黃云波（北京師范大學(xué) 刑事法律科學(xué)研究院，北京 海淀 100875）

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論“對(duì)稱式”賄賂犯罪罪名體系之立法構(gòu)建

黃云波
（北京師范大學(xué) 刑事法律科學(xué)研究院，北京 海淀 100875）

［摘 要］我國(guó)刑法規(guī)定的賄賂犯罪罪名體系存在矛盾與邏輯沖突，需要對(duì)其進(jìn)行調(diào)整與完善。首先，應(yīng)取消介紹賄賂罪，將賄賂犯罪罪名體系的基本構(gòu)架調(diào)整為“受賄犯罪—行賄犯罪”二元體系。其次，應(yīng)取消單位受賄罪這一罪名設(shè)置，將單位受賄行為按受賄罪罪名處置；同時(shí)，應(yīng)增設(shè)“外國(guó)公職人員、國(guó)際公共組織官員受賄罪”。最后，還應(yīng)取消“單位行賄罪”、“對(duì)單位行賄罪”等罪名設(shè)置，統(tǒng)一適用行賄罪罪名。經(jīng)過(guò)調(diào)整之后，我國(guó)刑法中的賄賂犯罪將形成嚴(yán)格的“對(duì)稱式”罪名體系。

［關(guān)鍵詞］受賄罪；行賄罪；介紹賄賂罪

自1997年《中華人民共和國(guó)刑法》（以下簡(jiǎn)稱《刑法》）頒布以來(lái)，歷經(jīng)多次修訂，在我國(guó)刑法中已經(jīng)初步形成了一個(gè)較為嚴(yán)密的賄賂犯罪罪名體系。然而，美中不足的是，在該罪名體系之中仍然存在不少矛盾與邏輯沖突，嚴(yán)重地影響了司法人員對(duì)法律規(guī)定的理解與適用，大大削弱了刑法對(duì)賄賂犯罪的規(guī)制效果。鑒于此，本文將對(duì)賄賂犯罪罪名體系進(jìn)行調(diào)整與完善，化解各罪名之間的矛盾與沖突，構(gòu)建嚴(yán)格的“對(duì)稱式”賄賂犯罪罪名體系，以解決司法實(shí)踐中賄賂犯罪的法律適用難題。

一、賄賂犯罪罪名體系基本構(gòu)架之調(diào)整與完善

與大多數(shù)國(guó)家的刑法規(guī)定相類似，我國(guó)刑法根據(jù)犯罪行為方式的不同，將賄賂犯罪分為受賄型犯罪與行賄型犯罪。但與大多數(shù)國(guó)家刑法規(guī)定不同的是，在受賄犯罪與行賄犯罪之外，為實(shí)現(xiàn)對(duì)行賄與受賄中介行為的規(guī)制，我國(guó)刑法又另行設(shè)置了介紹賄賂罪。因此，我國(guó)刑法的賄賂犯罪罪名體系采用的是“受賄犯罪—行賄犯罪—介紹賄賂犯罪”這一基本構(gòu)架。

將賄賂犯罪分為受賄型犯罪與行賄型犯罪乃各國(guó)刑法較為通行的做法。如《日本刑法典》第197條對(duì)各種不同的受賄罪名進(jìn)行了規(guī)定；而第198條則規(guī)定，提供197條至197條之4規(guī)定的賄賂或就此進(jìn)行申請(qǐng)或者約定的行為的，構(gòu)成行賄罪。①?gòu)埫骺g：《日本刑法典》（第2版），北京：法律出版社2006年版，第73頁(yè)?！兜聡?guó)刑法典》第331條對(duì)“接受利益”進(jìn)行了規(guī)定，第333條則對(duì)“給予利益”進(jìn)行了規(guī)定。②徐久生、莊敬華譯：《德國(guó)刑法典》，北京：中國(guó)方正出版社2004年版，第167—168頁(yè)。因?yàn)?，作為典型的?duì)向犯，任何賄賂行為都必然涉及雙方或多方主體，在行為方式上通常會(huì)表現(xiàn)為一方承諾給予或給予另一方不正當(dāng)好處。立法者根據(jù)行為方式的不同，將賄賂行為分為受賄型犯罪與行賄型犯罪，從行為特征上對(duì)賄賂犯罪予以區(qū)分，有利于司法人員對(duì)罪名的理解與適用。所以，對(duì)于我國(guó)刑法將賄賂犯罪罪名體系分為受賄型犯罪與行賄型犯罪，刑法學(xué)界與司法實(shí)務(wù)界基本沒(méi)有異議。

不過(guò)，對(duì)于介紹賄賂罪則有所不同，該罪名自其產(chǎn)生之日起到現(xiàn)在，爭(zhēng)議始終未斷。

介紹賄賂罪以獨(dú)立罪名的形式在我國(guó)法律中出現(xiàn)，應(yīng)當(dāng)是在1979年《刑法》之中，該法第185條第3款規(guī)定：“向國(guó)家工作人員行賄或者介紹賄賂的，處3年以下有期徒刑或者拘役?！钡诖酥埃?952年的《中華人民共和國(guó)懲治貪污條例》（以下簡(jiǎn)稱《條例》）其實(shí)就已經(jīng)對(duì)介紹賄賂行為進(jìn)行了規(guī)定，根據(jù)該《條例》第6條的規(guī)定，向國(guó)家工作人員行使賄賂、介紹賄賂者，應(yīng)按其情節(jié)輕重參酌貪污罪的規(guī)定處刑。此后，在1954年至1979年這一漫長(zhǎng)的刑法典制定過(guò)程中，對(duì)于行賄、介紹賄賂罪同受賄罪相比孰輕孰重的問(wèn)題，立法者的態(tài)度始終搖擺不定，這種猶豫的態(tài)度在多個(gè)刑法草案修正稿中均有體現(xiàn)。第22稿規(guī)定行賄或者介紹賄賂的，比照受賄罪“從輕處罰”，這是表明前兩者輕于后者；第33稿改為依照受賄罪的規(guī)定處罰，這是表明前二者不一定比后者輕，究竟孰輕孰重要根據(jù)具體情況判斷；最后，在對(duì)第33稿進(jìn)行修訂時(shí)，立法者又認(rèn)為，受賄是國(guó)家工作人員利用職務(wù)實(shí)施的犯罪，而行賄、介紹賄賂人的犯罪目的必須通過(guò)受賄人的犯罪活動(dòng)才能實(shí)現(xiàn)，因此，受賄罪的社會(huì)危害性一般應(yīng)當(dāng)比行賄、介紹賄賂罪的社會(huì)危害性更大。于是，立法者最終決定在1979年《刑法》中規(guī)定，行賄或者介紹賄賂的處3年以下有期徒刑或者拘役，即行賄罪、介紹賄賂罪的刑罰輕于受賄罪。①高銘暄：《中華人民共和國(guó)刑法的孕育誕生和發(fā)展完善》，北京：北京大學(xué)出版社2012年版，第159頁(yè)。至此，關(guān)于行賄罪、介紹賄賂罪與受賄罪孰輕孰重的爭(zhēng)議算是告一段落。但是，在1997年《刑法》修訂的研擬過(guò)程當(dāng)中，介紹賄賂罪再次引發(fā)爭(zhēng)議。有意見(jiàn)認(rèn)為，介紹賄賂人在介紹賄賂的過(guò)程中，總是代表行賄或者受賄人一方，對(duì)行賄人或受賄人起幫助或既教唆又幫助的作用。對(duì)此，完全可以根據(jù)刑法總則關(guān)于共同犯罪的規(guī)定對(duì)介紹賄賂人以行賄或受賄罪的共犯處罰，沒(méi)有必要單獨(dú)設(shè)立一個(gè)介紹賄賂罪。在此期間，立法者對(duì)于介紹賄賂罪是否需要獨(dú)立成罪也表現(xiàn)出了猶豫的態(tài)度。在1988年9月的修改稿以及1996年8月8日的分則修改草稿中，立法者沒(méi)有規(guī)定介紹賄賂罪；而在1996年8月31日的修改草稿中，介紹賄賂罪的規(guī)定又得以恢復(fù)。②高銘暄：《中華人民共和國(guó)刑法的孕育誕生和發(fā)展完善》，北京：北京大學(xué)出版社2012年版，第614頁(yè)。即便是在1997年《刑法》對(duì)介紹賄賂罪予以正式規(guī)定之后，認(rèn)為該罪應(yīng)當(dāng)取消的主張依然是不斷涌現(xiàn)。③取消論者認(rèn)為，從共犯原理來(lái)看，介紹賄賂行為完全符合行賄罪、受賄罪共同犯罪的成立條件，實(shí)質(zhì)上就是共同犯罪的一種形式；在司法實(shí)踐中，不可能存在完全中立的居于第三者地位的介紹賄賂人；從我國(guó)刑法的有關(guān)規(guī)定以及司法實(shí)踐來(lái)看，將居間、介紹行為認(rèn)定為共犯行為的不乏其例；從國(guó)外的刑事立法看，介紹賄賂罪只在少數(shù)國(guó)家刑法中有規(guī)定。因此，介紹賄賂罪應(yīng)當(dāng)取消。參見(jiàn)肖揚(yáng)：《賄賂犯罪研究》，北京：法律出版社1994年版，第330頁(yè)；賴早興、張杰：《介紹賄賂罪取消論》，載《湖南社會(huì)科學(xué)》2004年第5期；郭理蓉：《介紹賄賂罪存廢之辨正及相關(guān)問(wèn)題探討》，載《國(guó)家行政學(xué)院學(xué)報(bào)》2013年第1期。

