王繼遠(yuǎn) 黎兆元

慈善信托作為慈善募捐主體的立法選擇

王繼遠(yuǎn) 黎兆元*

我國(guó)《慈善法》賦予了慈善組織慈善募捐主體資格，而慈善組織“慈善性”認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)缺乏，慈善募捐主體的組織形態(tài)尚未法定化。通過(guò)考察英美日等國(guó)慈善法關(guān)于公益信托參與慈善募捐的立法，無(wú)論是私益捐贈(zèng)還是公益捐贈(zèng)都可以運(yùn)用慈善信托來(lái)有效解決。慈善信托既是一個(gè)行為，也是一種組織。我國(guó)應(yīng)該規(guī)定慈善信托可以作為慈善募捐主體合法性的立法建議：確認(rèn)慈善信托作為組織體的法律地位，賦予慈善信托合法的慈善募捐主體資格，慈善信托與慈善公益法人作為慈善募捐主體的銜接。

公益信托募捐主體合法性慈善立法

一、問(wèn)題的提出

2016年《中華人民共和國(guó)慈善法》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《慈善法》）明確規(guī)定有兩種類(lèi)型的慈善捐贈(zèng)。一是基于慈善目的或扶貧解困及急難救助事故等突發(fā)事件直接向受益人或通過(guò)非慈善組織的第三人進(jìn)行的社會(huì)捐贈(zèng)，我們稱(chēng)之為“私益捐贈(zèng)”。二是基于扶貧解困、急難救助事故等突發(fā)事件而作的受贈(zèng)主體為“慈善組織”的社會(huì)公益捐贈(zèng)，我們稱(chēng)之為“公益捐贈(zèng)”。從以往所發(fā)生的慈善糾紛的案件來(lái)說(shuō)，要避免慈善糾紛，私益捐贈(zèng)需要解決好慈善募捐財(cái)產(chǎn)歸屬與利用，而公益捐贈(zèng)則重在提高慈善組織的公信力。具體來(lái)說(shuō)，有以下兩種解決方式：一是在立法層面上，將私益捐贈(zèng)不納入慈善法調(diào)整，而對(duì)于公益捐贈(zèng)，不僅要納入慈善法調(diào)整，而且還要嚴(yán)格限制其募捐主體資格，例如《慈善法》第二十二條明確規(guī)定具備公募資格的僅有慈善組織。二是在操作層面上，由于《慈善法》第五章專(zhuān)門(mén)設(shè)置了慈善信托制度，無(wú)論是私益捐贈(zèng)還是公益捐贈(zèng)，都可以運(yùn)用慈善信托來(lái)有效解決上述問(wèn)題。但是，隨之而來(lái)也產(chǎn)生了新的問(wèn)題，那就是根據(jù)《慈善法》第四十四條的規(guī)定，慈善信托通常作為一種行為，而非一個(gè)組織存在。而《慈善法》第四十六條規(guī)定，“慈善信托的受托人，可以由委托人確定其信賴(lài)的慈善組織或者信托公司擔(dān)任。”在受托人是慈善組織的時(shí)候,慈善組織如果取得公募資格,自然可以公開(kāi)募集設(shè)立慈善信托，但對(duì)信托公司作為慈善信托的受托人能否公募,《慈善法》卻語(yǔ)焉不詳。①周小明、趙廉慧：《財(cái)富傳承視角下的慈善信托》，載《當(dāng)代金融家》2016年第7期。也就是說(shuō)，在現(xiàn)行《慈善法》框架下，慈善信托能否成為慈善募捐的主體尚存疑問(wèn)。為此，本文通過(guò)域外法考察，以慈善募捐組織法律架構(gòu)為起點(diǎn)，就慈善信托可以作為慈善募捐主體，談?wù)勛约旱膸c(diǎn)看法。

二、慈善募捐組織法律架構(gòu)的域外法考察

（一）美國(guó)

