承 上

(西南政法大學(xué)，重慶 401120)

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美國反壟斷法實施過程中的專家化趨勢及啟示

承 上

(西南政法大學(xué)，重慶 401120)

近年以來，在反壟斷領(lǐng)域的政治性因素顯著減弱、國會影響力不斷降低和司法裁決機(jī)制日漸僵化的情形之下，美國反壟斷法實施過程中的專家化趨勢日益凸顯。反壟斷法實施過程中充分吸納專家智庫的參與，使得出臺的措施和決定具有專業(yè)、主動與持續(xù)的優(yōu)勢。但是，反壟斷法實施過程中的專家化也引發(fā)了“規(guī)制俘獲”的問題，加之“唯效率論”的單邊性以及民主監(jiān)管機(jī)制的缺失，專家化的程序正當(dāng)性受到質(zhì)疑。梳理美國反壟斷法實施專家化興起的歷史背景,分析反壟斷法實施中的專家化優(yōu)勢與問題，尋求專家化與民主化之間的平衡對策，對于我國反壟斷法實施機(jī)制的發(fā)展與完善，實現(xiàn)反壟斷法實施法治化的目標(biāo)具有一定的借鑒意義。從總體層面來說，我國反壟斷法實施既需要向?qū)＜一姆较蛲七M(jìn)，亦需要構(gòu)建平衡專家化的民主機(jī)制,真正達(dá)至為消費者福利服務(wù)的立法目的。

美國反壟斷法；實施；專家化

以往的研究普遍將美國的反壟斷法實施模式定義為司法裁決模式，即作為反壟斷法實施機(jī)構(gòu)的司法部反托拉斯局和聯(lián)邦貿(mào)易委員會多以公訴人的身份向聯(lián)邦法院提起刑事訴訟或者民事訴訟, 由法院對案件作出有關(guān)反壟斷法律問題的刑事或民事判決[1]。但近年來，隨著反壟斷法實施機(jī)構(gòu)的專業(yè)化，技術(shù)性的經(jīng)濟(jì)分析廣泛應(yīng)用，反壟斷執(zhí)法彈性增強(qiáng)，執(zhí)法機(jī)構(gòu)自由裁量權(quán)擴(kuò)大，美國的反壟斷法實施也開始從一種單一判斷被訴行為是否違法的司法裁決模式轉(zhuǎn)向以提高消費者福利為目標(biāo)的行政管理模式[2]1159。在此轉(zhuǎn)變過程中，反壟斷法實施的決策透明性與決策問責(zé)性逐漸減弱，以決策與政治壓力相隔離為特征的反壟斷法實施專家化趨勢逐漸形成。專業(yè)化、專家化的轉(zhuǎn)變看似不可避免，但它卻有可能與反壟斷制度構(gòu)建中所蘊含的民主價值發(fā)生沖突。因此，梳理美國反壟斷法實施專家化趨勢興起的歷史背景,分析反壟斷法實施專家化的優(yōu)勢以及隱患，尋求專家化與民主化的平衡方法，對我國反壟斷法實施機(jī)制的發(fā)展與完善以及實現(xiàn)反壟斷法實施法治化的目標(biāo)具有一定的借鑒意義。

一、美國反壟斷法實施專家化趨勢興起的背景

縱觀美國反壟斷法律的發(fā)展歷程，有關(guān)反壟斷的政治議題曾經(jīng)非?；钴S，多種意識形態(tài)的爭論亦圍繞著反壟斷議題而展開。反壟斷吸引了公眾的廣泛關(guān)注，并輻射到勞工、稅收、金融等相關(guān)政策。美國參眾兩院、總統(tǒng)以及新聞媒體都視反壟斷為自己施展拳腳的舞臺。歷史上的反壟斷議題得到了充分的政治關(guān)注，加之民眾的廣泛回應(yīng)，反壟斷成為一個平民化、民主化的事業(yè)。但自20世紀(jì)70年代芝加哥學(xué)派理論革命以后，美國反壟斷法實施顯現(xiàn)出民主化減弱、專家化增強(qiáng)的趨勢。反壟斷法的實施越來越遠(yuǎn)離流行的政治觀點，絕緣于直接的民主壓力，聽從于產(chǎn)業(yè)政策專家的意見，總統(tǒng)不再關(guān)注它，主要政黨不再提起它，大眾也不再議論它[2]1160。如今，產(chǎn)業(yè)政策專家已經(jīng)徹底掌握了反壟斷話語的主導(dǎo)權(quán)。

(一)政治顯著性減弱

首先，相較于反壟斷起步時期，反壟斷議題在總統(tǒng)演講以及政黨話語中逐漸減少以至消失。從1890年《謝爾曼法》頒布到1914年《克萊頓法》頒布的這段時期內(nèi)，反壟斷議題受到了廣泛的討論。自卡特總統(tǒng)任職以后，關(guān)于反壟斷問題的討論在總統(tǒng)以及兩黨言論之中逐漸消失。到1980年左右，反壟斷已不再是主要的政治議題。

