人格理論和民事權(quán)利能力理論，法律人格更多地強調(diào)主體自身具有的法律標記，而民事權(quán)利能力則和它的相對概念即民事行為能力一起構(gòu)成法律關系主體具有權(quán)利義務的理論基礎。

（三）民事主體法律表征的理論選擇

認知法律人格理論和民事權(quán)利能力理論，需要理解其所解釋和描述的對象即民事主體。民事主體全稱為民事法律關系主體，其上位概念是民事法律關系，即在民事法律事實的基礎上并由民事法律規(guī)范所調(diào)整的民事權(quán)利義務關系。②參見前引⑧，馬俊駒、余延滿書，第48頁。民事法律關系主體是指參與民事法律關系，享有民事權(quán)利和承擔民事義務的人，必須依法具有民事主體資格。③參見前引⑧，馬俊駒、余延滿書，第52頁。民事主體資格也稱民事權(quán)利能力，是民事主體享有民事權(quán)利和承擔民事義務的資格。④參見前引⑧，馬俊駒、余延滿書，第53頁。民事主體是民事法律關系現(xiàn)象的核心要素之一，法律制度歸根結(jié)底還是人的制度，必須以“人”為出發(fā)點。如何識別“人”則是任何法律問題的起點，而這就是所謂的民事主體的資格問題。無論是法律人格理論還是民事權(quán)利能力理論，都是為解決民事主體的資格而形成的理論，也即哪些主體具備民事主體的資格。

民事主體理論的基本問題之一就是民事主體資格的問題。民法傳統(tǒng)理論發(fā)展出了法律人格理論和民事權(quán)利能力理論來解釋民事主體資格的問題。筆者認為在內(nèi)國民法的框架下，法律人格和民事權(quán)利能力已沒有區(qū)分的價值；但是在國際私法的語境下，法律人格理論相對于民事權(quán)利能力理論而言具有更好的法律適用價值。在經(jīng)濟全球化的復雜法律沖突背景下，法律人格遠比民事權(quán)利能力所涵蓋的范圍要廣，其不僅僅包括民事權(quán)利能力的內(nèi)容，也包括訴訟能力的內(nèi)容。如1956年的《海牙承認外國公司、社團和財團法律人格公約》第5條明確提及了法律人格的訴訟能力和民事能力。

因此，為平衡和協(xié)調(diào)全球化背景下民事主體的全球流動現(xiàn)象，統(tǒng)一的民事主體法律制度是新時期民法典必須解決的問題。在強調(diào)貿(mào)易自由化和經(jīng)濟全球化的今天，運用法律人格理論才能解釋內(nèi)外民事主體普遍存在的同等國民待遇要求但卻在特殊領域存在不同權(quán)利義務的現(xiàn)實的矛盾現(xiàn)象。法律人格理論的主要功能就在于確認什么樣的主體具備民事主體的法律資格，但卻不涉及具體的權(quán)利和義務的資格問題。將民事主體的資格問題和民事主體的權(quán)利義務資格問題分離，通過構(gòu)建法律人格的二元化框架，進而合理地將國家主權(quán)原則與民事主體平等原則在恰當?shù)姆ɡ砜蚣苤杏枰越忉尅?/p>

二、外國民事主體的法律人格二元框架

（一）法律人格縱向生成——賦予

生物人或社會人的法律人格依某一個法域的法律產(chǎn)生，并借著其他法域的承認而通行于全球。理解外國民事主體的法律人格問題首先需要明確幾個前提：第一，法律人格在外國民事主體領域特指民商事法律人格，實際上法律人格主要包含刑事、民商事和訴訟三大基本領域，筆者將其限縮至民商事領域，以方便討論。第二，法律人格不同于人格權(quán)，目前有學者認為人格權(quán)是法律人格理論的權(quán)利化體現(xiàn)。筆者認為法律人格只是一種法律表征理論，即只有具有法律人格的主體才是法律關系中的主體。因為人格概念最初的含義就是面具、頭，亦即具有代表性和象征性。第三，法律人格是一種法律發(fā)明或法律工具，自身只具備法律價值，不涉及倫理性和社會性。

在上述三個前提下，法律人格的本質(zhì)呼之欲出。意即當生物人或社會人進入民商事法律關系中時，即成為法律意義上的人。但是法律意義上的人卻不是我們生活中所見的生物人或社會人，只有具備法律人格的生物人或社會人或團體組織才是法律意義上的人。法律人格作為一種理論工具，構(gòu)造了法律世界中的人的形象。因此，法律人格的本質(zhì)必須從法律自身的角度來認知，而不能強加倫理性、政治性和社會性于其上。世界上有多少種法域，就有多少種法律體系。但是世界上只有一種生物人體系或社會人體系，也不存在所謂團體人體系。因為一個生物人或社會人或團體組織不可能有許多種法律人格，否則全球化的發(fā)展無從談起。當一個團體組織具備法律人格，也需要借助承認而通行于全球。這就是為什么在生物意義上只有一種人類生物，在社會意義上只有一種人類社會，但在法律領域中卻有不同的主權(quán)分割區(qū)域？當全球的經(jīng)濟文化活動日益緊密時，這種一對多的矛盾就日益突出，而法律人格理論就是生物人世界或社會人世界與法律人世界的媒介橋梁，借由法律人格的理論工具，碎塊化的法律世界有機聚合為具備一定程度的一致性因素的法律“地球村”。