20世紀(jì)以來(lái)，美國(guó)的慈善事業(yè)發(fā)展迅猛。究其原因，構(gòu)建對(duì)慈善組織有利的法律架構(gòu)無(wú)疑是促進(jìn)其慈善事業(yè)發(fā)展的最重要因素。具體來(lái)說(shuō)，主要表現(xiàn)在以下三個(gè)方面：一是慈善募捐的分類(lèi)準(zhǔn)入制度。美國(guó)大多數(shù)州出臺(tái)了公益募捐法案，這些慈善法規(guī)規(guī)定，除非法規(guī)內(nèi)明確規(guī)定募捐活動(dòng)可免于備案，一般須事先備案或許可，方能進(jìn)行募捐活動(dòng)。其中，可免備案或不需經(jīng)政府批準(zhǔn)的募捐機(jī)構(gòu)便為非營(yíng)利組織，其他募捐組織，若是采用有獎(jiǎng)募捐則仍須得到政府的特別批準(zhǔn)。二是獨(dú)特的稅收激勵(lì)制度。在美國(guó)，有關(guān)慈善組織的稅收激勵(lì)是美國(guó)國(guó)內(nèi)稅法促進(jìn)慈善事業(yè)發(fā)展的最為有效的工具。美國(guó)國(guó)內(nèi)稅法規(guī)定，慈善組織必須接受由一般民眾共同監(jiān)督形成的最新財(cái)務(wù)報(bào)告及免稅資格。若慈善組織不遵守規(guī)定，美國(guó)國(guó)稅局有權(quán)力撤銷(xiāo)其免稅資格。三是美國(guó)慈善組織的法律形態(tài)也呈現(xiàn)多元模式。例如，2007年美國(guó)國(guó)稅法（Internal Revenue Code,IRC）第501條C項(xiàng)第3款規(guī)定：“為公共利益服務(wù)而給予免稅鼓勵(lì)的團(tuán)體，包括教育、宗教、科學(xué)、公共安全等?！倍?，在美國(guó)各種募捐法規(guī)中，“任何為慈善原因而組織運(yùn)作的‘團(tuán)體’”基本上可被定義為“慈善機(jī)關(guān)”。其中，美國(guó)各州的法律對(duì)“慈善”的定義包含了聯(lián)邦稅法內(nèi)所規(guī)范的一切慈善事業(yè)，如醫(yī)院、學(xué)校、圖書(shū)館、博物館、教會(huì)、贍養(yǎng)院等。而對(duì)“機(jī)關(guān)”的定義，原則上包含了個(gè)人、組織、信托、基金會(huì)、協(xié)會(huì)、合伙人、法人、會(huì)社或以組織為機(jī)關(guān)運(yùn)作的團(tuán)體?？梢?jiàn)，在美國(guó)慈善法中，盡管慈善組織的內(nèi)涵是特定的，②Howard L.Oleck，Martha E.Stewart,Nonprofit Corporations,Organizations,&Associations,6th ed,Prentice Hall,1997,p.12.但是并沒(méi)有太多的限制，無(wú)論是個(gè)人、法人或信托組織，均可稱(chēng)為募捐主體，其區(qū)別僅在于是否須報(bào)備、許可或享受慈善抵扣。

（二）英國(guó)

在英國(guó)，慈善募捐均需要履行向慈善委員會(huì)申請(qǐng)登記的流程，只是公益事業(yè)的運(yùn)作方式依其組織規(guī)模的不同而不同。英國(guó)慈善法中，慈善組織只是表明一種資格（Status），而不是法律形式（Legal Form），也不對(duì)應(yīng)一種單一的法律形式，而是能以多種方式建立起來(lái)。③王世強(qiáng)：《英國(guó)慈善組織的法律形式及登記管理》，載《社會(huì)團(tuán)體管理研究》2012年第8期。例如，英國(guó)境內(nèi)大部分慈善組織均以擔(dān)保有限公司的形式成立，其他則或采用以有限責(zé)任公司等法人組織形式，或非法人團(tuán)體或慈善信托的形式存在。其中，法人組織與其他商業(yè)實(shí)體之間的基本分別在于是否具有獨(dú)立人格，其中，法人組織具有獨(dú)立人格，其他商業(yè)實(shí)體以非法人團(tuán)體的形式存在。而非法人團(tuán)體通常包括社會(huì)團(tuán)體、慈善團(tuán)體及以進(jìn)行社會(huì)活動(dòng)為宗旨的志愿組織，它們即使在成員組合有變后也仍會(huì)繼續(xù)存在。以非法人團(tuán)體的組織形式進(jìn)行慈善工作，主要優(yōu)勢(shì)在于“靈活（因?yàn)榻M織的章程可配合個(gè)別情況而擬訂），運(yùn)作費(fèi)用不高，并且不受法律管制。”④GDal Pont,Charity Law in Australia and New Zealand,Oxford University Press,2000,pp.365-366.至于說(shuō)慈善信托的用詞則足以表明財(cái)產(chǎn)委托人的意愿，及目標(biāo)事項(xiàng)必須屬于慈善性質(zhì)。

