葉聰穎

CISG第74條下法律費用賠償的再思考

葉聰穎*

CISG第74條沒有明確規(guī)定法律費用是否可作為損害予以賠償。曾有觀點和實踐認為，CISG第74條不包括律師費的賠償，并把法律費用直接認定為程序費用，適用內國程序法或仲裁規(guī)則進行分擔。這樣的觀點和做法曾引起爭議，且被認為是不合時宜的。近年來出現的支持法律費用賠償的案件中，兩類情形下發(fā)生的法律費用通常被認定為CISG第74條下的損害，并可依據完全損害原則予以賠償。這兩種類型的費用分別是訴訟前法律費用，以及因違反約定管轄權條款在前一訴訟中產生的法律費用。本文建議依據情形討論CISG第74條下法律費用的可賠償性，期待能對CISG第74條下法律費用的賠償提供有益的思考和借鑒。

CISG第74條法律費用損害賠償訴訟前法律費用

《聯合國國際貨物銷售合同公約》（CISG）第74條是關于損害賠償的一般規(guī)則。CISG第74條規(guī)定，“一方當事人違反合同應負的損害賠償額，應與另一方當事人因他違反合同而遭受的包括利潤在內的損失額相等。這種損害賠償不得超過違反合同一方在訂立合同時，依照他當時已知道或理應知道的事實和情況，對違反合同預料到或理應預料到的可能損失?！笨梢?，第74條并沒有指出損害賠償的具體范圍，僅提出了“損失必須因違反合同而遭受”和“損失具有可預見性”兩點要求。換而言之，第74條沒有明確規(guī)定法律費用可作為損害予以賠償，但是也沒有禁止依據第74條請求賠償法律費用。

本文討論的法律費用主要包括程序費用和當事人的律師代理費。在國際貨物銷售爭議中，由于合同標的大、當事方來自不同法域、爭議解決周期長等原因，在有些案件中法律費用常高達數百萬美元，甚至超過訴訟請求本身。因此，法律費用賠償問題在國際貨物銷售實踐中非常重要。①劉瑛：《論國際貨物買賣中的法律費用賠償》，載《天府新論》2011年第1期。本文首先厘清對法律費用的性質認定，以期為法律費用在CISG第74條下的賠償掃清障礙。針對CISG第74條下法律費用的賠償，我們不應武斷地得出“可賠償”或“不可賠償”的結論。系統(tǒng)整理近年來出現的支持法律費用賠償的案例后，筆者對CISG第74條下法律費用的賠償有了新的思考，本文建議依據情形分類討論CISG第74條下法律費用的可賠償性。

一、關于法律費用性質的爭議：程序費用？

實踐中，法院或仲裁庭通常根據各國程序法或仲裁規(guī)則分擔法律費用。在一些法院和評論者看來，法律費用的分擔是一個程序問題，不屬于實體法損害賠償規(guī)定的范圍。②Flechtner/Lookofsky，“Viva Zapata!American Procedure and CISG Substance in a U.S.Circuit Court of Appeal”，(2003) Vindobona J.Int’L Com.L.&Arb.p.93.這個觀點典型地反映于美國Zapata案中。③United States,Zapata Hermanos Sucesores v.Hearthside Baking Co.,U.S.Court of Appeals(7th Circuit),2002,313 F.3d 385.該案上訴法院認為，原告的律師費損失不應當屬于CISG損害的范圍，不能獲得賠償。上訴法院強調，CISG僅調整有關合同的實體問題，而不涉及相關的程序問題。同時，律師費損失賠償的問題不屬于公約明確調整的問題，公約沒有對律師費是否可作為損害進行賠償作出明確規(guī)定。所以，此問題必須依據公約指向美國國內法進行解決。在這一先例的指導下，后續(xù)的美國法院案例通常認為律師費的賠償應適用美國程序法，勝訴方不得依CISG第74條獲得賠償。④San Lucio et al.v.Import&Storage Services et al.,Civil Action No.07–3031(WJM),April 15,2009;Norfolk Southern Railway Company v.Power Source Supp ly,Inc.,Civil Action No.06-58 J.,July 25,2008.