民事主體就是具備法律人格的主體，所謂內(nèi)國民事主體和外國民事主體的差別在于，當民事主體的法律人格是在某一國家或地區(qū)通過創(chuàng)立而被賦予的，則該民事主體是該國家或地區(qū)的民事主體；當民事主體的法律人格在某一國家或地區(qū)是通過法律承認而實現(xiàn)的，則該民事主體是該國家或地區(qū)外的民事主體。因此，法律人格對應每一個民事主體皆具有單一性，在原始取得法律人格的國家或地區(qū)，其法律人格具有完備性，是該國家或地區(qū)內(nèi)的民事主體；在通過承認取得法律人格的國家或地區(qū)，其法律人格經(jīng)歷其創(chuàng)立國或地區(qū)法律和承認國或地區(qū)法律的雙重篩選所剩余的效力，才能在該承認國或地區(qū)內(nèi)得以存在。如1956年的《海牙承認外國公司、社團和財團法律人格公約》第5條第1款規(guī)定，“承認法人資格，包括承認其據(jù)以取得法人資格的法律所賦予的能力。但承認國可拒絕賦予該國法律所不賦予本國同類的公司、社團、財團的權(quán)利。承認國還可以規(guī)定在其領土內(nèi)擁有財產(chǎn)權(quán)的范圍。”該規(guī)定明確表示了外國民事主體在內(nèi)國的法律人格是通過承認的環(huán)節(jié)而過濾剩下的其內(nèi)國法律人格的延伸。這就是外國民事主體法律人格二元化，即外國民事主體的法律人格分為兩類，第一類是通過賦予取得的法律人格，具備完備性；第二類是通過承認取得的法律人格，由于各國民事法律制度的差異，通過承認取得的法律人格不是獨立的法律人格，而是由原始取得的法律人格經(jīng)過其他國家法律制度的過濾而遺留下的法律人格。

（二）法律人格橫向效力——承認

法律人格的賦予或承認涉及到憲法、國際公法的主權(quán)管轄以及國際私法的諸多問題。法律人格的賦予是從無到有的，正如法律是從無到有的，在現(xiàn)有法律理論中，憲法是使法律從無到有的原初動力，同樣的，雖然法律人格是依據(jù)法律規(guī)定而被賦予的，但是普通法律在理論上并無從無到有的效力，只有憲法的生成效力是法律人格的成立的法律權(quán)源。

那么承認的法律本質(zhì)是什么呢？筆者認為承認的法律本質(zhì)是對自身主權(quán)的自我限制，對他主權(quán)的效力的延伸。憲法只有在本國范圍內(nèi)才表現(xiàn)為憲法，而在國際法的語境中則有主權(quán)的概念相對應。憲法規(guī)制的權(quán)力在國際法領域表現(xiàn)為主權(quán)，主權(quán)在國內(nèi)是最高的，但在國際上則是獨立的，不同的主權(quán)之間必然要發(fā)生摩擦產(chǎn)生矛盾。特別是全球化的今天，主權(quán)之間的張力愈發(fā)明顯，但是主權(quán)對外的獨立性并不強調(diào)主權(quán)的對外封閉性，主權(quán)可以進行限制、延伸、讓渡和協(xié)調(diào)已成為國際法和國際社會之所以發(fā)展的基礎。承認即是主權(quán)限制、延伸的具體表現(xiàn)。對內(nèi)國而言，承認是對自我主權(quán)的限制，對他主權(quán)效力的延伸，但是主權(quán)的自我限制不是對自我主權(quán)的放棄，因此承認不同于法律人格的賦予。內(nèi)國的主權(quán)可以依據(jù)自身意志進行自我限制，所以限制的程度是有差異的。通過賦予而獲得的法律人格和通過承認而獲得的法律人格是有差異的。雖然兩者的基本功能是一樣的，即獲得一種法律身份，但是法律人格伴隨而來的民事權(quán)利能力是不同的，表現(xiàn)為兩者的法律地位是不一樣的。這涉及到下文所說的法律地位問題。

（三）法律人格理論的二元化分析框架

1.法律人格二元化理論的前提

法律人格二元化理論作為解釋外國民事主體在內(nèi)國法域內(nèi)的主體資格問題的法理框架，較好地銜接了宏觀的國家主權(quán)理論和微觀的外國法人認可制度，可以進一步作為外國人法律地位問題和外國投資法律制度問題的法理基礎。由于國際私法和國際法理論的不一致性，以及民法理論的自洽封閉性質(zhì)，法律人格二元化理論需要明確兩類主要的理論前提。