而就司法實(shí)踐情況來(lái)看，雖有學(xué)者不遺余力地對(duì)介紹賄賂行為與行賄、受賄犯罪的幫助行為進(jìn)行區(qū)分，但也不得不承認(rèn)，“對(duì)哪些行為僅以介紹賄賂罪論處呢？這的確是難以回答的問(wèn)題”④張明楷：《刑法學(xué)》，北京：法律出版社2011年版，第1086頁(yè)。。

鑒于介紹賄賂罪在立法上長(zhǎng)期爭(zhēng)議不斷，在司法實(shí)踐中又疑難問(wèn)題涌現(xiàn)，筆者認(rèn)為，該罪名應(yīng)當(dāng)取消。當(dāng)然，這一主張的提出，除了基于上述理由之外，更為重要的理由是，筆者認(rèn)為，介紹賄賂罪獨(dú)立成罪的理由自始不能成立。在介紹賄賂罪被取消之后，我國(guó)的賄賂犯罪罪名體系之基本構(gòu)架將隨之變?yōu)椤笆苜V犯罪—行賄犯罪”二元體系，這將有利于我國(guó)刑法中賄賂犯罪罪名的具體設(shè)置。

關(guān)于介紹賄賂罪獨(dú)立成罪的理由，刑法學(xué)界存在兩種不同看法?！皬膰?yán)論”者認(rèn)為：“介紹賄賂者為行賄受賄犯罪分子牽線搭橋，往往對(duì)促成權(quán)錢交易起了重要作用。很多情況下，介紹賄賂者甚至是權(quán)錢交易的始作俑者。因此，有必要將介紹賄賂情節(jié)嚴(yán)重的規(guī)定為犯罪。”⑤全國(guó)人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)刑法室編：《中華人民共和國(guó)刑法條文說(shuō)明、立法理由及相關(guān)規(guī)定》，北京：北京大學(xué)出版社2009年版，第794頁(yè)。成立介紹賄賂罪的前提是，行為人實(shí)施了較為輕微的介紹行為，在此基礎(chǔ)上達(dá)到了“情節(jié)嚴(yán)重”程度。輕微的介紹行為是對(duì)行賄犯罪得以順利實(shí)現(xiàn)所起作用較小的“提供信息、報(bào)告情況”的行為。正因?yàn)檫@些介紹行為較為輕微（盡管情節(jié)嚴(yán)重），在司法實(shí)踐中很有可能被忽視或者輕處，所以刑法將其獨(dú)立出來(lái)，設(shè)立專門(mén)罪名以嚴(yán)密法網(wǎng)，加大懲處力度。①參見(jiàn)董文輝：《介紹買賣婦女兒童行為的性質(zhì)認(rèn)定》，載《法學(xué)》2014年第3期。介紹賄賂罪的設(shè)立就“是出于一種預(yù)防犯罪的考慮，追求一種立法上的一般預(yù)防效果。易言之，立法者此舉旨在向公民明確地昭示：不僅行賄、受賄行為構(gòu)成犯罪，介紹賄賂行為同樣構(gòu)成犯罪！”②賴早興、張杰：《介紹賄賂罪取消論》，載《湖南社會(huì)科學(xué)》2004年第5期。

不可否認(rèn)，在司法實(shí)踐中的確有介紹賄賂者甚至職業(yè)掮客的存在，他們?cè)谛匈V、受賄人之間牽線搭橋，對(duì)行賄、受賄犯罪的實(shí)施起到了很大的促進(jìn)作用，這種行為確實(shí)具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性。就這一角度來(lái)看，介紹賄賂行為應(yīng)當(dāng)入罪。但是，應(yīng)當(dāng)入罪并不意味著應(yīng)將其作為獨(dú)立的罪名予以規(guī)定。第一，就其本質(zhì)來(lái)看，介紹賄賂行為其實(shí)就是行賄、受賄犯罪幫助行為的一種。對(duì)于這種幫助行為，完全可以依照刑法中的共同犯罪規(guī)定對(duì)其進(jìn)行懲處。換言之，沒(méi)有介紹賄賂罪，刑法同樣可以對(duì)介紹賄賂行為進(jìn)行規(guī)制。第二，即使介紹賄賂的行為較為輕微，但如果這種行為已經(jīng)達(dá)到了“情節(jié)嚴(yán)重”的程度，在司法實(shí)踐中就不太可能被忽視或被輕處。而且，即便容易忽視這種情況確實(shí)存在，也不能僅僅因?yàn)檫@一理由而將其獨(dú)立成罪。根據(jù)共犯原理對(duì)介紹賄賂行為進(jìn)行懲處，同樣需要受罪刑相適應(yīng)原則約束，介紹賄賂人也應(yīng)根據(jù)其在共同犯罪中所起的作用承擔(dān)刑事責(zé)任。因此，是否被輕處關(guān)鍵不在于是按共同犯罪處理還是獨(dú)立成罪。應(yīng)當(dāng)認(rèn)識(shí)到，不論是按共同犯罪處理還是將其設(shè)置為介紹賄賂罪，刑罰量均應(yīng)與介紹賄賂犯罪行為的罪責(zé)相適應(yīng)。何況，就介紹賄賂罪與行賄罪、受賄罪的法定刑比較來(lái)看，似乎以行賄罪或受賄罪的共犯處理反而是對(duì)介紹賄賂行為的嚴(yán)懲，而獨(dú)立成罪才是對(duì)介紹賄賂處罰的從寬規(guī)定。第三，普通民眾對(duì)法律的了解幾乎不太可能來(lái)自對(duì)法條的閱讀，因?yàn)闆](méi)有任何一個(gè)人會(huì)先閱讀法條，然后再根據(jù)法律規(guī)定安排自己的行為。普通民眾對(duì)于行為性質(zhì)的認(rèn)識(shí)，主要來(lái)自于生活常識(shí)。例如，民眾從電視上看到高曉松因醉酒駕駛而被判刑，由此可以了解到醉酒駕駛行為也是犯罪；同村的張三由于販賣毒品被判了死刑，民眾會(huì)由此認(rèn)識(shí)到販賣毒品是一種極其嚴(yán)重的犯罪。因此，在刑法對(duì)介紹賄賂行為本就可以通過(guò)共犯規(guī)定予以懲處的情況下，即使要向公民昭示介紹賄賂行為同樣構(gòu)成犯罪，也沒(méi)有單獨(dú)為其設(shè)立罪名的必要。