其次，反壟斷案件中的總統(tǒng)參與程度逐漸減弱*在標(biāo)準(zhǔn)石油案、AT&T案、微軟案三個案件中，政府都選擇了分拆企業(yè)。標(biāo)準(zhǔn)石油案在反壟斷起步階段，政治顯著性很強(qiáng)；AT&T案是在共和黨執(zhí)政時期，芝加哥學(xué)派初現(xiàn)端倪，是結(jié)構(gòu)主義盛行的市場干預(yù)主義主導(dǎo)的階段；微軟案則是民主黨執(zhí)政、芝加哥學(xué)派興起時期。。對比標(biāo)準(zhǔn)石油案中西奧多·羅斯?？偨y(tǒng)對反壟斷問題的公開強(qiáng)調(diào)，AT&T案件中福特總統(tǒng)予以反壟斷政策的支持，在著名的微軟案審理中，克林頓總統(tǒng)卻拒絕對其發(fā)表公開的評論。在民主模式中，總統(tǒng)會對反壟斷法實施效果的好壞承擔(dān)責(zé)任，總統(tǒng)積極地與大眾互動。在專家模式中，除了確保執(zhí)行機(jī)構(gòu)專家的正確選任外，總統(tǒng)不再對行政機(jī)構(gòu)的決定進(jìn)行相應(yīng)評論。

再次，總統(tǒng)及其背后的政治精英團(tuán)隊逐漸意識到反壟斷政治議題可帶來的政黨以及個人回報較少，因此減少了對反壟斷法實施機(jī)構(gòu)的政治影響?？偨y(tǒng)以及政黨更傾向于將反壟斷法實施問題交予經(jīng)濟(jì)學(xué)、法學(xué)方面的專家去解決。

(二)國會影響力降低

國會對反壟斷法實施的影響力主要表現(xiàn)在兩個方面：首先，國會通過和頒布反壟斷法律，對反壟斷法實施的機(jī)構(gòu)組織、壟斷相關(guān)行為的處罰與豁免、調(diào)查以及和解等程序作出規(guī)定。其次，國會還享有財政分配的權(quán)力、對總統(tǒng)選任建議的權(quán)力以及監(jiān)督政府部門與獨立管制委員會的權(quán)力。

但近年來，美國國會只對反壟斷法律進(jìn)行了較小的改動與增補，對違反反壟斷法律行為的懲罰力度稍作加強(qiáng)，對私人并購案件的聽證則流于形式。國會雖將反壟斷政策以及實踐的監(jiān)督職責(zé)委托給了第三方，對第三方作出的調(diào)查報告卻又漫不經(jīng)心[3]。一方面，國會影響力降低可歸因于專業(yè)團(tuán)體的抵制，專業(yè)團(tuán)體因害怕平民化的立法建議對經(jīng)濟(jì)活動產(chǎn)生過多限制，因而建立起了抵御國會干預(yù)的專家化高墻。另一方面，國會影響力的降低可歸因于自身觀念的轉(zhuǎn)變，信奉公共選擇理論的國會議員們普遍認(rèn)為，對反壟斷議題的關(guān)注所帶來的資金以及政治回報都明顯低于其他領(lǐng)域，因此，外界的抵制以及觀念的轉(zhuǎn)變都促使國會降低了其對反壟斷法實施的關(guān)注度以及影響力。

(三)司法裁決模式僵化

司法裁決模式本是美國反壟斷法實施機(jī)制最顯著的特征，但受制于陪審團(tuán)的適用困難以及司法裁決中效率裁判的僵化，司法裁決模式也隨之陷入窘境，無法適應(yīng)反壟斷法實施的現(xiàn)實需求。

1.陪審團(tuán)的適用困難

陪審團(tuán)制度本是民主參與的典型形式，陪審團(tuán)的選拔與召集最能體現(xiàn)出《權(quán)利法案》中的平民主義和社會價值。但近年來，在反壟斷法實施領(lǐng)域，陪審團(tuán)的作用不斷受到質(zhì)疑，陪審團(tuán)的適用也受到更多限制。

具體到反壟斷案件的審理中，陪審團(tuán)由缺乏反壟斷專業(yè)知識的普通民眾組成。陪審團(tuán)成員的責(zé)任并非厘清法律，而僅是根據(jù)法官對法律原則的闡釋，判斷原告提交的證據(jù)所欲證明的事實是否引發(fā)法律責(zé)任。因此，如需陪審團(tuán)審理，反壟斷案件的起訴以及辯護(hù)就必須將專業(yè)性、技術(shù)性的術(shù)語轉(zhuǎn)化為普通人能夠理解的語言，但專業(yè)術(shù)語的轉(zhuǎn)化需要耗費大量司法成本，且陪審團(tuán)理解平均可變成本以及需求彈性等經(jīng)濟(jì)術(shù)語的能力也受到了嚴(yán)重質(zhì)疑。