第一，正確認識國際私法和國際法主權(quán)理論的脫離現(xiàn)象。國際私法的核心內(nèi)容是沖突法，而沖突法理論并不是依據(jù)主權(quán)理論建立起來的，而是具有自身的發(fā)展淵源。法律人格二元化理論的解釋力主要建立在國家主權(quán)理論的基礎上。由于國際私法不僅包括國家間的沖突法，也包括區(qū)際沖突法現(xiàn)象。以中國內(nèi)地和香港為例，中國內(nèi)地和香港地區(qū)同屬一個國家，在同一個主權(quán)轄域內(nèi)，但是仍然存在兩個地區(qū)間的互相承認民事主體的問題。筆者認為可以從兩方面來解釋，一方面，香港地區(qū)的憲法性法律是《中華人民共和國香港特別行政區(qū)基本法》（以下簡稱香港基本法），由于中國的現(xiàn)行憲法規(guī)范包括了香港基本法，中國內(nèi)地和香港地區(qū)的民事主體的法律人格都是由同一憲法所賦予的，因此不存在法律人格二元化理論的適用余地；另一方面，區(qū)際沖突法的法律規(guī)范皆是僅僅參照國際沖突法法律規(guī)范適用的，而區(qū)際沖突法和國際沖突法只是在學理上歸為同一類，但在法律制度中確實有著根本差異的。這也是為什么現(xiàn)實中存在的國家間關于外國人法律地位和國際投資法律問題居多，而同一主權(quán)國家內(nèi)的不同法域間的此類沖突較少。事實上，這是政治權(quán)力在轉(zhuǎn)化為法律權(quán)力時所出現(xiàn)的異化現(xiàn)象，當一國的政治權(quán)力成為憲法權(quán)力后，正常情況下會出現(xiàn)統(tǒng)一的基本民事法律制度，異常情況下會出現(xiàn)多個相對獨立的憲法權(quán)力域，中國香港地區(qū)和澳門地區(qū)與中國內(nèi)地相差甚大的基本民事法律制度即是證明。當政治權(quán)力只有大部分轉(zhuǎn)化為憲法權(quán)力，而少部分卻仍然保持政治權(quán)力形態(tài)或前憲法權(quán)力形態(tài)后，也會出現(xiàn)同一主權(quán)下的不同法域條件下的差別較大的基本民事法律制度，中國的臺灣地區(qū)即是此例。

第二，掙脫傳統(tǒng)民法制度的自洽性和封閉性的束縛。民事法律制度是一國基本的法律制度，民事主體的平等原則是民事法律制度建立的基礎，但是隨著經(jīng)濟全球化的發(fā)展，民事主體的全球流動也在加劇，我國在構(gòu)建基本民事法律時需要考慮外國民事主體地位的問題。外國人法律地位問題和國際投資法律制度的問題已經(jīng)不再是僅僅利用外貿(mào)法律制度就可以妥善解決的，隨著我國民法典編纂在即和“一帶一路”戰(zhàn)略的實施，我國境內(nèi)的外國民事主體的活動將進一步加劇，而其要求獲得國民待遇的訴求將會越來越多。一方面，我國境內(nèi)民事法律制度的平等原則是民法基本原則；另一方面，對待外國民事主體和涉外民事主體實行有差別的法律對待是不爭的現(xiàn)實。目前來說，僅僅依靠過于宏觀的國家主權(quán)理論已無法有效提供具體的法理支持，需要引入法律人格的二元化理論作為我國市場經(jīng)濟從不完全開放到附條件開放再到有選擇的完全開放的過渡期法律制度建構(gòu)的具體法理基礎。民法典需要以開放的形態(tài)將外國民事主體的問題納入到基本民事主體制度中，否則將會在不同的法律規(guī)范中出現(xiàn)隱形法理矛盾。

2.法律人格理論的基礎之國家主權(quán)原則

民事主體之所以有外國和內(nèi)國的區(qū)別，根源在于國家間主權(quán)管轄差異的存在。管轄權(quán)是關于國家根據(jù)國際法調(diào)整或影響人、財產(chǎn)和情勢的權(quán)力，反映國家主權(quán)、國家的平等和不干涉內(nèi)政等基本原則。①[英]馬爾科姆·肖（Maleocolm N.Shaw）：《國際法》，白桂梅、高建軍、朱利江、李永勝、梁曉暉譯，北京大學出版社2011年版，第505頁。法律產(chǎn)生于國家的權(quán)力和國家間權(quán)力的協(xié)調(diào)，前者是國內(nèi)法的來源，后者是國際法的來源。法律實證主義理論構(gòu)成了當今法律的基本結(jié)構(gòu)。自然法理論雖然也在法律現(xiàn)象中有所體現(xiàn)，但也僅具有傳統(tǒng)或前沿的地位，不是法律發(fā)展的主體。管轄權(quán)與憲法、國際公法和國際私法的領域皆有密切關系：第一，憲法②這里憲法是指一國的憲法性制度，包括成文的憲法典、不成文憲法以及憲法所建立的憲政制度。將國家的政治權(quán)力轉(zhuǎn)化為法律權(quán)力，包括立法、司法和行政的權(quán)力。其中民事主體的法律人格皆是由立法權(quán)力即立法管轄權(quán)而成立。第二，國際公法界定了一個國家行使政府職能界限的規(guī)則，即將民事主體由生物或社會意義上的主體的法律人格的產(chǎn)生過程從橫向上予以規(guī)定。第三，國際私法在調(diào)整具有涉外要素的案件中，決定著內(nèi)國是否具有對案件有管轄權(quán)以及將適用哪個國家的規(guī)規(guī)范來解決爭議。民事主體的法律人格的橫向擴展即由此而來。

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國際法管轄權(quán)視角下的外國民事主體究竟如何呢？首先，由于國際法的管轄權(quán)理論將現(xiàn)實中的世界進行條塊化的橫向分割，基于國家主權(quán)原則，國家之間的管轄權(quán)也是并行不悖的。現(xiàn)實中的主體因被賦予民事法律人格而成為民事主體，民事主體的活動可以擴及不同法域，但是民事主體的法律人格卻是因為國家之間管轄權(quán)的并行而是存在斷續(xù)性的。例如，A主體因英國法律被賦予民事法律人格而成為英國民事主體，當A主體進入中國法域內(nèi)時，A主體的法律人格就不再存在，此時，英國法律依然認可A主體是英國民事主體，而中國則沒有當然義務也必須視A主體為英國民事主體。當然在現(xiàn)實情況下，A主體的法律人格的存在更加復雜。例如，由于國際習慣和國際條約的簽訂以及互惠原則及國家的單方行為，部分國家之間可以通過認可的法律程序承認外國主體也具有民事法律人格，視為民事主體，即外國民事主體。