“從輕論”者主張，“賄賂犯罪社會(huì)危害性日趨嚴(yán)重的整體判斷并不妨礙個(gè)罪、個(gè)案危害性的輕微性，不僅如此，賄賂犯罪法定刑整體趨重的背景反而凸顯了保留介紹賄賂罪并配置較低法定刑的必要性。介紹賄賂罪存在的刑法意義在于，防止對(duì)于那些較輕微的幫助賄賂行為施加過(guò)重的刑事責(zé)任?！雹塾谥緞偅骸丁吧晁嫉茸銐偾虬浮敝械氖苜V行為不宜認(rèn)定為共犯》，載《法學(xué)》2012年第6期。筆者認(rèn)為，這一理由也不成立。前文已述，以共同犯罪規(guī)定對(duì)介紹賄賂行為進(jìn)行懲處，同樣應(yīng)當(dāng)受到罪刑相適應(yīng)原則的約束。雖然就法定最高刑來(lái)看，我國(guó)刑法為受賄罪與行賄罪均配置了極為嚴(yán)厲的刑罰措施，受賄罪的法定最高刑為死刑，行賄罪的法定最高刑為無(wú)期徒刑，但是，就法定最低刑來(lái)看，受賄罪與行賄罪的法定最低刑均為拘役，如果行賄人在被追訴前主動(dòng)交代行賄行為的，還可以減輕處罰或者免除處罰。還需注意的是，即便成立共同犯罪，對(duì)各共同犯罪人所判處的最終刑罰也可能仍會(huì)存在區(qū)別。因?yàn)椤肮餐缸锏男淌仑?zé)任最終要?dú)w結(jié)到共同犯罪人身上”④于志剛、孫萬(wàn)懷、梅傳強(qiáng)：《刑法總論》，北京：高等教育出版社2011年版，第352頁(yè)。，共同犯罪人在共同犯罪中的作用或者分工不同，將最終決定各犯罪人具體的刑事責(zé)任。所以，將介紹賄賂行為按受賄罪或者行賄罪的共犯處理，也不會(huì)導(dǎo)致對(duì)輕微的幫助賄賂行為施加過(guò)重的刑事責(zé)任。

此外，“從輕論”者在堅(jiān)持前述主張的同時(shí)，還另行指出，雖然不存在商業(yè)賄賂領(lǐng)域的“介紹賄賂罪”的罪名，但對(duì)于這一領(lǐng)域的介紹賄賂行為卻不能不予以追究，而應(yīng)將介紹賄賂者按照“非國(guó)家工作人員受賄罪”或者“對(duì)非國(guó)家工作人員行賄罪”的幫助犯定罪處罰。①于志剛：《“申思等足壇假球案”中的受賄行為不宜認(rèn)定為共犯》，載《法學(xué)》2012年第6期。既然在商業(yè)賄賂領(lǐng)域可以如此處理，就沒(méi)有理由對(duì)在公權(quán)領(lǐng)域中，將介紹賄賂者按受賄罪或者行賄罪的共犯處理的觀點(diǎn)進(jìn)行否定。因?yàn)樵诠珯?quán)領(lǐng)域中介紹賄賂罪獨(dú)立成罪的理由，對(duì)于商業(yè)賄賂領(lǐng)域的介紹賄賂行為同樣適用；或者說(shuō)，在商業(yè)領(lǐng)域中以共犯處理介紹賄賂人的理由，對(duì)公權(quán)領(lǐng)域的介紹賄賂人也同樣適用。應(yīng)當(dāng)說(shuō)，商業(yè)領(lǐng)域中的介紹賄賂行為與公權(quán)領(lǐng)域中的介紹賄賂行為是不存在本質(zhì)區(qū)別的。

當(dāng)然，也有論者認(rèn)為，我國(guó)刑法應(yīng)增設(shè)商業(yè)賄賂領(lǐng)域的介紹賄賂罪②鄧中文：《論商業(yè)賄賂犯罪的主觀性》，載《長(zhǎng)沙理工大學(xué)學(xué)報(bào)》（社會(huì)科學(xué)版）2010年第5期。。不過(guò)，筆者認(rèn)為，鑒于公權(quán)領(lǐng)域的介紹賄賂罪已經(jīng)在司法實(shí)踐中面臨難以準(zhǔn)確適用的困境，而且介紹賄賂罪往往成為受賄罪或者行賄罪的共犯逃避嚴(yán)厲打擊的最好借口③王煥平：《介紹行為的刑法評(píng)價(jià)》，載《法學(xué)雜志》2015年第6期。，不宜再將商業(yè)賄賂領(lǐng)域的介紹賄賂行為獨(dú)立成罪。從刑法立法的統(tǒng)一性考慮，反而應(yīng)將公權(quán)領(lǐng)域的介紹賄賂罪取消，將其按行賄犯罪或受賄犯罪的共犯進(jìn)行處理，以使其與商業(yè)賄賂領(lǐng)域處理介紹賄賂人的做法相一致。

二、受賄犯罪罪名體系之調(diào)整與完善

根據(jù)我國(guó)刑法規(guī)定，受賄犯罪總共包括四個(gè)罪名：受賄罪、非國(guó)家工作人員受賄罪、單位受賄罪、利用影響力受賄罪。

（一）將單位受賄罪納入受賄罪之中

從受賄犯罪的具體罪名設(shè)置來(lái)看，最高人民法院與最高人民檢察院④從1997年《刑法》開(kāi)始，我國(guó)立法機(jī)關(guān)在一般情況下不再對(duì)具體罪名作直接規(guī)定，而是在刑法頒布之后，通過(guò)司法解釋予以確定。最初的做法是，由最高人民法院或者最高人民檢察院各自頒布司法解釋，但這種方式卻常常導(dǎo)致就同一條文“兩高”分別設(shè)置了不同的罪名，使司法人員無(wú)所適從。鑒于此，為了保持罪名的統(tǒng)一性，自2002年以來(lái)，罪名的確定方式改為由“兩高”聯(lián)合發(fā)布司法解釋。（以下簡(jiǎn)稱“兩高”）在對(duì)這些罪名進(jìn)行分類時(shí)，其關(guān)注的焦點(diǎn)在于犯罪主體的身份情況。如受賄罪、非國(guó)家工作人員受賄罪、利用影響力受賄罪，對(duì)于這三個(gè)罪名，“兩高”所關(guān)注的是犯罪主體的社會(huì)身份。不過(guò)，在以犯罪主體的社會(huì)身份為區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)的同時(shí)，“兩高”還根據(jù)犯罪主體的自然屬性對(duì)受賄犯罪進(jìn)行了區(qū)分。亦即，“兩高”在設(shè)置了受賄罪、非國(guó)家工作人員受賄罪、利用影響力受賄罪等以自然人為犯罪主體的罪名之外，又另行設(shè)置了以單位為犯罪主體的單位受賄罪。