因此，近年來法院通過建立駁回判決與即決判決的復(fù)雜標(biāo)準(zhǔn)，提高了反壟斷案件進(jìn)入陪審團(tuán)審判的門檻，在民事案件中，陪審團(tuán)的采用率幾乎為零。除了針對壟斷行為的刑事訴訟外，大多數(shù)民事訴訟都規(guī)避了陪審團(tuán)的裁判。以美國2011財年審結(jié)的641起聯(lián)邦反壟斷民事案件為例，只有5起案件最終由陪審團(tuán)審理結(jié)案，占比0.78%，79%的案件以和解方式結(jié)案*資料來源：http:// www.uscourts.gov/uscourts/Statistics/JudicialBusiness/2011/JudicialBusiness2011.pdf.。這也表明，即便是司法系統(tǒng)，也傾向于支持反壟斷法應(yīng)當(dāng)由嫻熟掌握反壟斷經(jīng)濟(jì)、法律理論的專家來實施的觀點。

2.效率判斷的僵化

反壟斷效率論的支持者普遍認(rèn)為，反壟斷的主要目的在于經(jīng)濟(jì)效率[4]11。經(jīng)濟(jì)效率包括：一方面提高資本積聚產(chǎn)生的效率，一方面避免市場力量集中造成的效率減損[5]。在該理念的影響下，反壟斷司法裁判針對共謀協(xié)議、濫用市場支配地位、企業(yè)合并的審理時，需要考察兩個問題：第一，被訴行為是否提升了被告的市場控制力；第二，被訴行為是否產(chǎn)生效率。如果被訴行為并未提升被告的市場控制力，則不存在效率抗辯的問題。如果被訴行為提升了被告的市場控制力，則需要審視被訴行為是否提升了經(jīng)濟(jì)效率?，F(xiàn)實之中的通常情況是，企業(yè)通過技術(shù)更新，增進(jìn)效率的同時獲得市場支配地位，將對手排擠出市場；相關(guān)市場中兩個最大的企業(yè)通過合并，達(dá)成了規(guī)模效應(yīng)與范圍效應(yīng)，加快了研發(fā)進(jìn)度，達(dá)成壟斷的同時促進(jìn)了創(chuàng)新。此時，司法裁決要解決的問題就變成通過測算效率與無效的程度而作出案件的是非判斷。

然而在實踐中，有效與無效的界限往往過于模糊，法定的三倍賠償無法針對效率界限的不確定性進(jìn)行變通，導(dǎo)致司法裁判過罰不相適應(yīng)。法定三倍損害賠償雖然可以遏制那些屬于違反反壟斷法內(nèi)核的違法行為, 也可能遏制那些對競爭也許有益但介于明確違法與明確非法之間的那一巨大灰色區(qū)域內(nèi)的行為[6]。這也表明，雖然司法裁決模式將是非斷定、損害賠償視為重點，但這種對效率過于僵化的判定也許并不適合反壟斷法的實施。

二、美國反壟斷法實施專家化的優(yōu)勢與隱患

(一)美國反壟斷法實施專家化的優(yōu)勢

1.反壟斷法實施專家化的專業(yè)性

在美國專家化的反壟斷法實施模式中，司法部反托拉斯局與聯(lián)邦貿(mào)易委員會作為反壟斷公共實施的主要負(fù)責(zé)機(jī)構(gòu)，擁有大規(guī)模的法律與經(jīng)濟(jì)專業(yè)人員，且機(jī)構(gòu)設(shè)置較為成熟。司法部反壟斷局下設(shè)14個處，分別負(fù)責(zé)反托拉斯法民事案件(包括并購與非并購案件)、刑事案件與國際執(zhí)行以及網(wǎng)絡(luò)與技術(shù)、電信與傳媒、運輸、能源等具體產(chǎn)業(yè)。司法部反托拉斯局擁有700多名工作人員，且其中近3/4的人員都具有法學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)方面的專業(yè)背景。聯(lián)邦貿(mào)易委員會下設(shè)競爭局、經(jīng)濟(jì)局與消費者保護(hù)局，共有工作人員1000多名，其中一半以上為法學(xué)家和經(jīng)濟(jì)學(xué)家[7]。由于經(jīng)濟(jì)學(xué)家的加入，經(jīng)濟(jì)分析方法如“假定壟斷者測試”(SSNIP)、市場集中度測定(赫芬達(dá)爾—赫希曼指數(shù))的引入，經(jīng)營者成本的測定、相關(guān)市場界定、市場支配地位的確定、限制競爭效果的評估等可利用的信息統(tǒng)計分析、經(jīng)濟(jì)數(shù)據(jù)測算工具的專業(yè)性得以加強(qiáng)。