一般而言，外國民事主體在內(nèi)國法域內(nèi)并不具有當然的法律人格，只有通過承認的方式才能具有法律人格。這也能很好解釋為什么國家之間會存在外國人法律地位差異的問題。因為內(nèi)國的民事主體的法律人格是依內(nèi)國法律原始取得的，而外國民事主體在內(nèi)國的法律人格是依內(nèi)國法和國際法規(guī)范通過承認取得。從內(nèi)國民事主體到外國民事主體，其在內(nèi)國法域內(nèi)的法律人格效力是不斷衰減的，同時由于內(nèi)國民事主體和外國民事主體的交集，產(chǎn)生了所謂的涉外民事主體，中國在改革開放時期出現(xiàn)的中外合資經(jīng)營企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)和外商獨資企業(yè)即是此例。由于涉外民事主體混合了內(nèi)國民事主體和外國民事主體的因素，其在東道主國的國民待遇變化可以很好地體現(xiàn)由于外國民事主體在內(nèi)國的法律人格的差異而導致的民事權(quán)利義務的變化。

3.法律人格理論的基礎之國際私法視角

國際私法存在的基礎在于內(nèi)國主動地依據(jù)外國的法律來調(diào)整涉外民商事關系。這是超越國際公法管轄權(quán)理論的。那么內(nèi)國為什么會限制自身的主權(quán)而擴及外國的主權(quán)呢？傳統(tǒng)理論認為是基于禮讓的原因。國際私法在民事主體法律人格問題上的主流理論是承認或認可理論。國際法上典型的關于承認或認可的條約主要有三部，分別是《哈瓦那關于外國人地位的公約》《關于相互承認公司和法人團體的公約》和《海牙承認外國公司、社團和財團法律人格的公約》。外國民事主體的活動如果擴及到內(nèi)國領域，則需要承認該民事主體的法律人格。由于國際私法主要調(diào)整的是涉外民商事關系，即民商事關系中有主體、客體或?qū)ο蟆?quán)利義務的行為含有涉外因素，均需國際私法來調(diào)整。因此，國際私法中的涉外民商事關系主要指三類：一是內(nèi)國民事主體的涉外權(quán)利義務；二是外國民事主體在內(nèi)國的權(quán)利義務；三是內(nèi)國民事主體和外國民事主體的混合的權(quán)利義務。其中，第二類屬于直接的外國民事主體，是本文研究的主要對象，第三類屬于間接的外國民事主體。例如，外商獨資企業(yè)，當其作為法人存在時，屬于內(nèi)國民事主體，但是其控制人或股東屬于外國民事主體，從內(nèi)國民法中的主體平等原則來看，外商獨資企業(yè)應該是和一般意義的內(nèi)國民事主體一樣，具備原始取得的法律人格，但是現(xiàn)實卻不是這樣，外國獨資企業(yè)在法律適用方面都與一般意義的內(nèi)國民事主體存在很多差異，并且直接受內(nèi)國的外國投資法律制度的調(diào)整。

以中國的外國投資法律制度為例，從內(nèi)國民事主體到外國民事主體之間，存在第三類中介型的民事主體即涉外民事主體，典型的有中國的“三資企業(yè)”。①即中外合資經(jīng)營企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)和外商獨資企業(yè)。從法律人格角度來說，涉外民事主體即中國的“三資企業(yè)”屬于內(nèi)國民事主體，其法律人格是由中國法律直接賦予，但是由于“三資企業(yè)”的股東或控制方包括了外國民事主體，其法律人格則是由中國法律承認而在中國法域內(nèi)獲得效力。眾所周知，“三資企業(yè)”即涉外民事主體與一般意義的內(nèi)國民事主體不同，長期實行的是另一套法律制度。為什么會如此呢？原因在于“三資企業(yè)”的股東或控制方作為外國民事主體在中國法域內(nèi)只具有承認的法律人格。中國法律制度通過外國投資制度直接規(guī)定了外國民事主體的獨特的民事權(quán)利義務，并進而影響到涉外民事主體即“三資企業(yè)”在中國法域內(nèi)的法律地位。

由此，國際私法通過外國法人認可制度來承認外國民事主體的法律人格，外國自然人的法律人格則由內(nèi)國的外國人管理制度來予以承認。外國人法律地位的制度由此協(xié)調(diào)了外國民事主體在內(nèi)國的民事活動。但正因為外國人法律地位的制度過于微觀，內(nèi)外國民事主體的規(guī)定易受國家外資政策的影響，過于隨意，給人以一種貿(mào)易保護主義和經(jīng)濟封閉的印象。因此，國民待遇要求一直伴隨著外國人法律地位制度，并由貿(mào)易自由主義所倡導。但即便當今貿(mào)易自由主義大行其道，中國的對外開放政策堅持至今，內(nèi)外國民事主體的法律制度依然無法完全一致，這是因為由于內(nèi)國法律承認的外國民事主體的法律人格仍在不停地衰減，貿(mào)易自由主義和對外開放政策只能做到降低衰減的程度，故即使在全面深化改革的中國大背景下，依然需要實施“國民待遇+負面清單”制度。

三、法律人格理論二元化框架的適用

當前，世界上大多數(shù)國家的民事主體法律制度都承認兩類基本的民事主體，即自然人和法人。①目前大多數(shù)國家都建立了自然人和法人制度，但由于法人制度的差異，部分狹義法人制度的國家或地區(qū)也出現(xiàn)了其他民事主體如合伙。本文若無特別指明，僅將法人作廣義法人來理解。自然人的法律人格歷史久遠，自羅馬法肇始，至奴隸制度的消亡而基本完結(jié)，自然人的法律人格從少部分人擁有，到現(xiàn)在為止，凡是具備生物意義和社會意義的人，皆具有法律人格。法人的法律人格則自近代才開始完備。