在我國(guó)刑法中，自然人與單位是犯罪主體的最基本的分類。根據(jù)我國(guó)刑法的立法習(xí)慣，對(duì)于單位犯罪的規(guī)定，通常是在對(duì)自然人犯罪予以規(guī)定之后，以另起一款或者在一節(jié)末尾另設(shè)一條的形式予以規(guī)定，而不會(huì)為其設(shè)置獨(dú)立罪名。只有在純正的單位犯罪的場(chǎng)合，才以獨(dú)立條文加以規(guī)定。⑤孫國(guó)祥：《賄賂犯罪的學(xué)說(shuō)與案解》，北京：法律出版社2012年版，第176頁(yè)。例如，刑法第121條之一規(guī)定的資助恐怖活動(dòng)罪，第1款是對(duì)自然人犯資助恐怖活動(dòng)罪的規(guī)定，第2款則規(guī)定：“單位犯前款罪的，對(duì)單位判處罰金，并對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照前款的規(guī)定處罰?！毙谭ǖ?50條規(guī)定：“單位犯本節(jié)第140條至第148條規(guī)定之罪的，對(duì)單位判處罰金，并對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照各條的規(guī)定處罰。”即使是對(duì)同屬于賄賂犯罪的對(duì)非國(guó)家工作人員行賄罪、“對(duì)外國(guó)公職人員、國(guó)際公共組織官員行賄罪”而言，⑥賄賂犯罪中有些罪名在語(yǔ)言表述上有很大的類似性，如“單位行賄罪”與“對(duì)單位行賄罪”僅一字之差。為防止出現(xiàn)誤解，筆者在展開(kāi)論述時(shí)將會(huì)為這類罪名加上引號(hào)，以增加各罪名之間的區(qū)分度。刑法所規(guī)定的也僅是“單位犯前兩款罪的，對(duì)單位判處罰金，并對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照第1款的規(guī)定處罰。”而不是為其設(shè)置獨(dú)立的“單位對(duì)非國(guó)家工作人員行賄罪”與“單位對(duì)外國(guó)公職人員、國(guó)際公共組織官員行賄罪”等罪名?！翱陀^地講，應(yīng)當(dāng)絕對(duì)避免由于某個(gè)犯罪中存在單位犯罪，就將該罪名分拆為自然人犯罪和單位犯罪兩個(gè)罪名的錯(cuò)誤做法?！雹儆谥緞偅骸吨袊?guó)刑法中賄賂犯罪罪名體系的調(diào)整》，載《西南民族大學(xué)學(xué)報(bào)》2009年第7期。因此，基于立法習(xí)慣及刑法規(guī)定的統(tǒng)一性考慮，單位受賄罪這一罪名設(shè)置應(yīng)予以取消。

就刑罰配置而言，我國(guó)刑法為（自然人）受賄罪配置的法定最高刑為死刑，而為單位受賄罪中的相關(guān)責(zé)任人員配置的法定最高刑卻是5年有期徒刑，自然人犯罪與單位犯罪刑罰差異巨大。我國(guó)對(duì)單位賄賂犯罪采取了從寬的立法精神，是有歷史根源的。有關(guān)單位賄賂犯罪的規(guī)定，最早出現(xiàn)在全國(guó)人大常務(wù)委員會(huì)1988年1月21日通過(guò)的《關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定》中。當(dāng)時(shí)的全國(guó)人大常務(wù)委員會(huì)秘書(shū)長(zhǎng)、法制工作委員會(huì)主任王漢斌就該補(bǔ)充規(guī)定（草案）向全國(guó)人大常務(wù)委員會(huì)說(shuō)明其立法思想時(shí)就曾表示，對(duì)單位賄賂犯罪的處罰要輕于對(duì)個(gè)人賄賂犯罪的處罰。此后1997年《刑法》對(duì)單位受賄罪的規(guī)定依然延續(xù)了這一立法思想。②張智輝：《單位賄賂犯罪之檢討》，載《政法論壇》2007年第6期。在司法實(shí)踐中，這種對(duì)單位賄賂犯罪從輕處罰的思想更是被發(fā)揮到了極致，大量地免予刑事處罰以及緩刑由此產(chǎn)生。③尹明燦：《單位受賄罪的司法實(shí)踐考察》，載《中國(guó)刑事法雜志》2012年第5期。

單位受賄罪與個(gè)人受賄罪相比，二者的最大區(qū)別在于賄賂款物的歸屬去向不同。在單位受賄的場(chǎng)合，受賄所得的財(cái)物歸屬于單位，財(cái)物的支配使用以單位名義進(jìn)行；而在自然人受賄的場(chǎng)合，受賄財(cái)物歸個(gè)人所有，受個(gè)人支配。立法者對(duì)單位受賄罪與受賄罪選擇差異性的處罰標(biāo)準(zhǔn)，其實(shí)也就是考慮到具體實(shí)施受賄行為的責(zé)任人員畢竟是為單位謀取利益，獲得的不正當(dāng)利益沒(méi)有歸其本人所有。④郎勝主編：《中華人民共和國(guó)刑法解讀》，北京：中國(guó)法制出版社2009年版，第744頁(yè)。但是，“賄賂款物的歸屬并非單位受賄罪和受賄罪的犯罪構(gòu)成要件，并沒(méi)有改變單位受賄罪、受賄罪所侵害的客體，也沒(méi)有改變兩者的罪質(zhì)。換言之，單位受賄罪和受賄罪具有等同的罪質(zhì)”⑤尹明燦：《單位受賄罪的司法實(shí)踐考察》，載《中國(guó)刑事法雜志》2012年第5期。。而且，需要注意的是，1988年通過(guò)的《關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定》對(duì)單位賄賂罪采取從寬的立法精神是與當(dāng)時(shí)的社會(huì)背景密切相關(guān)的。當(dāng)時(shí)我國(guó)還處于計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代，這樣規(guī)定符合當(dāng)時(shí)對(duì)全民所有制單位特殊保護(hù)的歷史背景。⑥張智輝：《單位賄賂犯罪之檢討》，載《政法論壇》2007年第6期。但是，隨著我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)建設(shè)的開(kāi)展，這一社會(huì)背景早已不復(fù)存在。在社會(huì)背景已經(jīng)改變的情況下，再堅(jiān)持特定歷史背景下的獨(dú)特主張，就不再具有合理性。因此，在當(dāng)今社會(huì)背景之下，刑法為單位受賄罪中的相關(guān)責(zé)任人員配置的刑罰應(yīng)當(dāng)與（自然人）受賄罪的刑罰保持基本一致。

此外，雖然通常認(rèn)為在單位犯罪中單位具有自己獨(dú)立的意志，但是，作為一個(gè)擬制的主體，單位意志仍然來(lái)自于相關(guān)責(zé)任人員的決意。就此而言，單位意志仍應(yīng)歸屬于相關(guān)責(zé)任人員的意志。從刑罰根據(jù)的角度來(lái)看，對(duì)相關(guān)責(zé)任人員過(guò)于寬恕，不僅不能滿足責(zé)任刑的公正要求，而且，就預(yù)防刑而言，這種刑罰也將難以發(fā)揮其應(yīng)有的作用。因此，基于實(shí)現(xiàn)刑罰科學(xué)配置的考慮，也應(yīng)取消單位受賄罪罪名的獨(dú)立設(shè)置，應(yīng)使相關(guān)責(zé)任人員的刑罰與（自然人）受賄罪的刑罰大致相當(dāng)。