（三）日本

日本民間社會(huì)福利事業(yè)有其特殊的發(fā)展背景。受限于其國(guó)家基本政策的影響，慈善組織一般無(wú)法從政府直接取得資金補(bǔ)助。在慈善募捐方面，日本政府在政策及法制上一般不允許一般民眾、團(tuán)體各自從事募捐活動(dòng)，慈善機(jī)構(gòu)常常也需要通過(guò)成立共同募款組織的形式自行籌措資金，統(tǒng)一對(duì)外募捐，再將募捐所得財(cái)產(chǎn)進(jìn)行統(tǒng)一分配。具體的規(guī)則是，根據(jù)日本《促進(jìn)特定非營(yíng)利性組織法》的規(guī)定，特定非營(yíng)利組織法人的設(shè)立采取認(rèn)可制，募捐活動(dòng)先向有資格募捐的機(jī)構(gòu)申請(qǐng)?jiān)S可后，再向募捐活動(dòng)所在地的警察局申請(qǐng)道路使用許可證。就日本慈善組織的法律構(gòu)建來(lái)說(shuō)，主要有法人型與信托型二種類(lèi)型。前者系以日本民法上關(guān)于公益法人的規(guī)定為發(fā)展基礎(chǔ)，成立社團(tuán)法人或財(cái)團(tuán)法人以從事公益活動(dòng)；后者則以日本信托法關(guān)于公益信托的規(guī)定為發(fā)展基礎(chǔ)，成立信托以從事公益活動(dòng)。單從日本公益信托的立法體例看，公益信托的制度設(shè)計(jì)是簡(jiǎn)易型財(cái)團(tuán)法人的變形。⑤田中實(shí)編：《公益信托の理論と実務(wù)》，有斐閣1991年版，第22頁(yè)。由于日本慈善信托發(fā)展并未直接與公益募捐活動(dòng)相連結(jié)，在立法上日本的慈善信托從事募捐活動(dòng)受到公益信托受托人從事募捐行為與稅制優(yōu)惠之限制。一是募捐主體的限制。若慈善信托的受托人為信托業(yè)者時(shí)，依照日本“社會(huì)福祉法”的規(guī)定，“共同募金”僅限于依據(jù)“社會(huì)福祉法”所規(guī)定的情形成為募捐主體，因?yàn)樾磐袠I(yè)原本即可向不特定民眾開(kāi)展信托業(yè)務(wù)。然非信托業(yè)的慈善信托受托人，則明顯受此限制。若為募金型慈善信托，則自始以接受捐款的方式凝聚信托財(cái)產(chǎn)及確保公益事業(yè)活動(dòng)所需的資金。在信托規(guī)劃上,得對(duì)不特定多數(shù)人從事募捐，若募捐時(shí)無(wú)特別約定，則視作單純對(duì)慈善信托的捐贈(zèng)，捐款人并不因此成為慈善信托的委托人。如此設(shè)計(jì)，可達(dá)成慈善信托募捐的目的，也不致使慈善信托法律關(guān)系趨于復(fù)雜化。二是稅收優(yōu)惠限制。日本慈善信托從事勸募活動(dòng)及稅收優(yōu)惠的限制，多通過(guò)特定公益信托、認(rèn)定特定公益信托等為之。一般而言，日本對(duì)于捐贈(zèng)公益法人享有稅收優(yōu)惠，只有以慈善信托為捐贈(zèng)，則有相同的規(guī)定。

此外，德國(guó)法認(rèn)為，捐款行為被視為是每個(gè)公民無(wú)私、自愿和無(wú)償行為，向大眾募捐行為本身并沒(méi)有特定的法律來(lái)規(guī)范。募捐活動(dòng)也不采用事前許可或事后備案制，而是由柏林州、聯(lián)邦家庭事務(wù)部、工商聯(lián)、聯(lián)邦募捐協(xié)會(huì)，針對(duì)德國(guó)公益募捐機(jī)構(gòu)的募捐活動(dòng)，定期作出事后評(píng)估。⑥王名等編著：《德國(guó)非營(yíng)利組織》，清華大學(xué)出版社2006年版，第177頁(yè)。而在法國(guó)，任何慈善事業(yè)只要向當(dāng)?shù)卣M(jìn)行登記、立案都被允許向大眾進(jìn)行募捐，其中對(duì)于公益團(tuán)體的認(rèn)證及其法律地位，由政府來(lái)決定。經(jīng)過(guò)批準(zhǔn)，公益性社會(huì)組織均可以向社會(huì)發(fā)起公益募捐活動(dòng)。⑦李永軍：《域外公益募捐準(zhǔn)入制度考評(píng)》，載《社團(tuán)管理研究》2011年第9期。在我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)，以公立學(xué)校、行政法人、公益性社團(tuán)法人和財(cái)團(tuán)法人為募捐主體，遇到重大災(zāi)害或國(guó)際援助時(shí)，各級(jí)政府機(jī)構(gòu)可為募捐主體。在我國(guó)香港地區(qū)，慈善組織可采用非屬法團(tuán)的組織、信托、公司及其他組織等各種不同的法律形式。⑧根據(jù)香港稅務(wù)局的統(tǒng)計(jì)數(shù)字，被列入“其他”類(lèi)別的慈善組織形式，大部分是根據(jù)《香港教育條例》（第279章）成立的法團(tuán)校董會(huì)，其余的是法定團(tuán)體、臨時(shí)專(zhuān)責(zé)委員會(huì)，以及根據(jù)《香港公司條例》（第32章）第XI部注冊(cè)的海外公司。