不少學者對Zapata案上訴法院的裁決提出到了批評。有觀點認為，法律費用這一“費用類型”不應當成為法院的關注焦點，法院應當考慮的是這一費用是否符合CISG第74條的要素。⑤Keith W illiam Diener,Recovering Attorneys’Fees under CISG:An Interpretation of Article 74,Nordic Journal of Commercial Law, issue 2008 no.1,p.62.就解釋方法而言，CISG第7條明確指出，對公約的解釋應當考慮到公約的“國際性質和促進其適用的統(tǒng)一”。這需要法院對CISG的條款或整體作出解釋時，應當更加慷慨靈活，而不應適用過于狹隘的解釋。⑥John Felemegas,An Interpretation of Article 74 CISG by the U.S.Circuit Court of Appeals,15 Pace International Law Review (Spring 2003)91-147.國內法中的概念和分類不應當減損公約的統(tǒng)一適用。⑦Liu Chengwei,Remedies for Non-performance:Perspectives from CISG,UNIDROIT Principles&PECL(2003),chapter 17.2,http:// www.cisg.law.pace.edu/cisg/biblio/chengwei.html 17-2,visited on 25 October 2016.也有觀點認為，CISG第7條第1款并沒有要求必須保持對CISG解釋的嚴格一致，其僅要求“注意（regard）”促進其適用的統(tǒng)一。⑧Harry M.Fletcher,Recovering Attorneys’Fees as Damages under the U.N.Sales Convention(CISG):The Role of Case Law in the New International Commercial Practice,with Comments on Zapata Hermanos v.Hearthside Baking,Northwestern Journal of International Law&Business,Volume 22 Issue 2(2002),pp.141-142.此外，為了保持公約的國際性質，法院應當適當考慮外國法院適用CISG的情況，這一做法在美國和英國早有先例。然而在Zapata案中，上訴機構僅憑一個美國國內先例，即認定損失不包括律師費，這是難以讓人信服的。上訴法院在判決中還提到：“倘若CISG第74條需要美國放棄神圣的美國規(guī)則（訴訟各方承擔各自的費用），美國代表當初又為何會同意簽署這一公約呢？”顯然，這是只是基于政治的考量，而非依據法律分析作判斷。⑨John Felemegas,An Interpretation of Article 74 CISG by the U.S.Circuit Court of Appeals,15 Pace International Law Review (Spring 2003)91-147.

在國際貨物銷售爭議訴訟中，除非當事人對爭議適用的程序法另有約定，法院一般適用法院地的程序法分擔法律費用。因程序法規(guī)定的不同，各國對法律費用分擔的做法實際上并不統(tǒng)一?！兜聡袷略V訟法》第91條規(guī)定，法律費用由敗訴者承擔。尤其應當償付對方當事人因達到伸張權利或防衛(wèi)權利的目的而支出的必要費用，當中即包括勝訴當事人對于律師的法定報酬和支出費用。①《德意志聯邦共和國民事訴訟法》第91條，謝懷栻譯，中國法制出版社2001年版。法國法中，一方面將律師的酬金列為法律費用的一部分，在法律規(guī)定的范圍內，由敗訴方當事人承擔。②《法國新民事訴訟法典（上冊）》第695、696條，羅結珍譯，法律出版社2008年版。另一方面，法官可根據平衡原則決定是否由敗訴方當事人承擔不包含在法律費用中的律師費。③《法國新民事訴訟法典（上冊）》第700條，羅結珍譯，法律出版社2008年版。除美國以外的普通法國家規(guī)定，敗訴方應向勝訴方賠償部分或全部法律費用，這被稱為法律費用賠償中的“英國規(guī)則（English rule）”，也可稱“敗訴者支付規(guī)則（loser pays）”。與之相對應的則是美國關于法律費用賠償的規(guī)定（American Rule），即訴訟各方無論勝訴或敗訴，自己承擔各自的法律費用。④根據先例，法院判決各方當事人各自承擔訴訟費用，主要考慮是訴訟結果本身有不確定性,以讓敗訴方承擔起訴或應訴的法律費用的方式懲罰敗訴方是不公平的。此外，讓敗訴方承擔勝訴方的法律費用,會讓窮人基于一旦敗訴則需承擔高額法律費用的考慮，怠于向大公司提起訴訟。詳見Alyeska Pipeline Service Co.v.Wilderness Society,421 U.S.240?？梢?，除了美國以外的國家，幾乎均適用“法律費用由敗訴者承擔”的規(guī)則。⑤我國《民事訴訟法》沒有規(guī)定律師費應當由誰承擔。司法實踐中，一般認為各方需承擔各自的律師費。也存在合同守約方將律師費作為一項損失向違約方主張，或侵權訴訟中受害人將律師代理費作為一項損失進行主張，并得到法院支持的案例。在我國《最高人民法院關于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋(一)》第二十六條、《最高人民法院關于審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二十六條、《最高人民法院關于審理商權民事糾紛案件運用法律若干問題的解釋》第十七條、《最高人民法院司法部關于民事法律援助工作若干問題的聯合通知》第七條等文件中規(guī)定了敗訴方承擔對方合理的律師費。