具體而言，應(yīng)刪除《刑法》第387條關(guān)于單位受賄罪的規(guī)定，并將《刑法》第385條修改為：“國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利，索取他人財(cái)物的，或者非法收受他人財(cái)物，為他人謀取利益的，是受賄罪。國(guó)家工作人員在經(jīng)濟(jì)往來(lái)中，違反國(guó)家規(guī)定，收受各種名義的回扣、手續(xù)費(fèi)，歸個(gè)人所有的，以受賄論處。國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體，索取、非法收受他人財(cái)物，為他人謀取利益的，或者在經(jīng)濟(jì)往來(lái)中，在賬外暗中收受各種名義的回扣、手續(xù)費(fèi)的，以受賄論處?！雹哌@一修改，首先是刪除了《刑法》第387條關(guān)于單位受賄的刑罰規(guī)定；其次是刪除了刑法關(guān)于單位受賄需“情節(jié)嚴(yán)重”這一規(guī)定。因?yàn)?，筆者認(rèn)為，自然人受賄與單位受賄應(yīng)當(dāng)采用同樣的入罪標(biāo)準(zhǔn)，不應(yīng)對(duì)單位受賄增設(shè)“情節(jié)嚴(yán)重”這一限制。此外，依筆者主張，還需對(duì)受賄罪做兩方面修改：一是刪除“為他人謀取利益的”這一要件；二是將“財(cái)物”改為不正當(dāng)好處。但囿于文章主題，對(duì)這兩方面的修改在此不予涉及。詳細(xì)內(nèi)容請(qǐng)參見(jiàn)劉仁文、黃云波：《行賄犯罪的刑法規(guī)制與完善》，載《政法論叢》2014年第5期。

將《刑法》第386條修改為：“對(duì)犯受賄罪的，根據(jù)受賄所得數(shù)額及情節(jié)，依照本法第383條的規(guī)定處罰。索賄的從重處罰。

單位犯受賄罪的，對(duì)單位判處罰金，并對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照前款規(guī)定處罰?！?/p>

（二）增設(shè)外國(guó)公職人員、國(guó)際公共組織官員受賄罪

《聯(lián)合國(guó)反腐敗公約》第16條對(duì)賄賂外國(guó)公職人員或者國(guó)際公共組織官員的犯罪進(jìn)行了規(guī)定，該規(guī)定具體包括了兩個(gè)罪名：“對(duì)外國(guó)公職人員、國(guó)際公共組織官員行賄罪”與“外國(guó)公職人員、國(guó)際公共組織官員受賄罪?！睂?duì)于前者，公約明確要求：“各締約國(guó)均應(yīng)當(dāng)采取必要的立法和其他措施”將這種行為規(guī)定為犯罪。基于公約的這一要求，我國(guó)刑法通過(guò)2011年《刑法修正案（八）》增設(shè)了“對(duì)外國(guó)公職人員、國(guó)際公共組織官員行賄罪”。對(duì)于后者，公約對(duì)各締約國(guó)所提出的要求是：“應(yīng)當(dāng)考慮采取必要的立法和其他措施”，將這種行為規(guī)定為犯罪。換言之，對(duì)于“外國(guó)公職人員、國(guó)際公共組織官員受賄罪”而言，公約并未提出強(qiáng)制性要求。因此，對(duì)于我國(guó)刑法是否應(yīng)當(dāng)增設(shè)“外國(guó)公職人員、國(guó)際公共組織官員受賄罪”，在我國(guó)刑法學(xué)界中一直存在兩種相互對(duì)立的意見(jiàn)。

“肯定論”者認(rèn)為，增設(shè)“外國(guó)公職人員、國(guó)際公共組織官員受賄罪”，有利于我國(guó)與國(guó)際社會(huì)順利進(jìn)行國(guó)際刑事司法協(xié)助與合作，有利于我國(guó)司法機(jī)關(guān)向受賄的外國(guó)公職人員、國(guó)際公共組織官員追回贓款；可以有效地解決我國(guó)目前對(duì)外國(guó)公職人員、國(guó)際公共組織官員在我國(guó)境內(nèi)收受賄賂的行為無(wú)法處罰的局面。①蘇彩霞：《論我國(guó)懲治腐敗犯罪刑事立法的完善》，載《法商研究》2005年第5期?！胺穸ㄕ摗闭咧赋?，在我國(guó)不宜設(shè)立“外國(guó)公職人員、國(guó)際公共組織官員受賄罪”。因?yàn)橥鈬?guó)公職人員、國(guó)際公共組織官員的受賄行為并不必然侵害我國(guó)刑法保護(hù)之法益；即使增設(shè)了“外國(guó)公職人員、國(guó)際公共組織官員受賄罪”，在實(shí)踐中也缺乏可操作性；而且，在其他國(guó)家也存在僅規(guī)定“對(duì)外國(guó)公職人員、國(guó)際公共組織官員行賄罪”，而對(duì)“外國(guó)公職人員、國(guó)際公共組織官員受賄罪”卻不予以規(guī)定的立法例。②趙秉志、杜邈：《論賄賂外國(guó)公職人員、國(guó)際公共組織官員罪》，載《中國(guó)刑事法雜志》2007年第1期。

筆者認(rèn)為，我國(guó)刑法應(yīng)當(dāng)增設(shè)“外國(guó)公職人員、國(guó)際公共組織官員受賄罪”。雖然“否定論”者指出，“外國(guó)公職人員、國(guó)際公共組織官員的受賄行為并不必然侵害我國(guó)刑法保護(hù)之法益”③趙秉志、杜邈：《論賄賂外國(guó)公職人員、國(guó)際公共組織官員罪》，載《中國(guó)刑事法雜志》2007年第1期。，但是需要注意，“不必然”不等于“必然不”。易言之，外國(guó)公職人員、國(guó)際公共組織官員的受賄行為，還是有損害我國(guó)利益的可能性。例如，外國(guó)公職人員、外國(guó)國(guó)籍的國(guó)際公共組織官員在中國(guó)境內(nèi)實(shí)施受賄行為，或者中國(guó)國(guó)籍的國(guó)際公共組織官員實(shí)施受賄行為，就不能說(shuō)對(duì)我國(guó)利益完全沒(méi)有損害。根據(jù)我國(guó)刑法規(guī)定，除享有外交特權(quán)和豁免權(quán)的外國(guó)人的刑事責(zé)任通過(guò)外交途徑解決外，外國(guó)人在中國(guó)境內(nèi)犯罪應(yīng)適用中國(guó)刑法。眾所周知，我國(guó)刑法以自然人的社會(huì)身份為標(biāo)準(zhǔn)，將自然人實(shí)施的受賄罪區(qū)分為受賄罪與非國(guó)家工作人員受賄罪。就受賄罪而言，其犯罪主體為國(guó)家工作人員，很顯然，外國(guó)公職人員、外國(guó)國(guó)籍的國(guó)際公共組織官員并不符合刑法對(duì)受賄罪犯罪主體的規(guī)定。而非國(guó)家工作人員受賄罪的犯罪主體為公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員，外國(guó)公職人員、外國(guó)國(guó)籍的國(guó)際公共組織官員當(dāng)然不屬于公司、企業(yè)的工作人員。那么，能否將其歸入“其他單位的工作人員”范疇之內(nèi)呢？答案也是否定的。因?yàn)?008年最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理商業(yè)賄賂刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》第2條規(guī)定：“刑法第163條、第164條規(guī)定的‘其他單位’，既包括事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體、村民委員會(huì)、居民委員會(huì)、村民小組等常設(shè)性的組織，也包括為組織體育賽事、文藝演出或者其他正當(dāng)活動(dòng)而成立的組委會(huì)、籌委會(huì)、工程承包隊(duì)等非常設(shè)性的組織?！睋?jù)此，外國(guó)公務(wù)機(jī)構(gòu)、國(guó)際公共組織也不屬于我國(guó)刑法中的“其他單位”。因而，非國(guó)家工作人員受賄罪對(duì)于外國(guó)公職人員、外國(guó)國(guó)籍的國(guó)際公共組織官員并不適用。此外，對(duì)于在國(guó)際公共組織等機(jī)構(gòu)中任職的中國(guó)籍官員而言，雖然這些人大部分是受中國(guó)委派從事公務(wù)的國(guó)家工作人員，但如果其所利用的僅僅是擔(dān)任國(guó)際公共組織官員的便利實(shí)施受賄，以受賄罪對(duì)其進(jìn)行處罰依然十分牽強(qiáng)。①謝杰、孫慧芳：《海外賄賂犯罪若干實(shí)踐疑難問(wèn)題研究》，載《政治與法律》2012年第4期。隨著中國(guó)與其他國(guó)家、地區(qū)國(guó)際交流的加強(qiáng)，以及中國(guó)國(guó)際地位的提升，此類案件還會(huì)不斷增加。如果案件發(fā)生了，對(duì)我國(guó)利益又有嚴(yán)重?fù)p害，而我國(guó)刑法卻對(duì)這種危害行為無(wú)能為力，這于國(guó)家和人民而言都是非常不利的。因此，面對(duì)社會(huì)現(xiàn)實(shí)的迫切需求，我國(guó)刑法立法應(yīng)當(dāng)積極應(yīng)對(duì)。