（一）法律人格理論二元化框架的的理論適用

1.自然人的法律人格

由于民法主體理論中存在法律人格和權(quán)利能力兩種理論框架，從內(nèi)國公民角度看，法律人格理論和權(quán)利能力理論幾乎沒有差別，但是從自然人法律概念的廣泛范圍來看，法律人格的范圍比權(quán)利能力的范圍廣，由于在國際私法領域中，仍然存在內(nèi)國自然人和外國自然人法律地位和權(quán)利義務不一致的情況，國際法領域的國民待遇理論即是從國際法角度解釋內(nèi)國自然人和外國自然人法律地位和權(quán)利不一致的現(xiàn)象，但是民法卻無有力的理論來解釋和調(diào)整這種現(xiàn)實的法律現(xiàn)象。民法典編纂的目的是建立基本的民事法律制度，必然要涉及外國人的民事法律問題，民法學必須以有力的理論工具涵蓋內(nèi)外國自然人民事主體資格的問題，而法律人格和權(quán)利能力的組合可以為此提供解釋的可能路徑。意即法律人格的產(chǎn)生應是自動取得的，即內(nèi)國自然人和外國自然人的法律人格是一致的，但是內(nèi)國自然人的權(quán)利能力由內(nèi)國法律規(guī)定，而外國自然人的權(quán)利能力由內(nèi)國法律進行承認，因此可以存在外國人法律地位差異的理論空間。

2.法人的法律人格

民事法律意義上的法人作為一個社會組織形式，具備了法律意義上的“人”的最核心的要件，即獨立的意思表示。歷史上法律人格將人區(qū)分不同種類，包括奴隸和家父權(quán)下的子女，無論其作出這種區(qū)分的社會經(jīng)濟動因如何，它在法律理論上遵循了最為基本的原則，即具有獨立意思表示的能力的人才是法律意義上的“人”，即將人抽象成了最為核心的自由意志。在古代社會，奴隸和家父權(quán)下的子女皆無能夠到達法律標準的自由意志，所以不被視為擁有完備的法律人格。另一方面，民事法律意義上的法人晚于一般意義上的法人。國家是最早出現(xiàn)的法人類型之一，但是將國家稱為法人則是國家參與經(jīng)濟活動之后出現(xiàn)的。首先，國家符合法律意義上“人”的核心特征，即具有獨立的意思表示；其次，國家首先在公法上作為一個法律主體出現(xiàn)，在私法上不視為單獨的法人，而是由其組成部分作為法人；最后，國家在民事法律關系中視為法律主體，出現(xiàn)在全球化經(jīng)濟活動中，特別是社會主義國家及其國營企業(yè)廣泛參與經(jīng)濟活動。傳統(tǒng)的民法只考慮了國內(nèi)法律關系中法人的地位，但是在國際經(jīng)濟法中國家法人的法律認知已日趨成熟。民法典作為一個國家最基礎的民事法律制度文本，不能不考慮全球化經(jīng)濟活動中民事主體的基本定位。法律人格作為民事主體理論最基礎的理論解釋框架，需要考慮全球化和市場經(jīng)濟活動的影響。

法人的法律人格是基于自然人法律人格而產(chǎn)生的，在民事法律領域，法人的法律人格即表征了法人獨有的法律意義，也間接表征了法人背后自然人的法律意義?！胺ㄈ恕币辉~首先在1896年的《德國民法典》中出現(xiàn)，1922年的《蘇俄民法典》則首先以立法形式明確了法人的概念，其第13條規(guī)定“一切享有取得財產(chǎn)的權(quán)利和能夠承擔義務，并且能在法院起訴和應訴的機關、社會團體和其他組織，都是法人”。我國《民法通則》則于第三十六條規(guī)定：“法人是具有民事權(quán)利能力和民事行為能力，依法獨立享有民事權(quán)利和承擔民事義務的組織”。①參見前引⑧，馬俊駒、余延滿書，第111頁。法人的法律價值在于法人具有和自然人一樣的法律人格，無論是擬制說、否定說還是有機體說，都不會否認現(xiàn)代社會的法人具有法律人格。那么法人的法律人格和自然人的法律人格究竟有什么不同呢？筆者認為需要從法人的廣泛意義的角度來認知，眾所周知，一般法律意義上的法人的原始形式是國家。國家是一般法律意義上的法人，這在法律歷史上可以得到驗證。筆者所討論的法人是私法意義上的法人，即民商法律意義上的法人。在古代社會，無論是國家—家庭本位，還是國家—個人本位的社會結(jié)構(gòu)中，國家總是被當作一個獨立的意思表示形式；到了近現(xiàn)代社會，國家—社會—個人本位的社會結(jié)構(gòu)使得類似國家的具有獨立意思表示形式的組織廣泛出現(xiàn)，法人在民商法律領域中的價值得到體現(xiàn)。因此，法人的法律人格本質(zhì)就在于其獨立的意思表示，即法人的組織成員除了具有個人的法律人格之外，被賦予了第二性的社會角色，即法人的法律人格。