三、我國(guó)慈善募捐主體的法律架構(gòu)的解析

（一）賦予了慈善組織慈善募捐主體資格

在《慈善法》出臺(tái)之前，我國(guó)江蘇、云南、湖南、寧夏、北京、廣州、上海、深圳、寧波、長(zhǎng)沙等省市相繼出臺(tái)了有關(guān)慈善的地方性法規(guī)。徐道穩(wěn)先生對(duì)近年的這些地方性慈善法律法規(guī)進(jìn)行了系統(tǒng)研究，認(rèn)為有關(guān)于慈善募捐主體，主要涉及兩個(gè)問(wèn)題：一是募捐主體資格；二是募捐許可。⑨徐道穩(wěn)：《中國(guó)慈善立法若干問(wèn)題研究——基于對(duì)地方慈善立法的分析》，載《南開(kāi)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2016年第2期。也就是說(shuō)，在《慈善法》出臺(tái)之前，是否成為一個(gè)慈善募捐主體，先入條件是事前需要向民政部門(mén)等備案或許可。這些慈善募捐主體的組織形式基本上為公益性社會(huì)團(tuán)體、民辦非企業(yè)單位、法定的組織、其他組織等等，甚至還包括政府機(jī)構(gòu)和公民個(gè)人?！洞壬品ā烦雠_(tái)之后，立法排除了自然人和政府機(jī)構(gòu)可以從事公開(kāi)募捐活動(dòng)，并明確規(guī)定慈善組織為我國(guó)唯一合法的慈善募捐主體，具體包括社會(huì)團(tuán)體、基金會(huì)和社會(huì)服務(wù)機(jī)構(gòu)這三類(lèi)。

（二）慈善組織“慈善性”認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)缺乏

我國(guó)《慈善法》雖然規(guī)定了慈善組織包括社會(huì)團(tuán)體、基金會(huì)和社會(huì)服務(wù)機(jī)構(gòu)，但關(guān)于慈善組織“慈善性”的認(rèn)定卻欠缺統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。實(shí)踐中，判斷一筆捐贈(zèng)或一種慈善活動(dòng)是否是慈善捐贈(zèng)，關(guān)鍵是看所捐贈(zèng)的對(duì)象是否為“合格受贈(zèng)人”。除了在民政部門(mén)登記為社會(huì)團(tuán)體、基金會(huì)和社會(huì)服務(wù)機(jī)構(gòu)以外，這個(gè)合格的受贈(zèng)人還要把受贈(zèng)人是否具有慈善抵扣資格作為一個(gè)重要因素予以考慮。①葛偉軍：《公司捐贈(zèng)的慈善抵扣—美國(guó)法的架構(gòu)及對(duì)我國(guó)的啟示》，載《中外法學(xué)》2014年第5期。也就是說(shuō)，是否成為一個(gè)慈善組織的關(guān)鍵是經(jīng)營(yíng)目的的非營(yíng)利性。在理論上，有學(xué)者提出了兩種基本模式：第一種模式是“慈善性”的認(rèn)定與法人人格的取得相結(jié)合。其中“慈善性”的確認(rèn)并沒(méi)有形成獨(dú)立的行政行為，它只是獲得許可和法人登記的前提條件之一。第二種模式是法人人格的取得（或組織的成立）與慈善性的認(rèn)定相分離。慈善組織先依據(jù)其他法律取得法人資格（或成立），成立一段時(shí)間后再進(jìn)行“慈善性”的確認(rèn)。在美國(guó)，美國(guó)確認(rèn)機(jī)關(guān)一般由稅務(wù)部門(mén)擔(dān)任，在日本則由稅務(wù)部門(mén)以外的其他機(jī)構(gòu)擔(dān)任。②李芳：《我國(guó)建立慈善組織認(rèn)定制度的基本構(gòu)想》，載《山東社會(huì)科學(xué)》2015年第3期。也就是說(shuō)，是否可以成為一個(gè)慈善募捐的主體，慈善組織的“慈善性”仍然是一個(gè)需要考慮的重要因素。