另外，在我國(guó)刑法中增設(shè)“外國(guó)公職人員、國(guó)際公共組織官員受賄罪”，其實(shí)完全無(wú)須擔(dān)心其可操作性。有學(xué)者主張：“賄賂外國(guó)公職人員或國(guó)際公共組織官員罪在管轄原則上，應(yīng)當(dāng)以屬地管轄原則為主、輔之以屬人管轄，即對(duì)于發(fā)生在我國(guó)境內(nèi)的向外國(guó)公職人員或者國(guó)際公共組織官員行賄和外國(guó)公職人員或者國(guó)際公共組織官員受賄的，都適用我國(guó)刑法?！雹谠颍骸墩撡V賂外國(guó)公職人員或國(guó)際公共組織官員罪》，載《黑龍江省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》2005年第2期。筆者對(duì)此深表贊同。雖然對(duì)發(fā)生于我國(guó)范圍之外的外國(guó)公職人員或國(guó)際公共組織官員的受賄行為，我們無(wú)能為力。但至少對(duì)發(fā)生于我國(guó)范圍之內(nèi)的外國(guó)公職人員或國(guó)際公共組織官員的受賄行為，以及中國(guó)國(guó)籍的國(guó)際公共組織官員實(shí)施的受賄行為，我國(guó)刑法應(yīng)當(dāng)予以規(guī)制。雖然否定論者指出，部分外國(guó)公職人員、國(guó)際公共組織官員享有外交特權(quán)與豁免權(quán)③趙秉志、杜邈：《論賄賂外國(guó)公職人員、國(guó)際公共組織官員罪》，載《中國(guó)刑事法雜志》2007年第1期。，但是，這部分人畢竟只是少數(shù)。而且，即便是對(duì)享有外交特權(quán)與豁免權(quán)的人而言，當(dāng)其在我國(guó)范圍內(nèi)實(shí)施受賄犯罪，只要我國(guó)刑法對(duì)這種行為作了明確規(guī)定，依然可以對(duì)其追究刑事責(zé)任。因?yàn)?，以外交途徑解決享有外交特權(quán)和豁免權(quán)的外國(guó)人的刑事責(zé)任，也是刑事責(zé)任實(shí)現(xiàn)的一種方式，“是根據(jù)國(guó)際慣例和國(guó)家質(zhì)檢的平等原則而采用的，可以說(shuō)是一種極為特殊的解決方式”④高銘暄、馬克昌：《刑法學(xué)》，北京：高等教育出版社、北京大學(xué)出版社2011年版，第215頁(yè)。。如果我國(guó)刑法對(duì)外國(guó)公職人員、國(guó)際公共組織官員受賄罪根本不予以規(guī)定，在我國(guó)范圍之內(nèi)實(shí)施受賄行為的外國(guó)公職人員、國(guó)際公共組織官員將逍遙法外，這將嚴(yán)重?fù)p害我國(guó)利益。

三、行賄犯罪罪名體系之調(diào)整與完善

我國(guó)刑法中的行賄犯罪具體包括5個(gè)罪名：行賄罪、對(duì)非國(guó)家工作人員行賄罪、“對(duì)外國(guó)公職人員、國(guó)際公共組織官員行賄罪”、“單位行賄罪”、“對(duì)單位行賄罪”。就行賄犯罪所包括的具體罪名來(lái)看，應(yīng)當(dāng)說(shuō)，對(duì)于行賄犯罪罪名的設(shè)置，“兩高”所關(guān)注的主要是行賄對(duì)象的身份情況。以行賄對(duì)象的社會(huì)身份為區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，行賄犯罪可以分為（對(duì)國(guó)家工作人員）行賄罪、對(duì)非國(guó)家工作人員行賄罪、“對(duì)外國(guó)公職人員、國(guó)際公共組織官員行賄罪”。不過(guò)，在以行賄對(duì)象的社會(huì)身份為區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)的同時(shí)，“兩高”還針對(duì)行賄對(duì)象的單位身份設(shè)置了“對(duì)單位行賄罪”；針對(duì)犯罪主體的單位身份設(shè)置了“單位行賄罪”。對(duì)同一類型的犯罪進(jìn)行區(qū)分，卻同時(shí)引入了三種分類標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)在是讓人難以理解。

（一）將“單位行賄罪”納入行賄罪之中

筆者認(rèn)為，要完善行賄犯罪罪名體系，應(yīng)當(dāng)取消“單位行賄罪”這一罪名設(shè)置，將單位行賄行為直接以行賄罪之名予以懲處。與單位受賄罪存在的問(wèn)題相類似，基于立法習(xí)慣及刑法規(guī)定的統(tǒng)一性考慮，“單位行賄罪”這一罪名沒(méi)有必要單獨(dú)設(shè)置。與單位受賄罪相類似，同樣受單位賄賂犯罪從寬懲處的立法思想影響，“單位行賄罪”與（自然人）行賄罪之間的刑罰也存在巨大差異。不僅如此，“單位行賄罪”與單位實(shí)施的對(duì)非國(guó)家工作人員行賄罪、“對(duì)外國(guó)公職人員、國(guó)際公共組織官員行賄罪”之間的刑罰配置也存在較大差異。具體而言，單位對(duì)國(guó)家工作人員行賄，相關(guān)責(zé)任人員的法定最高刑為5年有期徒刑；而在單位對(duì)非國(guó)家工作人員和對(duì)外國(guó)公職人員、國(guó)際公共組織官員行賄的場(chǎng)合，相關(guān)責(zé)任人員的法定刑卻高達(dá)10年有期徒刑。應(yīng)當(dāng)說(shuō)，就社會(huì)危害性來(lái)看，在通常情況下，對(duì)國(guó)家工作人員行賄，由于涉及對(duì)國(guó)家公權(quán)力的腐蝕，其社會(huì)危害性比對(duì)非國(guó)家工作人員行賄的社會(huì)危害性要大。但是，立法者卻對(duì)相對(duì)較重的犯罪處以輕刑，而相對(duì)較輕的犯罪卻處以重刑，罪刑失衡非常明顯。①孫國(guó)祥：《賄賂犯罪的學(xué)說(shuō)與案解》，北京：法律出版社2012年版，第160頁(yè)。此外，立法者在為單位實(shí)施的對(duì)非國(guó)家工作人員行賄罪、“對(duì)外國(guó)公職人員、國(guó)際公共組織官員行賄罪”配置刑罰時(shí)，采用的方式是：“單位犯前兩款罪的，對(duì)單位判處罰金，并對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照第1款的規(guī)定處罰。”亦即，立法者在此并未將單位犯罪中的相關(guān)責(zé)任人員與自然人犯罪中的犯罪人予以區(qū)別對(duì)待，而是對(duì)二者采用同一刑罰規(guī)定。但在“單位行賄罪”的場(chǎng)合，立法者卻為相關(guān)責(zé)任人員單獨(dú)設(shè)置遠(yuǎn)低于（自然人）行賄罪的刑罰規(guī)定。所以，從立法協(xié)調(diào)性的角度看，“單位行賄罪”的刑罰配置也需要完善。