仲裁方面，法律費用分配的裁量權在于仲裁庭，而且必須是與“仲裁程序相關(related to the arbitration proceeding)”的法律費用。⑥Vienna International Arbitral Center of the Austrian Federal Economic Chamber,Handbook Vienna Rules,Vienna:VIAC Publication, 2014,p.262.大多數仲裁機構的仲裁規(guī)則都規(guī)定，仲裁費用包括當事人參與仲裁程序過程中產生的合理的律師費，并授權仲裁庭裁決法律費用的分配?！秶H商會仲裁規(guī)則》（ICC仲裁規(guī)則）第37條規(guī)定，仲裁費包括當事人為進行仲裁而發(fā)生的合理的法律費用和其他費用（當中包括律師費）。⑦Jason Fry,Simon Greenberg,Francesca Mazza,The Secretariat’s Guide to ICC Arbitration,ICC Publication,p.404,3-1483;p.409, 3-1490.仲裁庭應確定仲裁費用，并決定由何方按照何比例承擔。最新的2012年ICC仲裁規(guī)則為仲裁庭決定仲裁費用提供了指引。其在第37條第5款規(guī)定，仲裁庭可以考慮其認為相關的情況，包括每方當事人迄今以快捷及具有成本效益的方式進行仲裁的程度，來決定有關費用的分擔。⑧《中國國際經濟貿易仲裁委員會現行仲裁規(guī)則》（2015版）也采用了類似的判斷標準，其第52條第2款規(guī)定：“仲裁庭有權根據案件的具體情況在裁決書中裁定敗訴方應補償勝訴方因辦理案件而支出的合理費用。仲裁庭裁定敗訴方補償勝訴方因辦理案件而支出的費用是否合理時，應具體考慮案件的裁決結果、復雜程度、勝訴方當事人及/或代理人的實際工作量以及案件的爭議金額等因素?！薄断愀蹏H仲裁中心機構仲裁規(guī)則》（HKIAC仲裁規(guī)則）第33條明確規(guī)定，仲裁費用包括法律代理和協(xié)助所產生的合理費用，仲裁庭參酌案件情況后以其認為合理的方式決定當事各方的費用分擔。這與大多數仲裁規(guī)則對法律費用分擔的規(guī)定相似，將法律費用分擔的裁量權交給仲裁庭。在分擔費用時，仲裁庭往往會考慮訴訟的結果，敗訴者承擔原則（costs follow the event）的適用十分普遍，原則上由敗訴方承擔法律費用。⑨這一原則也在《聯合國國際貿易法委員會仲裁規(guī)則》第42條第1款，《聯合國國際法貿易委員會臨時仲裁規(guī)則》第28條第4款得到體現。

根據前述分析，各國程序法對法律費用的賠償并無統(tǒng)一規(guī)定，很容易導致國際貨物銷售爭議中賠償結果的不可預測性。即使在仲裁規(guī)則下，法律費用的賠償仍具有一定的不確定性，需要依據個案具體情況予以分析。因此，在一些國際貨物銷售爭議中，非違約方會依據CISG第74條請求將法律費用認定為違約導致的損害，請求違約方根據完全賠償原則承擔全部法律費用。

實踐中，支持法律費用損害賠償的CISG案例十分有限。①ICC case No.7585/1992,http://www.unilex.info/case.cfm?id=134,visted on 25 October 2016;CIETAC Award,12 February 1999, http://cisgw3.law.pace.edu/cases/990212c2.htm l,visited on 25 October 2016;China 14 May 1996 CIETAC Arbitration proceeding (Down coat case),http://cisgw3.law.pace.edu/cases/960514c1.html,visited on 25 October 2016;Germany 21 March 1996 Hamburg Arbitration proceeding(Chinese goods case),http://cisgw3.law.pace.edu/cases/960321g1.html,visited on 25 October 2016.并且，法院或仲裁庭在適用第74條對法律費用裁定予以損害賠償時，大多數案件只是簡單地適用法條，讓人難以從法理分析角度了解其背后的考量因素。一項綜述曾對來自45個司法法域的2500個案子進行回顧，當中僅有0.4%的案子適用CISG對法律費用進行賠償。并且，這些案子均來自采用“法律費用由敗訴者承擔”規(guī)則的國家。②Dor?evi?,Milena,Mexican Revolution in CISG Jurisprudence And Case-Law:Attorney’s fees as(Non)Recoverable Loss for Breach of Contract,Private Law Reform in South East Europe,Liber Amicorum Christa Jessel-Holst(2010).故，這些支持違約方（即敗訴方）賠償法律費用的CISG案例并不與當地程序法存在沖突。唯一一個因支持律師費損害賠償而與當地程序法發(fā)生沖突的案例是先前討論的美國典型案例Zapata案中初審法院的決定。該案初審法院明確認可了律師費損失的可賠償性，將公約第74條作為律師費損失獲得賠償的法律依據，認為律師費屬于第74條下因違反合同而遭受的可以預見的損失，因而具有可賠償性。同時，初審法院認為應當考慮到CISG第7條的規(guī)定，對公約的解釋需顧及到公約的國際統(tǒng)一性（international character）。遺憾的是，上訴法院推翻了初審法院的判決，美國司法實踐對律師費的分擔又回到了“以美國程序規(guī)則為適用法”的傳統(tǒng)思路上。