（三）慈善募捐主體的組織形態(tài)尚未法定化

有學(xué)者認(rèn)為，法人分類(lèi)模式是法人制度的制度樞紐和法人制度立法的支架，各法域的民法典多以法人分類(lèi)模式作為設(shè)計(jì)法人制度的邏輯線索。③蔡立東：《法人分類(lèi)模式的立法選擇》，載《法律科學(xué)(西北政法大學(xué)學(xué)報(bào))》2012年第1期。事實(shí)上，關(guān)于慈善組織等非營(yíng)利性組織的法律組織形態(tài)的配置，已經(jīng)不單單涉及到慈善法本身，還涉及到民法關(guān)于法人的分類(lèi)。根據(jù)各國(guó)通行做法，慈善組織法律形態(tài)一般包括法人型慈善組織和非法人型慈善組織兩種基本類(lèi)型。其中，德國(guó)、美國(guó)、烏克蘭等國(guó)家，這兩種類(lèi)型的慈善組織共同存在，彼此獨(dú)立；而像中國(guó)大陸，非法人形態(tài)慈善組織的設(shè)立則被界定為“非法”。④胡衛(wèi)萍、趙志剛、高志民：《中國(guó)慈善組織的法律形態(tài)及其設(shè)立對(duì)策》，載《重慶大學(xué)學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版)》2013年第2期。

在我國(guó)，盡管《慈善法》有關(guān)于慈善組織具體類(lèi)型的規(guī)定，但是卻并沒(méi)有對(duì)慈善組織的法律形態(tài)進(jìn)行法定化，這種狀況在某種程度上可能與慈善法、民法對(duì)法人及非營(yíng)利性組織的分類(lèi)不合理有密切關(guān)系。一方面，慈善法律法規(guī)對(duì)非營(yíng)利組織分類(lèi)不合理。例如，未能區(qū)分公益型與互益型社會(huì)團(tuán)體，性質(zhì)相通的民辦非企業(yè)單位和基金會(huì)分別立法，社會(huì)企業(yè)立法缺位等等。另一方面，我國(guó)民法關(guān)于法人分類(lèi)也不合理。例如，我國(guó)民事法律沒(méi)有區(qū)分財(cái)團(tuán)法人與社團(tuán)法人，缺失捐助團(tuán)體和非法人型非營(yíng)利組織類(lèi)型。事實(shí)上，考察國(guó)外立法發(fā)現(xiàn)，對(duì)于非營(yíng)利組織法律形態(tài)采用雙軌結(jié)構(gòu)，即一般堅(jiān)持社團(tuán)法人和財(cái)團(tuán)法人分類(lèi)，公法組織和私法組織的“雙軌制”，具體來(lái)說(shuō)有兩種立法模式：一種采非營(yíng)利社團(tuán)與財(cái)團(tuán)之非營(yíng)利組織二分法的德國(guó)、日本模式，以公法組織與私法組織區(qū)分、私法組織雙重分類(lèi)標(biāo)準(zhǔn)并存為前提，私法組織依設(shè)立目的不同分為營(yíng)利組織與非營(yíng)利組織，同時(shí)依設(shè)立基礎(chǔ)的不同分為社團(tuán)與財(cái)團(tuán)，社團(tuán)涵蓋非營(yíng)利型與營(yíng)利型，非營(yíng)利組織包括非營(yíng)利性社團(tuán)與財(cái)團(tuán)。另一種是采社團(tuán)與財(cái)團(tuán)之非營(yíng)利組織二分法的意大利、瑞士模式，以公法組織與私法組織之區(qū)分、營(yíng)利組織與非營(yíng)利組織之私法組織二分為前提，先區(qū)分公法組織與私法組織，再依設(shè)立目的不同將私法組織分為營(yíng)利組織與非營(yíng)利組織，非營(yíng)利組織依設(shè)立基礎(chǔ)不同細(xì)分為社團(tuán)與財(cái)團(tuán)，突出強(qiáng)調(diào)社團(tuán)的非營(yíng)利性。①伍治良：《我國(guó)非營(yíng)利組織內(nèi)涵及分類(lèi)之民法定位》，載《法學(xué)評(píng)論》2014年第6期。我們認(rèn)為，無(wú)論采取哪種法人分類(lèi)模式，都只是解決了慈善組織的資格認(rèn)定，而沒(méi)有解決慈善組織的運(yùn)營(yíng)模式，而登記為何種組織形態(tài)才是解決其運(yùn)營(yíng)的關(guān)鍵。