2.反壟斷法實施專家化的主動性

司法部反托拉斯局與聯(lián)邦貿(mào)易委員會的工作人員對反壟斷業(yè)務(wù)相當(dāng)熟悉，能夠處理相當(dāng)復(fù)雜及相當(dāng)技術(shù)性的事項。專業(yè)人員擁有主動的調(diào)查權(quán)與檢查權(quán)，并可以采用頒布事前指南、要求企業(yè)作出并購前披露以及頒布商業(yè)審查書等手段，以及事后頻繁采取同意裁決解決相關(guān)爭議的方法。

司法部與聯(lián)邦貿(mào)易委員會從20世紀(jì)90年代以來，發(fā)布并不斷修訂了多部反壟斷指南，例如《橫向合并指南》、《知識產(chǎn)權(quán)許可反托拉斯指南》、《競爭者之間合作的反托拉斯指南》、《國際經(jīng)營的反托拉斯執(zhí)法指南》等。根據(jù)《聯(lián)邦貿(mào)易委員會法》的規(guī)定，聯(lián)邦貿(mào)易委員會或其完全授權(quán)的代理人有權(quán)復(fù)制被調(diào)查公司的任何文件性證據(jù),有權(quán)發(fā)送傳票,要求證人出庭作證和制作相關(guān)證據(jù),檢查證人、收取證據(jù)。如果當(dāng)事人不服或在規(guī)定的期間內(nèi)不提供相關(guān)證據(jù),委員會可以借助法院的協(xié)助, 當(dāng)事人如果不遵守法院的要求，將會因藐視法庭罪受到處罰。司法部反托拉斯局可以頻繁運用協(xié)議裁決的方式來解決相關(guān)爭議，在近百年的反壟斷法公共實施中，司法部提起的反托拉斯民事訴訟有70%-90%以協(xié)議裁決方式結(jié)案。反壟斷法公共實施機(jī)構(gòu)通過事前設(shè)定標(biāo)準(zhǔn)、事前審查以及事后談判主動實施反壟斷法律，相較于司法裁判的被動受理、救濟(jì)延遲，具有前瞻性、主動性的優(yōu)勢。

3.反壟斷法實施專家化的持續(xù)性

反壟斷法實施專家化的持續(xù)性以反壟斷機(jī)構(gòu)運行的持續(xù)性以及規(guī)范性文件制定與實施的持續(xù)性為表現(xiàn)。作為美國著名的反壟斷法公共實施機(jī)構(gòu)，聯(lián)邦貿(mào)易委員會在性質(zhì)上屬于獨立管制機(jī)構(gòu)，而獨立管制機(jī)構(gòu)具有集規(guī)章制定、行政裁決、行政調(diào)查權(quán)力于一身的特征。獨立管制機(jī)構(gòu)中的委員不隨政權(quán)的更迭而離職，具有固定的任期，且獨立管制機(jī)構(gòu)委員的任期不同時屆滿，委員會的政策和業(yè)務(wù)能保持一定的連貫性。隨著聯(lián)邦貿(mào)易委員會與司法部反壟斷局聯(lián)合頒布的指南的出現(xiàn)與發(fā)展，反壟斷相關(guān)指南已經(jīng)成為反壟斷公共實施機(jī)構(gòu)的重要規(guī)范性文件。詳盡的指南集專家意見于一體，通過多年的演化，給予了市場參與者更多的可操作性與確定性[8]。因此，通過機(jī)構(gòu)運行的持續(xù)性與規(guī)范性文件頒布與實施的持續(xù)性，專家化的反壟斷法實施已經(jīng)建立起一套較為穩(wěn)定的機(jī)制。

(二)美國反壟斷法實施專家化的隱患

雖然反壟斷法是一系列有關(guān)經(jīng)濟(jì)關(guān)系的法律秩序，反壟斷法實施的專家化不可避免，但是，不應(yīng)就此否認(rèn)反壟斷法服務(wù)于公共利益的公法屬性。當(dāng)今的反壟斷法實施機(jī)制已經(jīng)將太多的控制權(quán)賦予了經(jīng)濟(jì)專家，使反壟斷法的實施抽離了其原本的民主化根基[9]2544。

1.規(guī)制俘獲的威脅

規(guī)制俘獲理論表明，在執(zhí)行寬泛的立法指令時，行政機(jī)關(guān)將不公正地偏向有組織的利益，尤其是為了那些受到管制的商業(yè)企業(yè)利益而損害分散的、相對而言未有組織者的利益，如消費者、貧困者[10]。具體到反壟斷法實施問題上，反壟斷法公共實施雖然將行政決定與政治監(jiān)督分離開來，可能會顯示出行政官員中立、客觀的性質(zhì)，但也可能導(dǎo)致反壟斷專家被規(guī)制對象所俘獲。