法人作為人類的發(fā)明，畢竟不是基于客觀形式的事實產(chǎn)生的，而是需要自然人意思表示的聚合，是基于主觀意思表示的事實產(chǎn)生的，所以法人的產(chǎn)生需要自然人具有建立法人的權(quán)利，才能產(chǎn)生法人的成立效果。故大多數(shù)國家的關于法人成立的法律要求法人的成立需有法律賦權(quán)。筆者認為所謂的法人須依法成立的要件，實質(zhì)上是表明法律人格須由法律所賦予。由于法律賦予自然人的權(quán)利能力并不都是一致的，而且這也得到了各國一致的法律實踐所支持。那么外國法人的法律人格同樣需要由內(nèi)國的承認而在內(nèi)國具有法律人格。這是國家主權(quán)平等原則的必然要求，也是我國民法典編纂過程中需要解決的理論銜接問題。外國法人的法律人格的承認在國際私法領域稱為外國法人的認可，②即內(nèi)國依據(jù)本國的法律對外國法人的民事主體資格進行審查，承認并允許其在內(nèi)國從事民商事活動的過程。這其中的過程包括兩個方面：一是外國法人依有關外國法律是否已有效成立；二是依外國法已有效成立的外國法人，內(nèi)國法律是否也承認它作為法人在內(nèi)國存在與活動。③參見前引②，韓德培、肖永平書，第68頁。

3.外國人法律地位差異的理論解釋——法律人格二元化

民法典是建立在民事主體平等的基礎上，平等主體是民法典建立民事制度的前提。在內(nèi)國法域內(nèi)，民法典基本可以做到民事主體平等的要求，但是相對于外國民事主體而言，卻普遍存在不平等的法律現(xiàn)象。傳統(tǒng)民法理論對此無法自圓其說，而引入國際法的主權(quán)理論來為主權(quán)內(nèi)部的民事主體制度建構(gòu)作理論支撐，卻又無法做到圓潤自恰地銜接。國際私法雖然也建立了外國法人認可制度，但也無法提供有力的理論來作為承認制度及其法律效果的法理基礎。當今世界是全球化的世界，一國的民法典即使再完美，如果無法解決轄域內(nèi)民事主體不平等的現(xiàn)實與民法典主體平等原則的矛盾，則仍是有缺陷的?，F(xiàn)有學者只是引入宏觀的主權(quán)理論簡單地應付了事，卻也無法從具體法理上揭示主權(quán)與民事主體理論的聯(lián)系。

法律人格的二元化則是具體法理上的有效的理論解釋。從宏觀而言，主權(quán)平等理論解釋了國際社會法域分割化的現(xiàn)狀。主權(quán)在內(nèi)國的最高性，即從憲法中體現(xiàn)，法律人格屬于自無到有的法律創(chuàng)建，其創(chuàng)建的動力來自于憲法；主權(quán)在國家間的獨立性，則賦予各個主權(quán)國家沒有義務接受其他主權(quán)國家的管轄，因而法律人格的原初狀態(tài)只限于原始取得的法域內(nèi)。從微觀而言，只有通過承認的方式，一國民事主體的法律人格的效力才能延伸至他國，基于主權(quán)平等的現(xiàn)實，法律人格在效力延伸過程中存在不同程度的衰減，從而產(chǎn)生了國際私法領域中外國人法律地位的問題。從主權(quán)到主權(quán)的管轄，從主權(quán)的管轄到法律人格，從法律人格到其分為賦予和承認，從法律人格的賦予和承認到民事權(quán)利能力的差異，從民事權(quán)利能力的差異到內(nèi)外國民事主體的不平等現(xiàn)象。外國民事主體的法律地位的問題據(jù)此可以得到很好的理論解釋。無論是國民待遇還是東道國對外資的管制的現(xiàn)象，都是由法律人格的承認發(fā)展而來的。民法典構(gòu)建民事法律制度，不能不涉及外國民事主體的問題。民法典中的民事主體平等原則最初適用于通過賦予而具備法律人格的民事主體范疇，即內(nèi)國民事主體范圍。關于法律地位和東道國管制外資的利益博弈，本質(zhì)上是隨著經(jīng)濟全球化，市場經(jīng)濟活動要求將民事主體平等原則擴及適用于通過承認而具備法律人格的民事主體范疇，即外國民事主體范圍。

（二）自然人法律人格理論二元化框架的實踐適用

1.內(nèi)外國自然人法律制度的實踐

在中國的民事主體法律制度中，外國民事主體的法律人格主要見于《民法通則》和《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》（以下簡稱《涉外民事關系法律適用法》）中。我國的民事主體平等原則規(guī)定在《民法通則》第二條（明確民法調(diào)整平等主體的公民之間、法人之間、公民和法人之間的財產(chǎn)和人身關系）、第十條（公民的民事權(quán)利能力一律平等）。由于民法理論中民事法律人格和民事權(quán)利能力涵義相同，民事主體的民事權(quán)利能力就是其民事法律人格。研究我國《民法通則》和《涉外民事關系法律適用法》的立法規(guī)定，筆者發(fā)現(xiàn)我國在外國民事主體的法律人格的賦予制度中存在缺陷。

我國《民法通則》第八條規(guī)定：“在中華人民共和國領域內(nèi)的民事活動，適用中華人民共和國法律，法律另有規(guī)定的除外?！薄氨痉P于公民的規(guī)定，適用于在中華人民共和國領域內(nèi)的外國人、無國籍人，法律另有規(guī)定的除外?！钡诰艞l規(guī)定：“公民從出生時起到死亡時止，具有民事權(quán)利能力，依法享有民事權(quán)利，承擔民事義務?！薄渡嫱饷袷玛P系法律適用法》第十一條規(guī)定：“自然人的民事權(quán)利能力，適用經(jīng)常居所地法律。”