四、慈善信托作為慈善募捐主體的立法構(gòu)造

公益信托發(fā)端于13世紀(jì)的英國(guó)，從其雛形出現(xiàn)迄今已經(jīng)有400多年的歷史。盡管與英國(guó)同屬英美法系，直到今天美國(guó)仍然有一些州，不承認(rèn)公益信托或?qū)嫘磐械姆尚ЯΥ嬖跔?zhēng)議，②金錦萍：《論公益信托制度與兩大法系關(guān)系》，載《中外法學(xué)》2008年第6期。但是，這并不妨礙作為公益信托之一種類(lèi)型——慈善信托在美國(guó)的廣泛運(yùn)用。我國(guó)在慈善法出臺(tái)之前，其他的法律文本中只有公益信托而沒(méi)有慈善信托這個(gè)概念。盡管2001年頒布的《中華人民共和國(guó)信托法》確立了公益信托制度，2008年中國(guó)銀監(jiān)會(huì)辦公廳還發(fā)布了《關(guān)于鼓勵(lì)信托公司開(kāi)展公益信托業(yè)務(wù)支持災(zāi)后重建工作的通知》(銀監(jiān)辦發(fā)〔2008〕93號(hào))，但是公益信托并不活躍。究其原因在于英美國(guó)家和我國(guó)對(duì)信托和慈善信托的本質(zhì)定位不同。在英美國(guó)家信托既是一種組織形態(tài)，也是一個(gè)法律行為。而我國(guó)通常被定位為一種法律行為。事實(shí)上，是將慈善信托的本質(zhì)定位為一種社會(huì)慈善組織，還是一種慈善性質(zhì)的法律行為，其重要意義在于不同的本質(zhì)定位就有不同的制度規(guī)范，這也直接決定了其社會(huì)實(shí)踐效果。③劉迎霜：《我國(guó)公益信托法律移植及其本土化——一種正本清源與直面當(dāng)下的思考》，載《中外法學(xué)》2015年第1期。慈善信托若可以作為一個(gè)組織體而存在，則其組織設(shè)立與實(shí)施可采許可主義，即經(jīng)公益事業(yè)管理機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)，便可發(fā)起募捐；而其若被定位為一種法律行為制度，則一旦信托合同簽訂或受托人承諾，慈善信托即成立，其便可以進(jìn)行慈善組織的財(cái)產(chǎn)管理。為了促進(jìn)慈善事業(yè)的發(fā)展，《慈善法》第五章規(guī)定了慈善信托制度，但從《慈善法》第四十四條來(lái)看，無(wú)疑將慈善信托定義為一種法律行為，而不是賦予其慈善募捐主體地位。通過(guò)前面的分析，我們認(rèn)為，應(yīng)該順應(yīng)世界發(fā)展的潮流，允許慈善信托可以作為慈善募捐主體存在，具體立法建議如下：

（一）確認(rèn)慈善信托作為組織體的法律地位

在信托法的發(fā)展中，信托最初是在民商事活動(dòng)中，營(yíng)利法人、企業(yè)組織募集基金或個(gè)人進(jìn)行投資理財(cái)和財(cái)富管理的一種方式。后來(lái)，基于商業(yè)信托具有與公司相似的某些特征，美國(guó)很多州的普通法曾將信托視為事實(shí)上的公司，以避免其成為企業(yè)逃避各州立法所確立的公司管理制度及稅收制度的“后門(mén)”。當(dāng)然，除了與商業(yè)繁榮的因素，信托也與慈善事業(yè)密切相關(guān)。一方面，在西方中世紀(jì)以前，商人地位低下，他們常常要受到封建地主階級(jí)和教會(huì)的雙重迫害，為此，許多商人將財(cái)物捐贈(zèng)給教會(huì)，通過(guò)“慈善”行為促使教會(huì)放松管制。另一方面，作為財(cái)產(chǎn)管理和保有方式的“用益”，最初就是修道士用于逃避?chē)?yán)禁擁有財(cái)產(chǎn)的禁令，通過(guò)教會(huì)法的“教會(huì)用益”推廣開(kāi)來(lái)，而“用益”與信托統(tǒng)一于信托則是1535年英國(guó)《用益法》頒布的直接結(jié)果。④王繼遠(yuǎn)：《控制股東對(duì)公司和股東的信義義務(wù)》，法律出版社2010年版，第48-49頁(yè)。事實(shí)上，隨著社會(huì)、經(jīng)濟(jì)、科技的發(fā)展，信托法在世界范圍內(nèi)正經(jīng)歷著重要變革，呈現(xiàn)出從行為到組織的發(fā)展規(guī)律。這種變革的突出表現(xiàn)之一就是信托的獨(dú)立法律主體資格在越來(lái)越多國(guó)家的立法中得到認(rèn)可。例如，1960年《埃塞俄比亞民法典》和1994年修訂《魁北克民法典》這兩部法典中均將信托作為一個(gè)自主的實(shí)體，但同時(shí)規(guī)定受托人對(duì)構(gòu)成信托標(biāo)的的財(cái)產(chǎn)享有所有人的權(quán)利。①劉仲平：《論信托與我國(guó)民法典之關(guān)系及其模式選擇》，載《中南民族大學(xué)學(xué)報(bào)（人文社會(huì)科學(xué)版）》2016年第4期。加拿大的所得稅法和破產(chǎn)法均將信托視為獨(dú)立的法律主體，從信托立法所涵蓋的法律規(guī)則來(lái)看，其已經(jīng)具有了明顯的組織法特征。②朱圓：《論信托在我國(guó)民法典中的法律主體地位》，載《中國(guó)商法年刊2015》，法律出版社2015年9月版，第181頁(yè)。正是源于信托本質(zhì)上的“組織”秉賦，信托財(cái)產(chǎn)的獨(dú)立性以及信托本身不會(huì)因?yàn)槲腥恕⑹芡腥撕褪芤嫒说南龆绊懫浯胬m(xù)性。③倪受彬：《現(xiàn)代慈善信托的組織法特征及其功能優(yōu)勢(shì)——與慈善基金會(huì)法人的比較》，載《學(xué)術(shù)月刊》2014年第7期。具體來(lái)說(shuō)，一旦確立了慈善信托的組織主體地位，則立法應(yīng)明確將慈善信托組織與其他的民商事主體同等對(duì)待，通過(guò)建立許可和登記制度來(lái)確認(rèn)資格，通過(guò)實(shí)行“歸口登記、分別管理”制度來(lái)加強(qiáng)監(jiān)管。即慈善信托的成立依據(jù)信托法，其業(yè)務(wù)范圍和行為性質(zhì)是否具有慈善性，由慈善法來(lái)調(diào)整。