反壟斷專家需要依賴企業(yè)的合作而實現(xiàn)其反壟斷的目標(biāo)，反壟斷專家的決策很可能依賴外來的信息與資源。相較于政治上負(fù)責(zé)的非專家的反壟斷法實施者，被俘獲的反壟斷專家作出的反壟斷法實施決策也許更差。現(xiàn)實表明，大企業(yè)往往是受規(guī)制的對象，但專家化的反壟斷法實施機(jī)構(gòu)對大企業(yè)的規(guī)制也常常是有限的，這也從側(cè)面驗證了規(guī)制者與被規(guī)制者的曖昧關(guān)系。

將權(quán)力全部授予專家也可能會導(dǎo)致政府對市場的過度干預(yù)。反壟斷法實施專家化擴(kuò)大了行政機(jī)構(gòu)的權(quán)力，反壟斷專家總是試圖發(fā)現(xiàn)新的壟斷威脅。這兩種現(xiàn)象共生的結(jié)果是：一方面，專家并未對壟斷大企業(yè)進(jìn)行有效規(guī)制；另一方面，專家掌握著過度的權(quán)力，可能為了轉(zhuǎn)移對大企業(yè)的關(guān)注而過度干預(yù)并非壟斷的行為。反壟斷法實施專家化既可能導(dǎo)致專家因俘獲而瀆職，也可能由于專家的疏忽與認(rèn)知偏差而引發(fā)判斷失誤，因此，反壟斷法實施的專家化在問責(zé)性與透明性方面都面臨質(zhì)疑與挑戰(zhàn)。

2.“唯效率論”的隱患

專業(yè)化、技術(shù)化的經(jīng)濟(jì)分析是反壟斷法實施專家化的內(nèi)在要求，對主流經(jīng)濟(jì)理論的追隨則是其外在特征。最近幾十年來，芝加哥學(xué)派所倡導(dǎo)的經(jīng)濟(jì)效率的目標(biāo)逐漸戰(zhàn)勝其他目標(biāo)成為統(tǒng)一的目標(biāo)，唯效率論也占據(jù)了反壟斷法實施專家化的主要議題。效率有無、效率多少的經(jīng)濟(jì)分析主導(dǎo)了反壟斷法公共實施機(jī)構(gòu)的各項決策，正如波斯納教授所宣稱的那樣：“在經(jīng)濟(jì)分析中我們重視競爭是因為它促進(jìn)效率——即作為手段而非目的——這似乎表示，只要壟斷有助于提升效率，就應(yīng)當(dāng)?shù)玫饺萑躺踔凉膭睢！盵11]對效率理論的推崇備至，也促使掌管效率分析的經(jīng)濟(jì)學(xué)、法學(xué)專家們利用經(jīng)濟(jì)分析模型大展身手。

但是，反壟斷法實施專家不一定擁有其聲稱的分析工具，“聲稱統(tǒng)一”的效率理論極可能束縛人們的思想，忽視其他的維度，限縮分析競爭問題的視野[4]118。皮托夫斯基教授指出：“經(jīng)濟(jì)學(xué)并沒有提供一套決定經(jīng)濟(jì)效果的系統(tǒng)方法?！盵12]斯塔克教授強(qiáng)調(diào)：“芝加哥學(xué)派”采用新古典經(jīng)濟(jì)學(xué)的價格理論作為反壟斷法分析的基本工具，把反壟斷法視為一種應(yīng)用經(jīng)濟(jì)學(xué)。這種分析方法采用各種強(qiáng)大的簡化假設(shè)，如理性、利潤最大化、向下傾斜的需求曲線等，并高度強(qiáng)調(diào)可測度性，可測度的變量取得了不成比例的放大，而不可測度的因素則被忽略或者遭到輕視[13]?；魷乜财战淌谠谡撌龇磯艛嘟?jīng)濟(jì)學(xué)時更是認(rèn)為：“經(jīng)濟(jì)學(xué)的多數(shù)相關(guān)結(jié)論并不能夠在嚴(yán)格意義上得到驗證。相反，許多經(jīng)濟(jì)學(xué)結(jié)論只能看作解釋某個行為并容易得到數(shù)據(jù)證實的故事?！盵14]

反壟斷法實施專家擅長運用“錯誤成本分析”的方法作出決策。該方法將禁止本來合法的行為稱為假陽性，準(zhǔn)許合法的行為稱為真陽性；將準(zhǔn)許本來違法的行為稱為假陰性，禁止違法的行為稱為真陰性。加總假陽性與假陰性得到錯誤成本，加總真陰性與真陽性得到正確效益。通過正確效益的最大化以及錯誤成本的最小化實現(xiàn)決策目標(biāo)。在一般情況下，反壟斷決策的作出既需要“正確效益”的分析，也需要“錯誤成本”的分析。但反壟斷法實施的專家化幾乎完全依賴于對“錯誤成本”的分析，而忽視對“正確效益”的分析[9]2572。在專家化的反壟斷法實施之中，通常假定所有的錯誤陽性結(jié)果都將長時間持續(xù)，而所有的錯誤陰性則能很快被市場自身糾正。在不考慮正確效益的情況下尋求錯誤成本最小化，反壟斷法實施活動必將大量減少，而專家化的模式卻將這種實施活動的減少當(dāng)作實施效率的表現(xiàn)。