二、回應爭議：實體與程序的劃分已不合時宜

Zapata案中上訴法院將法律費用獨斷地歸納為程序問題的做法，并沒有得到聯合國國際貨物銷售合同公約咨詢理事會的認可。CISG咨詢理事會③聯合國國際貨物銷售合同公約咨詢理事會是由美國紐約佩斯大學法學院國際商法研究所和英國倫敦大學瑪麗皇后學院商法學中心聯合贊助成立的一個非官方組織。它于2001年6月在巴黎成立,由各國著名國際商法教授組成。于2006年斯德哥爾摩會上一致通過第6號意見《對公約第74條損害賠償的計算》，對一些有爭議或前沿性的問題進行探討，旨在加深公眾對CISG的理解。該意見并非對CISG各成員國產生約束力的法律文件，但對推動并協(xié)助公約的國際統(tǒng)一化解釋起著重要作用。該意見第5.2節(jié)指出，法律費用是否應當看作第74條的損害賠償，這個問題不能通過實體或訴訟的區(qū)別來解決。依賴實體或程序的區(qū)別來劃分（法律費用的賠償問題），這種觀點是過時且難以讓人信服的。

盡管聯合國國際貨物銷售合同公約咨詢理事會第6號意見不主張對法律費用的性質和CISG適用范圍進行實體或程序的劃分，但該意見依然認為，受損害方不能就與違約訴訟相關的費用得到補償。理由是，若依據完全賠償原則對訴訟費予以賠償，這種解釋有可能與第45條和第61條表達的買方與賣方的平等原則抵觸。因為第74條下損害賠償的基礎是違約，若是這樣，那么勝訴的被告在違約之訴中，將不能就法律費用得到賠償，因為沒有違約。這樣將導致勝訴的被告得不到法律費用的賠償，而勝訴的原告卻可以依據違約請求損害賠償。這將導致買賣雙方在損害賠償上產生“不平等”，這是和公約的設想背道而馳的。

針對這種“不公平”現象，有學者提出了解決方案。Zeller教授認為，若勝訴的被告無法在違約之訴中獲得法律費用的賠償，這時候就應當適用CISG第7條第2款，將法律費用的賠償交由國內法解決。如果法律費用在國內法下仍無法得到賠償，那么這種不公平就是國內法所導致的，而非CISG所致。①Bruno Zeller,Attorneys’fees-Last ditch stand,Villanova Law Review,Volume 2013-58,pp.761-77;See also Interpretation of Article 74-Zapata Hermanos V Hearthside Baking-Where Next?,Nordic Journal of Commercial Law,issue 2004-1,p.10.Felemegas教授則提出，違約之訴中敗訴的原告可以視為違反了合同中忠實義務，因為其提出了一項不合理的訴求。加之法律費用滿足第74條下的可預見性標準，可將法律費用看作損失適用第74條予以賠償。②Felemegas,John An Interpretation of Article 74 CISG by the U.S.Circuit,Pace International Law Review,Volume 2003-15,pp.91-147.

在筆者看來，不應當對CISG第74條的適用范圍是否包括法律費用輕易地或獨斷地下結論。一方面，將CISG的適用范圍簡單地劃分為實體或程序，已經是一個過時的觀點。③Peter Schlechtriem,Ingeborg Schwenzer(Ed.),Commentary on the UNConvention on the International Sale of Goods(CISG),3rd ed. Oxford University Press(2010),p.76.另一方面，若僅因適用第74條會導致不公平現象，而一刀切地認為受損方不應獲得法律費用的賠償，這樣的結論是片面的。尤其是，勝訴的被告在特定情形下，仍有可能獲得法律費用的賠償。例如，在非違約之訴中，④非違約之訴指，一方聲稱另一方違約，后者向法院提起非違約之訴，要求確認不存在違反合同約定的行為。若原告敗訴（即被告勝訴），則說明存在違約行為。勝訴的被告可依違約請求法律費用的損害賠償。也就是說，所謂的“不公平”是由訴訟請求導致的，將法律費用納入第74條損害賠償的范圍中，并不影響原被告或買賣雙方獲得救濟的權利。法律費用是否可以作為損失予以賠償，不應當由其“形式”或“費用類型”決定，而應當看其是否符合第74條下的“因違反合同而遭受（因果關系）”和“可預見性”。倘若滿足前述兩項標準，則應認為其落入第74條下的賠償范圍。