（二）賦予慈善信托合法的慈善募捐主體資格

依據(jù)我國(guó)《慈善法》和《公益事業(yè)捐贈(zèng)法》的規(guī)定，慈善募捐的主要目的乃系為慈善或公益目的，而向社會(huì)不特定人募集財(cái)物或接受捐贈(zèng)?！洞壬品ā冯m然明確規(guī)范得為募捐的行為主體是慈善組織，但卻沒(méi)有規(guī)定慈善組織資格認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)。無(wú)論是慈善組織、非營(yíng)利性組織還是第三部門(mén)，均與公共部門(mén)較接近。因此，有學(xué)者認(rèn)為這些具有公共部門(mén)性質(zhì)的團(tuán)體，其主動(dòng)從事公益募捐活動(dòng)，到底要采用何種組織形態(tài)還需要政府登記許可和立法規(guī)制。然而慈善信托的發(fā)展，在德國(guó)、日本和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)，常常與財(cái)團(tuán)法人并存，其本質(zhì)符合慈善法所認(rèn)定的以促進(jìn)社會(huì)公益為目的，將其財(cái)產(chǎn)用于公益事業(yè)的慈善組織。因此，慈善信托應(yīng)系屬慈善法所規(guī)范之主體。

但慈善信托并不是屬于法人組織或非法人組織，而是與其并列的一種獨(dú)立的法律組織形態(tài)。其與財(cái)團(tuán)法人雖然都是為從事公益目的而被設(shè)立，但兩者的法律地位并不相同。例如，在法律地位方面，作為信托法上的一個(gè)制度，慈善信托是一種法律關(guān)系和行為制度，其設(shè)立乃委托人為實(shí)現(xiàn)公益目的而捐助一定的財(cái)產(chǎn)，該財(cái)產(chǎn)自信托成立之時(shí)，即移轉(zhuǎn)為受托人所有，受托人依委托人的指示對(duì)信托財(cái)產(chǎn)進(jìn)行管理或處分。而財(cái)團(tuán)法人則是以財(cái)產(chǎn)為成立基礎(chǔ)，依民法規(guī)定為法人的一種類(lèi)型。雖然慈善信托非屬法人組織，但其內(nèi)部運(yùn)作除受托人之外，基于信托財(cái)產(chǎn)獨(dú)立性，慈善信托設(shè)立及受托人應(yīng)取得目的事業(yè)主管機(jī)關(guān)的許可，且受目的事業(yè)主管機(jī)關(guān)的監(jiān)督。因此，慈善信托在從事募捐行為時(shí)可避免財(cái)產(chǎn)權(quán)濫用。另外，考察英美等國(guó)有關(guān)公益募捐主體立法的規(guī)定可知，相關(guān)立法并沒(méi)有排除慈善信托，故在這些國(guó)家，慈善信托成為募捐行為的主體，并不具有爭(zhēng)議性。

有鑒于此，建議我國(guó)慈善法律法規(guī)賦予慈善信托的公益募捐主體地位，具體建議是采兩種方式為之：一是將慈善信托納入募捐行為規(guī)范中。例如，在美國(guó)各州慈善募捐法規(guī)中關(guān)于募捐主體并沒(méi)有進(jìn)行限制。無(wú)論是個(gè)人、法人或信托組織，均得為募捐主體。其區(qū)別僅在于募捐行為是否需要備案或許可及是否給予稅收減免或慈善抵扣。二是將慈善信托納入募捐主體規(guī)范中。即慈善信托作為一種獨(dú)立的慈善組織，慈善信托應(yīng)由哪一種具體的組織體需要另行規(guī)定。我們認(rèn)為第二種立法模式可取。因?yàn)槲覈?guó)已經(jīng)出臺(tái)了《慈善法》，現(xiàn)在捐款人、慈善機(jī)構(gòu)、信托組織均可設(shè)立慈善信托，只要賦予慈善信托募捐主體資格，其便可開(kāi)展募捐。