（二）將“對(duì)單位行賄罪”納入行賄罪之中

筆者認(rèn)為，評(píng)價(jià)行為的社會(huì)危害性大小，不應(yīng)忽視行為的社會(huì)危害面。對(duì)于行為類型相同或者相類似的犯罪行為而言，在其他條件基本相同的情況下，危害行為所涉及的范圍越大，該行為所產(chǎn)生的社會(huì)危害性很可能也會(huì)越大。就此而言，“對(duì)單位行賄罪”與（對(duì)自然人）行賄罪相比，由于前者以單位為行賄對(duì)象，行賄行為所涉及的面更為寬泛，其社會(huì)危害性相應(yīng)地也就可能會(huì)更大。從這一點(diǎn)來(lái)看，根據(jù)罪刑相適應(yīng)原則，“對(duì)單位行賄罪”的刑罰似乎應(yīng)當(dāng)重于（對(duì)自然人）行賄罪才算合理；即使“對(duì)單位行賄罪”的刑罰不應(yīng)重于（對(duì)自然人）行賄罪，至少二者的刑罰力度之間不應(yīng)存在太大差距。然而，立法卻并未如此規(guī)定。根據(jù)《刑法》規(guī)定，自然人實(shí)施“對(duì)單位行賄罪”的法定最高刑僅為3年有期徒刑。顯然，這一刑罰配置遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于（對(duì)自然人的）行賄罪的刑罰規(guī)定。因此，可以認(rèn)為，這種刑罰配置與“對(duì)單位行賄罪”的社會(huì)危害性極不相稱，不僅違背了罪刑相適應(yīng)原則，而且與其他相關(guān)罪名的刑罰配置不協(xié)調(diào)。②劉仁文、黃云波：《行賄犯罪的刑法規(guī)制與完善》，載《政法論叢》2014年第5期。

此外，根據(jù)1999最高人民檢察院《關(guān)于人民檢察院直接立案?jìng)刹榘讣笜?biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（試行）》的規(guī)定，對(duì)于以自然人為行為對(duì)象的行賄罪而言，其立案標(biāo)準(zhǔn)為行賄數(shù)額1萬(wàn)元以上；而對(duì)于以單位為行為對(duì)象的“對(duì)單位行賄罪”而言，立案標(biāo)準(zhǔn)卻是個(gè)人行賄數(shù)額10萬(wàn)元以上、單位行賄數(shù)額20萬(wàn)元以上。從現(xiàn)實(shí)情況來(lái)看，單位一般會(huì)擁有比自然人更強(qiáng)的經(jīng)濟(jì)實(shí)力，所以，同樣數(shù)額的財(cái)產(chǎn)對(duì)單位而言與對(duì)自然人來(lái)說(shuō)，所具有的誘惑力肯定是會(huì)不同的。然而，應(yīng)當(dāng)認(rèn)識(shí)到的是，某種行為是否構(gòu)成犯罪，決定性因素應(yīng)當(dāng)在于該行為的社會(huì)危害性大小。所謂社會(huì)危害性，即行為給社會(huì)所造成危害的性質(zhì)，其危害對(duì)象乃是社會(huì)?！胺缸锏谋举|(zhì)是對(duì)全體公民人權(quán)的侵犯”③陳忠林：《刑罰的本質(zhì)與國(guó)家刑罰權(quán)的根據(jù)》，載于改之、周長(zhǎng)軍主編：《刑法與道德的視界交融》，北京：中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2009年版，第55頁(yè)。，因此，某種行為是否具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性，不僅僅是某個(gè)或者某類具體犯罪對(duì)象或者受害人的感受，更應(yīng)是社會(huì)整體的感受，亦即普通民眾的感受。④需要說(shuō)明的是，筆者并不否定可以根據(jù)行為對(duì)象的不同區(qū)分行為社會(huì)危害性的大小。例如，盜竊窮人的錢財(cái)一般會(huì)比盜竊富人錢財(cái)?shù)纳鐣?huì)危害性大；又如，同屬于嫖宿行為，嫖宿成年婦女的行為不應(yīng)入罪，但嫖宿幼女的行為卻構(gòu)成犯罪。在此只是強(qiáng)調(diào)，對(duì)于某種行為是否應(yīng)作為犯罪處理，不應(yīng)只關(guān)注受害人或者行為對(duì)象的感受，犯罪不是某個(gè)人、某個(gè)群體的判斷，而應(yīng)是社會(huì)整體的判斷。例如，被盜1000元對(duì)普通民眾而言，其危害性已經(jīng)達(dá)到了難以容忍的程度，需要以刑罰手段予以控制。但是，被盜1000元對(duì)于億萬(wàn)富翁而言卻可能微不足道。立法者不能據(jù)此認(rèn)為，盜竊億萬(wàn)富翁1000元的行為不構(gòu)成盜竊罪。就“對(duì)單位行賄罪”而言，立法者之所以為其配置遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于（對(duì)自然人）行賄罪的刑罰，司法解釋之所以在立案標(biāo)準(zhǔn)上將二者區(qū)別對(duì)待，所犯的錯(cuò)誤就是忽略了犯罪的本質(zhì)乃至“社會(huì)”危害性，以至于針對(duì)不同行賄對(duì)象的受誘惑能力在刑法上作了不同規(guī)定。“制度的設(shè)計(jì)總是基于群體層面上的判斷”，⑤桑本謙：《理論法學(xué)的迷霧：以轟動(dòng)案例為素材》（增補(bǔ)版），北京：法律出版社2015年版，第197頁(yè)。對(duì)社會(huì)而言，給自然人以賄賂與給單位以賄賂的行為在本質(zhì)上并無(wú)區(qū)別，在刑罰配置與立案標(biāo)準(zhǔn)上不應(yīng)將二者區(qū)別對(duì)待。

因此，為了實(shí)現(xiàn)行賄犯罪的罪刑相適應(yīng)，糾正立法者低估“單位行賄罪”與“對(duì)單位行賄罪”的社會(huì)危害性這一錯(cuò)誤，便于司法操作，應(yīng)當(dāng)將“單位行賄罪”與“對(duì)單位行賄罪”予以取消，將二者均納入行賄罪范疇，以行賄罪定罪處刑。

具體而言，應(yīng)刪除《刑法》第391條對(duì)“對(duì)單位行賄罪”的規(guī)定。將第389條修改為：“為謀取不正當(dāng)利益，給予國(guó)家工作人員，或者國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體以財(cái)物的，是行賄罪。在經(jīng)濟(jì)往來(lái)中，違反國(guó)家規(guī)定，給予國(guó)家工作人員，或者國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體以財(cái)物，數(shù)額較大的，或者違反國(guó)家規(guī)定，給予各種名義的回扣、手續(xù)費(fèi)的，以行賄論處。因被勒索給予國(guó)家工作人員以財(cái)物，沒(méi)有獲得不正當(dāng)利益的，不是行賄?！?/p>