兩部法律規(guī)定看似沒有沖突，實則會在現(xiàn)實法律適用存在如下沖突。《民法通則》第九條規(guī)定了自然人的民事權(quán)利能力，從出生時起到死亡時止。由于國內(nèi)民法上，民事權(quán)利能力和民事法律人格是同義詞，可認為我國法律賦予自然人自出生時即具有法律人格。但《民法通則》第八條第二款規(guī)定了我國法域內(nèi)的外國人、無國籍人除另有法律規(guī)定外，自出生時由我國法律賦予其法律人格，即民事權(quán)利能力。同時《涉外民事關系法律適用法》第十一條規(guī)定，自然人的民事權(quán)利能力由經(jīng)常居所地法律賦予。因此，我國法律針對法律人格的賦予存在三種情形：第一，作為我國公民的自然人的法律人格，當其經(jīng)常居所地在中國時，由我國法律賦予；第二，在我國法域內(nèi)出生的外國人、無國籍人，當其經(jīng)常居所地在中國時，則由我國法律賦予法律人格；第三，在我國法域內(nèi)出生的外國人、無國籍人，當其經(jīng)常居所地不在中國時，適用其經(jīng)常居所地法律的規(guī)定。《涉外民事關系法律適用法》第二十條規(guī)定：“依照本法適用經(jīng)常居所地法律，自然人經(jīng)常居所地不明的，適用其現(xiàn)在居所地法律?！币涝摋l，由于在我國法域內(nèi)出生的外國人、無國籍人，其經(jīng)常居所地因生存時間短可視為經(jīng)常居所地不明，所以適用現(xiàn)在居所地法律即當時出生地法律，也就是由我國法律賦予法律人格。由于民事權(quán)利能力和民事行為能力是緊密聯(lián)系在一起的。當在我國法域內(nèi)出生的外國人、無國籍人具備我國法律賦予的法律人格，即具備我國法律賦予的民事權(quán)利能力。由于具備我國的民事權(quán)利能力，可以依我國法享有民事權(quán)利，承擔民事義務（《民法通則》第九條）。因此，當我國基于其外國人身份或無國籍人身份，而對其進行法律地位的限制，則不再具有正當?shù)姆ɡ砘A?；诜扇烁竦馁x予理論，當外國民事主體原始取得我國法律人格時，實質(zhì)上是具有我國國內(nèi)公民一樣的民事權(quán)利能力。外國自然人不具有我國國籍，卻具有和我國公民一樣的民事權(quán)利能力，會造成法律適用上的沖突。

2.基于法律人格理論二元化框架的分析

外國自然人由于其國籍，出生時當然應該由其本國法賦予其法律人格，但是中國法律也可以借由沖突規(guī)范賦予其法律人格，這里存在了法律人格賦予的雙重競合。由于傳統(tǒng)上外國人法律人格的承認并沒有理論上清晰的輪廓，實踐中出現(xiàn)的是外國人法律地位的問題。所謂法律地位是人所有具有的法律人格在法律實踐中的體現(xiàn)，而民事法律地位即是指民事法律人格在法律實踐中的體現(xiàn)。因此，法律地位的本質(zhì)問題，是有關法律人格或法律關系主體資格的問題。只有人具有一定的民事法律人格，才能具有一定的民事法律地位，也才能享有一定的民事權(quán)利并以法律關系主體的身份承擔一定的民事法律義務。

民事法律人格的產(chǎn)生由產(chǎn)生時起作用的法律所決定。因此，一般意義上，外國自然人通常在內(nèi)國不具有原始取得的民事法律人格，僅僅具有由內(nèi)國法律承認取得的民事法律人格，本質(zhì)是原始取得的民事法律人格效力在內(nèi)國的延伸。如前所述外國自然人在內(nèi)國是有可能依據(jù)內(nèi)國法律原始取得民事法律人格的，即會產(chǎn)生原始取得法律人格的競合現(xiàn)象。其根源是屬人法律原則和屬地法律原則的沖突。一般而言，自然人的原始取得的民事法律人格是依據(jù)其國籍法，而取得國籍的原則主要有血統(tǒng)主義和出生地主義。當A依血統(tǒng)主義取得B國國籍時，由于賦予法律人格的法律條款是及于本國公民的，故A的民事法律人格是由B國法律賦予的，但是A的出生地在中國時，由于中國的國籍取得也主要采取血統(tǒng)主義，故A的國籍是沒有沖突的，但是A的民事法律人格即民事權(quán)利能力依《涉外民事關系法律適用法》適用經(jīng)常居所地法，假如A自出生后就居住于中國，則適用經(jīng)常居所地法即中國法，則由中國法賦予原始取得的民事法律人格。

（三）法人法律人格理論二元化框架的實踐適用

1.內(nèi)外國法人法律制度的實踐

《民法通則》第三十六條規(guī)定：“法人是具有民事權(quán)利能力和民事行為能力，依法獨立享有民事權(quán)利和承擔民事義務的組織?！薄胺ㄈ说拿袷聶?quán)利能力和民事行為能力，從法人成立時產(chǎn)生，到法人終止時消滅?！钡谌艞l規(guī)定：“法人以它的主要辦事機構(gòu)所在地為住所?！薄渡嫱饷袷玛P系法律適用法》第十四條規(guī)定：“法人及其分支機構(gòu)的民事權(quán)利能力、民事行為能力、組織機構(gòu)、股東權(quán)利義務等事項，適用登記地法律?！薄胺ㄈ说闹鳡I業(yè)地與登記地不一致的，可以適用主營業(yè)地法律。法人的經(jīng)常居所地，為其主營業(yè)地。”《外國常駐代表機構(gòu)登記管理條例》第四十二條規(guī)定：“本條例所稱外國企業(yè)，是指依照外國法律在中國境外設立的營利性組織?！?/p>