（三）慈善信托與慈善公益法人作為慈善募捐主體的銜接

在英美國(guó)家，非營(yíng)利組織常有信托型和法人型兩種，但是法人型是首選。以美國(guó)為例，美國(guó)人從事公益捐贈(zèng)的方式大多通過(guò)基金會(huì)，基金會(huì)的類(lèi)型有法人型與信托型兩種實(shí)體模式，自然人和法人經(jīng)常使用公益信托作為捐贈(zèng)財(cái)富的手段，①趙磊：《公益信托法律制度研究》，法律出版社2008年版，第90頁(yè)。而慈善信托作為慈善募捐主體的好處在于，它并不涉及到與慈善公益法人的融合問(wèn)題。在我國(guó)，《慈善法》出臺(tái)前同樣只有法人型慈善組織才能獲得登記和許可?！洞壬品ā烦雠_(tái)后，慈善組織包括基金會(huì)、社會(huì)團(tuán)體和社會(huì)服務(wù)機(jī)構(gòu)，其中，基金會(huì)就是法人模式，社會(huì)服務(wù)機(jī)構(gòu)定位不明確。我們認(rèn)為，信托必將成為有心從事公益事業(yè)者的另一條途徑。與慈善公益法人相比，慈善信托無(wú)須成立法人機(jī)構(gòu)并設(shè)立專(zhuān)職董事，配備相關(guān)人員，也不必取得法人資格，相反，其具有設(shè)立手續(xù)簡(jiǎn)單，可節(jié)省支出等各種優(yōu)勢(shì)。

但慈善信托從行為到組織的轉(zhuǎn)化過(guò)程中，作為慈善募捐主體自然涉及到與作為慈善法人的融合問(wèn)題。我們認(rèn)為，《慈善法》頒布后，在立法建議上，慈善信托與慈善公益法人的融合應(yīng)該采用兩種立法構(gòu)造：一是慈善公益法人本身登記為法人模式。若慈善公益法人本身作為募捐主體，其可以另外設(shè)立慈善信托。這時(shí)候不涉及到慈善組織的認(rèn)定，只涉及到慈善信托財(cái)產(chǎn)管理。慈善信托財(cái)產(chǎn)關(guān)系存續(xù)中是否以財(cái)團(tuán)法人為受益對(duì)象，應(yīng)該在信托合同中明確，或由信托監(jiān)察人在不違背公益信托目的的前提下選定。二是若登記為信托公司，以慈善信托業(yè)務(wù)開(kāi)展慈善募捐，則如前面的分析，因其特征與商業(yè)公司、商事信托及其他的商事主體具有某種一致性，符合民事主體的基本構(gòu)成要件，只需要立法賦予信托組織體地位。同時(shí)，根據(jù)其行為性質(zhì)，認(rèn)定“慈善性目的”。

結(jié)語(yǔ)

隨著社會(huì)多元的發(fā)展，非營(yíng)利組織在社會(huì)中所發(fā)揮的作用愈來(lái)愈重要，它承接了政府和商業(yè)所無(wú)法處理的社會(huì)問(wèn)題，其所致力的包括社會(huì)福利、慈善救濟(jì)、醫(yī)療衛(wèi)生、教育文化、政策倡導(dǎo)、環(huán)境保護(hù)及小區(qū)發(fā)展等公共服務(wù)，也越來(lái)越受大眾重視。然而，在我國(guó)設(shè)立基金會(huì)的門(mén)檻非常高，其必須仰賴(lài)募捐等各種資金財(cái)源，以確保服務(wù)質(zhì)量與連續(xù)性，而慈善信托設(shè)立目的雖然與財(cái)團(tuán)法人相同，但是因信托財(cái)產(chǎn)并無(wú)最低額的限制，慈善信托設(shè)立更加靈活，由捐贈(zèng)人、信托公司和慈善組織自主掌握。因此，將慈善信托作為慈善法中所列得為慈善募捐的組織，對(duì)于慈善事業(yè)的發(fā)展來(lái)說(shuō)，無(wú)疑應(yīng)該是一種較好的選擇。

（責(zé)任編輯：劉長(zhǎng)興）

*王繼遠(yuǎn)，五邑大學(xué)政法學(xué)院院長(zhǎng)，法學(xué)博士，副教授；黎兆元，廣東省江門(mén)市法學(xué)會(huì)會(huì)長(zhǎng)。