專家化模式伴隨著反壟斷唯效率論的發(fā)展而壯大，但唯效率論卻有其固有的缺陷。唯效率論導(dǎo)致反壟斷法對經(jīng)濟(jì)權(quán)力集中視而不見，對于權(quán)力集中造成的政治影響、系統(tǒng)性風(fēng)險以及動態(tài)效率損害熟視無睹，甚至以效率之名贊揚和鼓勵壟斷。盡管信任、公平以及親社會行為對于市場經(jīng)濟(jì)的運行至關(guān)重要，反壟斷法卻無視這些價值，把市場參與者視為自私自利的利潤最大化者[4]118。

由于唯效率論處于絕對“支配地位”，反壟斷執(zhí)法規(guī)定及執(zhí)法配套措施無不深深地打上“效率”烙印，體現(xiàn)出“效率”意志的唯一性和絕對性。反壟斷法的唯效率論推動著反壟斷法實施的專家化的發(fā)展，以唯效率論為基礎(chǔ)的反壟斷法實施專家化客觀上又強(qiáng)化了唯效率的意識偏見。然而，這樣的“唯效率論”舍棄了程序保障、分配公平等諸多其他價值，暗含了一種“專家化極權(quán)”的隱患。

3.民主監(jiān)督的缺失

首先，雖然國會通過寬泛立法、委任立法賦予了反壟斷法實施機(jī)構(gòu)靈活、主動的權(quán)力，但是由于國會對反壟斷法實施監(jiān)督的克制，未能充分發(fā)揮其作為立法代表的作用。 其次，司法裁決模式能夠?qū)⒎磯艛喾▽嵤┑臎Q定權(quán)散放于各地區(qū)法院，低層級的法院裁決可以上訴到高層級的法院，裁決的權(quán)力在橫向以及縱向上得以分散,而專家化的實施模式卻可能造成權(quán)力的過于集中。再次，由于反壟斷法實施多以同意裁決以及和解結(jié)案，反壟斷法實施過程中不公開不透明的現(xiàn)象愈益嚴(yán)重。執(zhí)法機(jī)構(gòu)協(xié)商過程不予公開，缺乏相應(yīng)程序予以制衡，公眾參與性不足，專家恣意將會存在較大空間。尤其在同意裁決的過程中，除政府機(jī)構(gòu)和當(dāng)事人以外，利益相關(guān)者與大眾都缺乏獲取有關(guān)裁決的重要信息的渠道[9]81。雖然對行政決定的司法審查可以遏制行政機(jī)關(guān)的恣意裁量，糾正反壟斷法實施中實質(zhì)不合理的判斷以及程序不公正的決定，但是，對反壟斷法實施專家化的過于自信削弱了司法監(jiān)督的功能，使得反壟斷法公共實施機(jī)構(gòu)的行為脫離程序法治、民主監(jiān)督的根基。

三、美國經(jīng)驗對我國反壟斷法實施的啟示

美國反壟斷法實施的專家化具有專業(yè)性、主動性與持續(xù)性等優(yōu)勢。政治顯著性減弱、國會影響力降低、司法裁決模式僵化的現(xiàn)實客觀反映出以決策與政治壓力相隔離以及經(jīng)濟(jì)專家、法律專家為決策主導(dǎo)的反壟斷法實施專家化模式的發(fā)展?jié)摿?。與此同時，美國反壟斷法實施專家化也存在一些問題，如規(guī)制俘獲的威脅、“唯效率論”的隱患以及民主監(jiān)督的缺失等，這也對反壟斷法實施的專家化提出了挑戰(zhàn)。

反觀我國的反壟斷法實施，雖然行政執(zhí)法模式為反壟斷法實施的專家化提供了良好的現(xiàn)實基礎(chǔ)與制度土壤，但是由國務(wù)院反壟斷委員會和商務(wù)部、發(fā)改委、工商總局下屬的反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)組成的“雙層次、三合一”的反壟斷執(zhí)法架構(gòu)沒有較好地發(fā)揮出反壟斷法實施專家化的優(yōu)勢。反壟斷法實施專家化的隱患卻在我國的反壟斷法實施中展現(xiàn)得淋漓盡致，如反壟斷法實施的程序制約不足，信息公開缺位，經(jīng)濟(jì)專家、法律專家的決策在反壟斷法實施中過于片面等。因此，我國反壟斷法實施一方面需要著力打造專業(yè)性、主動性、持續(xù)性的專家化趨勢，另一方面又必須完善相應(yīng)機(jī)制以克服反壟斷法實施專家化的弊端，平衡反壟斷法實施專家化與民主化，只有如此，才能實現(xiàn)反壟斷法實施法治化的目標(biāo)。