三、解決路徑：依情形討論CISG第74條下法律費用的賠償

通過前面的分析，CISG第74條下支持法律費用賠償的案例十分有限，且法理分析單薄。考慮到國際貨物銷售爭議中法律費用賠償問題的重要性，若武斷地將法律費用的賠償交由當地程序法或仲裁程序規(guī)則解決，因各國和各仲裁機構法律費用分擔做法的不統(tǒng)一，這極有可能減損國際貨物銷售爭議的可預測性和確定性。筆者建議，應當依情形討論CISG第74條下法律費用的賠償問題。下文將試圖為法律費用在第74條下的救濟另辟蹊徑。

（一）訴訟前法律費用的賠償

訴訟前法律費用（pre-litigation costs）是指與訴訟程序相關的，為防止違約或維權產生的法律成本。常見的形式包括聘請律師向違約方發(fā)出履行要求信函、向債務人請求償還債務等產生的費用。⑤Oberlandesgericht K?ln(Higher Regional Court Cologne)16 U 17/05(Strawberry plants case),3 April 2006,http://cisgw3.law.pace. edu/cases/060403g1.html,visited on 25 October 2016;Landesgericht Potsdam(Regional Court Potsdam)6 O 171/08,7 April 2009, http://cisgw3.law.pace.edu/cases/090407g1.html,visited on 25 October 2016.這里的“訴訟”可不局限于法院訴訟，也可指仲裁程序。也就是說，下文討論的情形亦包括仲裁程序外發(fā)生的法律費用。

在美國，前述提到的Zapata案中，上訴法院雖然沒有支持律師費的賠償，但判決書的主筆法官波斯納認為，某些特定的訴訟前法律費用因其具有減少原告損害的作用，而應當視為偶然損失，并在CISG第74條下予以賠償。在2014年的Stemcor案中，美國地區(qū)法院再次明確了對這一觀點支持。①Stemcor USA,INC.v.Miracero,S.A.DE C.V.,United States District Court,S.D.New York,66 F.Supp.3d 394.該案中，因銷售鋼材的賣方（原告）沒有回復墨西哥稅務局的信函，導致墨西哥進口商（被告）失去稅收優(yōu)惠待遇。墨西哥進口商為了重新獲得稅收優(yōu)惠待遇，在墨西哥國內法院提起了一系列訴訟程序，并支出了律師費。隨后，墨西哥進口商依據合同條款在紐約提起仲裁，請求賣方支付其在墨西哥國內訴訟程序中支出的律師費。雙方適用的仲裁規(guī)則是美國仲裁協(xié)會（AAA）規(guī)則，適用的實體法是CISG。仲裁庭支持了墨西哥進口商的仲裁請求。②美國地區(qū)法院的判決顯示，仲裁庭裁決賣方支付律師費的主要依據是仲裁規(guī)則。此處筆者強調的是美國地區(qū)法院對CISG第74條下訴訟外法律費用可賠償性的態(tài)度，暫不討論仲裁庭的裁決理由。之后，賣方向美國地區(qū)法院提起訴訟，請求確認仲裁裁決無效。墨西哥進口商提起交叉動議，請求確認已作出的仲裁裁決是有效的，并請求確認由敗訴方承擔仲裁程序以外的律師費是符合法律的。美國地區(qū)法院支持了被告的動議，判決仲裁庭有權決定爭議的可仲裁性，其對律師費的賠償救濟并沒有違反法律。美國地區(qū)法院的理由包括，CISG第74條沒有明確地禁止律師費的賠償，即使存在Zapata案中上訴機構作出的先例，這個先例引起了眾多的學術爭論，這一問題亦從未得到解決。這體現了Zapata案后美國法院的新態(tài)度，法院開始承認Zapata案引起的學界爭論，拋棄了以程序或實體劃分律師費賠償問題的傳統(tǒng)思路，支持在特定情形下律師費的賠償。Stemcor案中，墨西哥國內訴訟程序中發(fā)生的律師費相當于是仲裁程序之外產生的費用，旨在減少因賣方行為導致的損失。法院支持仲裁庭的裁決，相當于間接支持了CISG第74條下訴訟前法律費用的賠償。