外國法人的國籍和其民事權(quán)利能力即法律人格也會發(fā)生不一致的情況。例如在外國設立，在中國經(jīng)營的離岸公司。由于目前世界上存在大量離岸公司，將公司注冊地選在百慕大等低稅收的國家，但其主營業(yè)務和主要辦事機構(gòu)都設立在另一國。各國稅法都將這些離岸公司視為本國居民企業(yè)，同等適用本國稅法。以中國法律為例，當某一公司法人在外國注冊成立，但主營業(yè)地或主要辦事機構(gòu)所在地均在中國時，依《涉外民事關系法律適用法》第十四條，其民事權(quán)利能力應該適用主營業(yè)地法律即中國法律，同時也就適用《民法通則》第三十六條，當其符合中國法人的成立條件時，即由中國法律賦予民事權(quán)利能力即法律人格。事實上，公司法人的國籍歸屬即是以其成立地和依據(jù)的法律為標準，但是中國對其法律人格的賦予和其注冊成立地國對其法律人格的賦予存在競合。

2.基于法律人格理論二元化框架的分析

外國法人的法律人格和外國自然人的法律人格有很大的差異。識別自然人是本國人還是外國人，以其國籍為主要標準。但是，識別法人是本國法人還是外國法人則具有多重標準，各國對此的規(guī)定也差異甚大。我國對外國法人的國籍歸屬依注冊地和所依據(jù)的法律雙重標準。一般情況下，依據(jù)法律成立法人，則其法律人格由所依據(jù)的法律賦予，這是沒有問題的。因為法人不可能如同自然人一樣，在成立時位于一國，而國籍屬于另一國。但是《涉外民事關系法律適用法》卻在識別法人國籍的時候，以主營業(yè)地為標準代替了《外國常駐代表機構(gòu)登記管理條例》的登記地標準。其根源自然是因為稅法所形成的居民企業(yè)稅收制度，并意圖加強對離岸公司法人的管理。依據(jù)法律人格的二元化理論，原始取得的法律人格，依登記地標準時，由登記地法律賦予；依主營業(yè)地法律時，仍然是由登記地法律賦予，只在主營業(yè)地承認了法人的法律人格。

主營業(yè)地標準雖然方便了對離岸公司和其他成立地不在內(nèi)國的法人的管理，但是也會對這些事實上不具有原始取得的法律人格的法人產(chǎn)生不利的影響。第一，各國是依據(jù)登記注冊行使對法人從成立到注銷的全過程管理的，因此只有這些登記注冊的法人才可能具有原始取得的法律人格，并享有各國對本國法人最完全的權(quán)利。中國商務部曾發(fā)布的《外國投資法草案》第十三條說明了“境內(nèi)企業(yè)”的含義，即依據(jù)中國法律在中國境內(nèi)設立的企業(yè)；第十四條說明了“外國投資企業(yè)”的含義，即指全部或者部分由外國投資者投資、依據(jù)中國法律在中國境內(nèi)設立的企業(yè)。從法律人格的賦予角度看，兩類企業(yè)都可以原始取得其法律人格。第二，各國依據(jù)主營業(yè)地標準視為本國法人的制度，實際上只是為加強對不具有原始取得的法律人格的法人的行政管理，使其盡量承擔與本國法人一致的義務，但在權(quán)利享有方面卻會設置限制。第三，各國在對待合資企業(yè)和外商投資時的種種法律限制，其法理根源就在于法律人格的二元化區(qū)分。當法人的法律人格是外國法律賦予時，內(nèi)國法律只是在基于雙重承認的原則來承認其法律人格在內(nèi)國的效力；當法人的法律人格是內(nèi)國法律賦予時，但法人背后的控制人的法律人格是外國法律賦予時，內(nèi)國法律對該法人的法律對待上仍然會基于雙重承認的原則對該控制人進行限制。這也是上文中提及的外國民事主體（外國法人）和涉外民事主體（例如中外合作經(jīng)營企業(yè)、中外合資企業(yè)和外商獨資企業(yè)）為什么都是受到不同程度上的內(nèi)國法律限制的原因。

四、結(jié)語

法律人格二元化是基于內(nèi)國民事主體和外國民事主體在內(nèi)國境內(nèi)不同的法律對待與民法平等原則不一致現(xiàn)象而產(chǎn)生的理論解釋。在宏觀上，法律人格二元化理論銜接了國家主權(quán)和國家利益理論，以便于理解主權(quán)和國家利益如何在民事基本制度中作為民法平等原則的例外，并形成我們通常所看見的國際投資種種獨特的法律現(xiàn)象；在微觀上，法律人格二元化理論銜接了外國人法律地位制度，從民法基礎上解釋了外國人法律地位制度形成的必然性。作為一種中觀理論，也分析了我國民事主體法律制度建設中民法領域和國際私法領域隔閡的現(xiàn)狀，揭開了外國民事主體制度層面，不同法律規(guī)范所造成的沖突，提醒在我國民法典編纂過程中考慮外國民事主體以及相應法律制度建設的必要性，從而更好地服務于我國對外開放的國家戰(zhàn)略。

（責任編輯：劉長興）

*鄭誠，華中師范大學法學院國際法教研室助教；陶然，華中師范大學法學院碩士研究生。