(一)推進(jìn)我國反壟斷法實施專家化的組織架構(gòu)

我國現(xiàn)今權(quán)力共享的行政執(zhí)法模式是《反壟斷法》制定過程中不同行政機(jī)關(guān)權(quán)力博弈的結(jié)果，權(quán)力博弈導(dǎo)致了各個部門之間存在管轄范圍沖突、責(zé)任承擔(dān)推諉的問題，反壟斷法實施的專業(yè)性、主動性、持續(xù)性無法有效發(fā)揮。國家商務(wù)部下設(shè)反壟斷局*反壟斷局下設(shè)辦公室、競爭政策處、商談處、法律處、經(jīng)濟(jì)處、監(jiān)察執(zhí)法處、委員會協(xié)調(diào)處。資料來源： http://fldj.mofcom.gov.cn/article/gywm/200811/20081105868495.shtml.，國家工商總局內(nèi)設(shè)反壟斷與反不正當(dāng)競爭局，國家發(fā)改委下設(shè)價格監(jiān)督檢查與反壟斷局。但是，目前反壟斷執(zhí)法人力資源最多的是商務(wù)部反壟斷局，工作人員也僅30多名。國家工商總局的反壟斷和反不正當(dāng)競爭執(zhí)法局執(zhí)法資源就更為有限，其反壟斷執(zhí)法人員不足10人[15]。面對每年須處理百件以上案子的工作負(fù)荷，這樣的機(jī)構(gòu)設(shè)置及其人員構(gòu)成顯然無法滿足反壟斷法實施專家化的需要。專家化的實施進(jìn)路需要由經(jīng)濟(jì)專家與法律專家擔(dān)任反壟斷執(zhí)法官員，保障專家可以發(fā)揮專長, 服務(wù)于反壟斷這一特殊領(lǐng)域；專家化的實施進(jìn)路也需要規(guī)定嚴(yán)格的反壟斷執(zhí)法人員任職資格和任免程序, 確保反壟斷執(zhí)法人員非經(jīng)法定程序、非因法定事由不得被解職或罷免執(zhí)法資格。考察當(dāng)今三大實施機(jī)構(gòu)，因其機(jī)構(gòu)人數(shù)、人員構(gòu)成均不公開，難以判斷其機(jī)構(gòu)是否能夠勝任反壟斷新常態(tài)下的執(zhí)法重任，也很難確認(rèn)其機(jī)構(gòu)組成人員真正具備經(jīng)濟(jì)學(xué)、法學(xué)背景。

雖然當(dāng)前我國行政執(zhí)法部門的結(jié)構(gòu)難以在短期內(nèi)有所改變，但從長期來看，仍然應(yīng)當(dāng)采取“單層一體”架構(gòu)轉(zhuǎn)換路徑, 將商務(wù)部、發(fā)改委、工商總局三家機(jī)構(gòu)目前專職負(fù)責(zé)反壟斷的司、局職責(zé)及人員剝離出來, 以此為基礎(chǔ)組成單一的反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu), 進(jìn)而取消反壟斷委員會的建制, 將該委員會的職責(zé)并入單一的反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)[16],以期消除權(quán)力沖突與權(quán)力真空問題。反壟斷執(zhí)法人員的選任以及構(gòu)成情況，應(yīng)當(dāng)?shù)玫揭欢ǔ潭鹊呐叮艿胶侠淼谋O(jiān)督，只有這樣，才能保障反壟斷法實施專家化的專業(yè)性、主動性、持續(xù)性優(yōu)勢得到發(fā)揮。

(二)構(gòu)建我國反壟斷法實施專家化的民主機(jī)制

我國《反壟斷法》自從2008年實施以來，并未跟進(jìn)后續(xù)立法，就反壟斷法律的立法與實施而言，人大的影響力并不顯著。然而，即便是在行政擴(kuò)權(quán)、委任立法大行其道的當(dāng)下，也不應(yīng)該忽視立法機(jī)關(guān)的權(quán)力監(jiān)督功能。畢竟,“為了預(yù)防和制止壟斷行為，保護(hù)市場公平競爭，提高經(jīng)濟(jì)運行效率，維護(hù)消費者利益和社會公共利益，促進(jìn)社會主義市場經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展”的反壟斷目標(biāo)缺少了立法機(jī)關(guān)的參與，僅籠統(tǒng)授權(quán)于專家，將導(dǎo)致反壟斷法實施的民主缺失，放緩反壟斷法實施的法治化進(jìn)程。