在德國法中，法院亦支持依據CISG第74條對法律費用予以賠償，但這僅限于訴訟前法律費用。在數個案例中，③Decision of July 11,1996,Oberlandesgericht Düsseldorf(Germany),No.6 U 152/95,http://cisgw3.law.pace.edu/cases/960711g1. html，Decision of May 12,1995,Amtsgericht Alsfeld(Germany),No.31 C 534/94,http://cisgw3.law.pace.edu/cases/950512g1.html，Decision of January 29,1996,Am tsgericht Augsburg(Germany),No.11 C 4004/95,http://cisgw3.law.pace.edu/cases/960129g1.htm l，visited on 25 October2016.法院適用CISG第74條對訴訟前法律費用予以賠償。但是，針對訴訟過程中法律費用的分擔，適用的卻是德國民事訴訟法典中“法律費用由敗訴者承擔”的規(guī)則。有學者認為，法院之所以這么判決是因為，根據德國民事訴訟法，這種訴訟外的法律費用不能由敗訴方承擔，但在德國國內法中，訴訟前的法律費用是可以看作是實體下的損害予以賠償的。于是，法院依據案件中當事方約定的實體法，即CISG，對訴訟前法律費用進行賠償。④Harry M.Flechtner,Recovering Attorneys'Feesas Damages under the U.N.Sales Convention:A Case Study on the New International Commercial Practice and the Role of Case Law in CISG Jurisprudence,with Comments on Zapata Hermanos Sucesores,S.A.v. Hearthside Baking Co.,22 Northwestern Journal of International Law&Business(2002)121-159.

（二）因違反約定管轄權條款在前一訴訟中產生的法律費用

近年來，越來越多的仲裁庭支持因違反約定管轄權條款而發(fā)生在前一訴訟程序中的法律費用的賠償。一個經由瑞士最高法院確認的ICC裁決典型地反映了這一做法。⑤Decision of the Swiss Supreme Court4A_232/2013 of 30 September 2013.隨著經銷合同的終止，英國生產商和希臘經銷商之間產生了糾紛。希臘經銷商無視雙方訂立的仲裁條款，直接向希臘法院提起訴訟。仲裁程序開始后，希臘法院的程序隨之停止。英國生產商依據仲裁條款，請求仲裁庭裁決希臘經銷商承擔因違反仲裁條款而產生的費用，當中包括法律費用。ICC仲裁庭認為，請求違反仲裁條款的損害賠償構成英國法中的合同之訴（contractual claim），因此，應當適用不同于ICC仲裁規(guī)則第31條第1款的規(guī)則來分配前一程序中的費用。仲裁庭進一步認為，任何在法院訴訟中發(fā)生的費用都是由英國生產商導致的，這應當構成損失，仲裁庭有權就違反仲裁條款導致的損失予以救濟。這并不是瑞士法院第一次觸及這個問題。在2010年2月公布的一個瑞士最高法院判決中，法院承認了因違反仲裁程序而發(fā)生的法律費用的可賠償性。①Decision of the Swiss Supreme Court4A_444/2009 of 11 February 2010.除此之外，英國高等法院、新加坡等司法法域將違反仲裁條款而產生的法律費用看作損失，并按照完全賠償原則予以賠償。②CMA CGM SA v Hyundai Mipo Dockyard Co Ltd.,Queen's Bench Division(Commercial Court),14 November 2008,[2008] EWHC 2791(Comm);Tjong Very Sumito and others v.Antig Investments Pte Ltd,Courtof Appeal,[2009]SGCA 41.

對于因違反約定管轄權條款在前一訴訟中產生的法律費用是否可以適用實體法予以賠償，一直存有爭議。若把仲裁協(xié)議看作是管轄權合意的形成，且不產生相互的權利和義務，那么與仲裁協(xié)議相關的所有爭議均應認定為程序問題。③B.BERGER and F.KELLERHALS,International Arbitration in Switzerland,Sweet&Maxwell,2nd edition,2010.同時，出于對仲裁協(xié)議可分性的考慮，仲裁協(xié)議的適用法應當有別于主合同。但這一觀點顯然忽視了仲裁協(xié)議可能包括的實體法特征。仲裁協(xié)議中的義務包括消極的義務，即禁止一方向法院提起訴訟。④Gary B.Born,International Commercial Arbitration,2nd ed.,Kluwer Law International(2014),p.1253.所以，一方無視仲裁協(xié)議，直接向法院提起訴訟，可以視作對仲裁協(xié)議義務的違反。在這種情況下，應當認為仲裁協(xié)議也包括實體法特征，可適用實體法予以救濟。因此，依據當事人約定的實體法賠償因違反約定管轄權條款在前一訴訟中產生的法律費用，具有合理性和正當性。

前述討論案例適用的實體法并非CISG，但均采用完全賠償原則，認為因違反約定管轄權條款而產生的所有費用均應認定為損失。為了讓受損方回復到違約行為發(fā)生以前的狀態(tài)，必須對所有已發(fā)生費用予以補償。同樣，完全賠償原則也是CISG中損害賠償的基本原則。⑤Joseph Lookofsky,Understanding the CISG in the USA:A compact guide to the 1980 United Nations Convention on Contract for the International Sale of Goods,Kluwer Law International,4th ed.,§6.32;Peter.Schlechtriem,Ingeborg Schwenzer(Ed.),Commentary on the UNConvention on the International Sale of Goods(CISG),3rd ed.Oxford University Press(2010),p.1000.前述案例對CISG的案例仍有相當的借鑒意義。

（三）CISG第74條下請求法律費用的賠償的考慮因素

在上述兩種情形下，盡管法院或仲裁庭傾向于依據實體法對法律費用予以賠償，但與此同時，一些特定因素會影響著法院或仲裁庭的裁決結果。因此，適用CISG第74條對法律費用予以賠償時，應格外注意以下因素。

1.違反公共政策

在上述討論的案例中，法院或仲裁庭支持把前一程序中發(fā)生的法律費用放在正在進行的程序中予以賠償。倘若受理前一程序的法院或仲裁庭已經分配了該程序中的法律費用，那么正在進行的程序對法律費用的賠償很有可能會違反前一程序所在國或執(zhí)行國的公共政策。

以“永寧公司案”為例，ICC仲裁庭做出裁決：由永寧公司賠償因其提起財產保全產生的損失，當中包括在財產保全程序中發(fā)生的訴訟費用。2008年7月，山東省濟南市中級人民法院（以下簡稱濟南中院）拒絕承認該ICC裁決。理由是，中國法院已經對財產保全程序中訴訟費用的分擔作出判決，中國法院在此問題上享有專屬管轄權，仲裁庭無權仲裁，承認及執(zhí)行該仲裁裁決違反中國的公共政策。故濟南中院依據紐約公約第5條第2款第1項，對該裁決不予承認和執(zhí)行。由此可見，無論是訴訟前法律費用的賠償，抑或是對違反約定管轄權條款的救濟，均有可能涉及違反公共政策，而最終導致不能執(zhí)行。

但應當注意到“永寧公司案”本身的特殊性，濟南中院拒絕承認和執(zhí)行的根本原因在于，其認為中國法院對本國訴訟程序的費用分擔享有專屬管轄權。然而，在賠償違反約定管轄權條款而產生的法律費用的案件中，執(zhí)行法院通常是肯定作出裁決的法院和仲裁庭的管轄權的。例如，前述2010年2月瑞士最高法院的判決中，法院認為將違反仲裁條款而發(fā)生的法律費用作為損失予以賠償不違反公共政策。該案中，瑞士最高法院作為執(zhí)行法院承認瑞士仲裁庭的管轄權，認為仲裁庭有權對法律費用予以賠償，在這種情形下并不存在違反公共政策的問題。

2.一事不再理

一事不再理是指，法院已作出實體的生效裁判或有關實體的程序性裁判，不得對案件再次起訴和審判。①宋英輝、李哲：《一事不再理原則研究》，載《中國法學》2004年第5期。一事不再理與違反公共政策的適用情形相似，倘若前一程序已對法律費用進行分配，那么正在進行的程序對法律費用的再行處理賠償可能會違反一事不再理原則。在ICC案例第8445號中，②Manufacturer v Manufacturer,Final Award,ICC Case No.8445,1994 in Albert Jan van den Berg(ed),Yearbook Commercial Arbitration 2001-Volume XXVI,Yearbook Commercial Arbitration,Volume 26,pp.167-180.仲裁庭認為仲裁庭無權重復考慮或就前一法院訴訟程序中的訴訟費用作出裁決，這是超越仲裁庭權限的。斯德哥爾摩商會仲裁院（SCC）在一個國家投資爭端中作出了相似的裁決。③Arbitral Award rendered in Stockholm on 29 March 2005,No.126/2003 of the Arbitration Institute of the Stockholm Chamber of Commerce.該仲裁庭認為，發(fā)生在吉爾吉斯斯坦共和國國內的訴訟程序和聯合國國際貿易法委員會仲裁庭中的法律費用應在這些程序中解決，仲裁庭沒有任何理由在當前仲裁程序中對前一程序中的法律費用裁決予以賠償。

但在英國上訴法院的Zoller案④Union Discount Co Ltd v Zoller And Others,Court of Appeal,21 November 2001,[2001]EWCA Civ 1755中體現了不同的觀點。該案被告違反英國專屬管轄條款，直接在紐約提起訴訟。原告請求賠償在紐約訴訟程序中發(fā)生的所有法律費用。上訴法院支持了原告的請求，并認為“在前一程序中請求根據程序法分擔法律費用”和“在隨后程序中請求前一程序法律費用的損害賠償”是不同的訴由（separate cause of action）。因此不存在違反一事不再理原則的情形。