雖然反壟斷法實施將大量依賴法學(xué)與經(jīng)濟(jì)學(xué)的專業(yè)知識，這種依賴也要求實施機(jī)構(gòu)專業(yè)化的加強(qiáng)，但專家化如果無法與民主化良性平衡，也將引發(fā)大量問題。受到某種既定專業(yè)領(lǐng)域內(nèi)某些核心假設(shè)變化的影響而引入專業(yè)分析的新規(guī)則與新框架，將使得實施決策難以與立法授權(quán)相兼容[17]。專家化若失去了民主化的平衡，反壟斷法實施的合法性必將受到質(zhì)疑。因此，必須重視規(guī)制俘獲的威脅以及“唯效率論”的隱患，運用司法審查、程序制約矯正專家化引起的弊端。當(dāng)反壟斷法實施專家化被委以重任的時候，設(shè)計合理的程序才能保證其順暢運行。就我國當(dāng)下反壟斷法的實施來看，程序性規(guī)定仍然非常粗糙，各方利益無法充分參與決策。因為反壟斷法實施機(jī)構(gòu)基本上只公布案件的結(jié)果，三家行政機(jī)構(gòu)雖然頒布了不少指南，但對反壟斷法實施程序、實施內(nèi)容、與相對人的協(xié)商過程以及認(rèn)定理由等基本沒有涉及，有關(guān)實施機(jī)構(gòu)的權(quán)力設(shè)置、執(zhí)法程序中的自我約束，也基本沒有規(guī)定[18]。

針對反壟斷法實施專家化的民主監(jiān)督與平衡，私人訴訟包括私人提起的行政訴訟(司法審查)與私人民事訴訟意義重大。私人訴訟能夠推動法院反壟斷司法技術(shù)理性的生成，專業(yè)化底色的形成。通過法官在司法裁判中基于法律原則推理、經(jīng)濟(jì)學(xué)理論推理以及法律實用主義哲學(xué)的推理，鍛造出反壟斷法實施的無言之知[19]。司法審查機(jī)制可以有效制約專家化的恣意裁量，防止專家化極權(quán)，引導(dǎo)專家化的實施，既圍繞法律主題，又圍繞經(jīng)濟(jì)主題，有機(jī)融合法律問題的經(jīng)濟(jì)分析或經(jīng)濟(jì)問題的法律分析。通過完善反壟斷立法的方式，明確司法審查的依據(jù)和標(biāo)準(zhǔn)，確立全面審查的原則，突出反壟斷執(zhí)法程序的審查，合理把握審查的強(qiáng)度[20]，司法審查可以擔(dān)當(dāng)監(jiān)督反壟斷法實施和保護(hù)相對人利益的重任。私人民事訴訟則可以彌補專家化實施的不足，克服反壟斷法公共實施機(jī)構(gòu)的失職與懈怠。

四、結(jié)語

美國反壟斷法實施機(jī)制專家化的轉(zhuǎn)變?yōu)槲覈磯艛喾▽嵤C(jī)制的發(fā)展與完善提供了有益的借鑒。一方面，我國的反壟斷法實施需要通過機(jī)構(gòu)設(shè)置的改革以及人員構(gòu)成的變化推進(jìn)專家化的進(jìn)程；另一方面，也需要通過發(fā)揮司法審查以及私人民事訴訟的監(jiān)督功能，防止反壟斷法實施專家化引發(fā)的規(guī)制俘獲與民主缺失，通過私人民事訴訟與行政訴訟彌補“唯效率論”的不足。唯有如此，才能平衡反壟斷法實施專家化與民主化，既發(fā)揮反壟斷法實施專家化的優(yōu)勢，又針對專家化建立民主監(jiān)督機(jī)制，從而推動反壟斷法實施法治化的目標(biāo)實現(xiàn)。

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本文責(zé)任編輯：邵 海

Technocracy in U.S. Antitrust Law Enforcement and Its Enlightenment to China

CHENGShang

(Southwest University of Political Science and Law,Chongqing 401120, China)

In recent years, the U.S. antitrust law enforcement has been increasingly adopting the technocracy mode based on its practical background where political salience diminished, congress influence weakened and court’s adjudication ossified. Technocracy could provide antitrust law enforcement with advantages of expertise，proactivity and consistency while inducing the threat of regulatory capture, efficiency-only shortsightedness and democracy deficit. Analyzing the pros and cons of antitrust law enforcement technocracy mode could help us better balance the technocracy and democracy in our antitrust law enforcement mechanism. Not only should our antitrust law enforcement advance its technocracy, but also should our antitrust law enforcement focus on the establishment of private litigation and judicial review mechanism so as to secure the legitimacy of our agencies’ antitrust law enforcement actions.

antitrust l.aw in the U.S.; enforcement; technocracy

1008-4355(2016)01-0099-07

2015-12-10

2014年度重慶市研究生創(chuàng)新項目“我國反壟斷執(zhí)法程序完善研究——以汽車行業(yè)反壟斷為例”(CYB14069)

承上(1989),女,重慶人，西南政法大學(xué)經(jīng)濟(jì)法學(xué)院經(jīng)濟(jì)法學(xué)專業(yè)博士生。

DF41

A

10.3969/j.issn.1008-4355.2016.01.18