筆者認為，Zoller案的觀點更為可取。“在隨后程序中請求前一程序法律費用的損害賠償”應當被看作是一個獨立于“在前一程序中請求根據程序法分擔法律費用”的訴求。首先，兩者依據的法律不同，前者依據的是實體法，后者依據的是程序法。其次，兩者的請求內容不同，前者請求損害賠償，后者請求訴訟費用的分擔。倘若不把兩者看作是獨立的訴求，將可能導致救濟不充分。以違反約定管轄權條款的情形為例，一方無視仲裁條款的行為不可避免地導致另一方支出不必要的法律費用。若違反約定管轄權條款的一方在“各自承擔法律費用”的國家（如美國）提起程序，那么另一方支出的法律費用極可能無法得到賠償。如果不允許受損方依據實體法在隨后程序中請求損害賠償，那么受損方將無法得到救濟。這相當于鼓勵違反約定管轄權條款一方在任何司法法域提起程序，而無需承擔其違反約定管轄權條款給對方造成的損失。

3.雙重賠償

在一個1993年德國法院的案例中，⑤Decision of January 14,1994,Oberlandesgericht Dusseldorf(Germany),No.17 U 146/93,http://cisgw3.law.pace.edu/cases/940114g1. htm l,visited on 25 October 2016.下級法院適用CISG第74條判決敗訴方賠償對方“合同無效前發(fā)生的法律費用”，即訴訟前法律費用。同時，根據德國民事訴訟法典第92條和269條，判決敗訴方承擔訴訟程序中發(fā)生的法律費用。上訴法院同意CISG第74條理論上包括律師費的賠償，但卻依然推翻了下級法院的判決。理由是，“（按照下級法院的判決結果）這會導致雙重賠償的結果，因為律師已經在特殊程序中請求了定額的律師費?！睋Q而言之，既然律師沒有選擇在一般訴訟程序中請求“敗訴方承擔法律費用”，而是將自身置于更加有利的特殊程序中，那么就不應該再對其予以重復賠償。由此可見，援引CISG第74條請求法律費用賠償時，應當考慮到雙重賠償的問題。若法院或仲裁庭已經根據當地程序法或仲裁規(guī)則對法律費用進行分配，此時，再援引CISG第74條予以救濟顯然已經沒有必要。

結語

雖然各國程序法和仲裁規(guī)則已對法律費用的分擔作出規(guī)定，但通常賦予法院和仲裁庭一定的自由裁量權，法院和仲裁庭需要綜合考慮各因素來確定費用的承擔和賠償。由于各國程序法和仲裁規(guī)則規(guī)定的不統(tǒng)一，這很有可能導致國際貨物銷售爭議中法律費用賠償的不確定性和不可預測性。同時，若武斷地將法律費用歸結為程序問題，很有可能會導致對受損方的救濟不充分。因為，各國程序法或仲裁規(guī)則并不一定涵蓋訴訟前或違反約定管轄權條款而發(fā)生的法律費用的賠償。更重要的是，將法律費用認定為程序費用，直接適用程序規(guī)則進行分擔的做法飽受爭議。目前普遍的觀點認為，依據程序或實體對法律費用的性質和CISG的適用范圍進行劃分是不恰當的。

在筆者看來，只要個案中發(fā)生的法律費用符合CISG第74條下“損失必須因違反合同而遭受”和“損失具有可預見性”的要求，即應當認為法律費用具有可賠償性。有學者指出，根據完全賠償原則，法律費用作為一項損失應得到完全而充分的賠償。筆者認為，武斷地得出法律費用在第74條下“可賠償”或“不可賠償”的結論是不可取的，依情形分類討論更為合理。至少在兩種情形下可以依據CISG第74條對法律費用予以賠償，分別是訴訟前法律費用，以及因違反約定管轄權條款在前一訴訟中產生的法律費用。其他情形下的法律費用是否同樣屬于第74條的適用范圍，則需由個案分析決定。如果不存在違反公共政策、一事不再理原則和雙重賠償的情形，并且符合CISG第74條下關于損害賠償的標準，那么應當支持關于法律費用的損害賠償請求。唯有這樣，方能促進CISG在國際貨物銷售爭議中的統(tǒng)一適用，給予受損方最充分的救濟。

（責任編輯：劉長興）

*對外經濟貿易大學碩士研究生。本文系基于對外經濟貿易大學法學院代表隊參加第13屆“貿仲杯”國際商事模擬仲裁庭大賽（北京）、第13屆Willem C.Vis（東方）國際商事模擬仲裁賽（中國香港）、第23屆Willem.C Vis國際商事模擬仲裁賽（奧地利維也納）的備賽成果整理而成。對外經濟貿易大學法學院代表隊為第13屆“貿仲杯”國際商事模擬仲裁庭大賽冠軍隊伍，并獲得第13屆Willem C.Vis（東方）國際商事模擬仲裁賽最佳申請人訴狀提名獎。本文僅代表作者個人觀點。