將《刑法》第390條修改為：“對(duì)犯行賄罪的，處5年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；因行賄謀取不正當(dāng)利益，情節(jié)嚴(yán)重的，或者使國(guó)家利益遭受重大損失的，處5年以上10年以下有期徒刑，并處罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，或者使國(guó)家利益遭受特別重大損失的，處10年以上有期徒刑或者無(wú)期徒刑，并處罰金或者沒(méi)收財(cái)產(chǎn)。

單位犯行賄罪的，對(duì)單位判處罰金，并對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照前款規(guī)定處罰?！雹俟P者對(duì)《刑法》第390條主要作了三方面修改：一是增加了對(duì)罰金刑的規(guī)定；二是增加了對(duì)單位犯罪的規(guī)定；三是取消了對(duì)行賄犯罪特別是自首制度的規(guī)定。關(guān)于增設(shè)罰金刑與刪除特別自首制度的相關(guān)論述，請(qǐng)參見(jiàn)劉仁文、黃云波：《行賄犯罪的刑法規(guī)制與完善》，載《政法論叢》2014年第5期。

四、構(gòu)建“對(duì)稱式”賄賂犯罪罪名體系

儲(chǔ)槐植教授曾經(jīng)指出，我國(guó)應(yīng)當(dāng)構(gòu)建“嚴(yán)而不厲”的刑法結(jié)構(gòu)，在法網(wǎng)設(shè)置方面，應(yīng)當(dāng)逐漸實(shí)現(xiàn)嚴(yán)密化；而在刑罰配置方面，則應(yīng)當(dāng)逐漸實(shí)現(xiàn)刑罰的輕緩化。②儲(chǔ)槐植：《刑事一體化論要》，北京：北京大學(xué)出版社2007年版，第53—67頁(yè)。具體到賄賂犯罪的立法上，儲(chǔ)槐植教授認(rèn)為，嚴(yán)密賄賂犯罪的刑事法網(wǎng)可以采用“罪刑系列”的立法方式，即針對(duì)同一種犯罪，法律規(guī)定一連串近似的犯罪構(gòu)成以及與之相應(yīng)的刑罰。從國(guó)外的立法經(jīng)驗(yàn)來(lái)看，“罪刑系列”的立法方式主要表現(xiàn)為三種模式，即“列舉式”、“對(duì)稱式”與“主從式”。其中“列舉式”是對(duì)一種罪的幾個(gè)形式加以簡(jiǎn)單羅列?！皩?duì)稱式”是在同一種罪的幾個(gè)形式之間存在對(duì)稱關(guān)系，如原聯(lián)邦德國(guó)刑法中的賄賂罪，在第一層次上分為受賄罪和行賄罪。在第二層次上，受賄罪以行為是否施違背職責(zé)為標(biāo)準(zhǔn)，又分為不違背職責(zé)的受賄罪和違背職責(zé)的受賄罪兩個(gè)對(duì)稱的罪名。并且，在這兩個(gè)受賄罪中又兩兩相對(duì)地列出法定刑輕重不等的兩類犯罪主體，即公務(wù)員、從事特別公務(wù)的人員與法官、仲裁人。與受賄罪相對(duì)稱的行賄罪，也相應(yīng)地分為不違反公職的行賄和違反公職的行賄，并且也根據(jù)行賄對(duì)象的不同將其分為兩類，使之與受賄罪兩類主體相對(duì)稱?！爸鲝氖健笔且环N罪的幾個(gè)形式在犯罪構(gòu)成立法上存在主輔關(guān)系，其中一個(gè)是基本犯罪構(gòu)成，其余的為修正犯罪構(gòu)成。③儲(chǔ)槐植：《完善賄賂罪立法——兼論“罪刑系列”的立法方法》，載《中國(guó)法學(xué)》1992年第5期。

雖然儲(chǔ)槐植教授所主張的是我國(guó)刑法應(yīng)當(dāng)對(duì)賄賂犯罪采用“主從式”立法方式，④儲(chǔ)槐植：《完善賄賂罪立法——兼論“罪刑系列”的立法方法》，載《中國(guó)法學(xué)》1992年第5期。但是筆者認(rèn)為，從我國(guó)現(xiàn)行刑法關(guān)于賄賂犯罪的具體規(guī)定來(lái)看，立法者所選擇的立法模式應(yīng)當(dāng)說(shuō)更接近“對(duì)稱式”模式，如受賄罪與行賄罪相對(duì)應(yīng)、非國(guó)家工作人員受賄罪與對(duì)非國(guó)家工作人員行賄罪相對(duì)應(yīng)、單位受賄罪與“對(duì)單位行賄罪”相對(duì)應(yīng)。不過(guò)，盡管這一體系已經(jīng)初具“對(duì)稱式”罪名體系的基本形態(tài)，但是在少數(shù)罪名之間卻仍然沒(méi)有形成嚴(yán)格的對(duì)稱關(guān)系（如表1所示），由此導(dǎo)致各賄賂犯罪罪名之間關(guān)系較為混亂，并影響到了司法實(shí)踐中對(duì)罪名的準(zhǔn)確理解與適用。

表1　當(dāng)前我國(guó)刑法中的賄賂犯罪罪名體系

鑒于“對(duì)稱式”賄賂犯罪罪名體系在我國(guó)刑法中已經(jīng)初步形成，這種立法方式可以清楚地顯示各個(gè)罪名之間的關(guān)系，有利于司法人員對(duì)刑法規(guī)定的具體適用。因此，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)對(duì)該罪名體系做進(jìn)一步完善，正式構(gòu)建嚴(yán)格的“對(duì)稱式”賄賂犯罪罪名體系。本文正是在這一立法思想的指導(dǎo)之下展開(kāi)論述的，通過(guò)前文對(duì)賄賂犯罪罪名體系的調(diào)整與完善，嚴(yán)格的“對(duì)稱式”賄賂犯罪罪名體系將得以正式構(gòu)建（如表2所示）。

表2　“對(duì)稱式”賄賂犯罪罪名體系

需要說(shuō)明的是，筆者所構(gòu)建的這一“對(duì)稱式”賄賂犯罪罪名體系可以分為三個(gè)層次。第一層次，以行為方式為區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，形成以受賄犯罪與行賄犯罪為主要類型的賄賂犯罪罪名體系基本構(gòu)架。第二層次，以主體的身份為區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，受賄犯罪可以分為受賄罪、非國(guó)家工作人員受賄罪、“外國(guó)公職人員、國(guó)際公共組織官員受賄罪”、利用影響力受賄罪；以行為對(duì)象為區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，行賄犯罪可以分為行賄罪、對(duì)非國(guó)家工作人員行賄罪、“對(duì)外國(guó)公職人員、國(guó)際公共組織官員行賄罪”、“為利用影響力行賄罪”。①筆者曾經(jīng)對(duì)增設(shè)“為利用影響力行賄罪”的必要性做過(guò)論述（參見(jiàn)劉仁文、黃云波：《行賄犯罪的刑法規(guī)制與完善》，載《政法論叢》2014年第5期），而且，《刑法修正案（九）草案》中對(duì)這一罪名也已經(jīng)予以明確規(guī)定，所以，關(guān)于增設(shè)“為利用影響力行賄罪”的必要性，在此不再贅述。第三層次，受賄罪又具體包括自然人實(shí)施的受賄罪與單位實(shí)施的受賄罪兩種情形；行賄罪也具體包括自然人實(shí)施的行賄罪與單位實(shí)施的行賄罪。此外，筆者對(duì)行賄罪的行為對(duì)象范圍進(jìn)行了改造，使其同時(shí)包括具有國(guó)家工作人員身份的自然人與國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體等單位，以彌補(bǔ)當(dāng)前刑法規(guī)定的“對(duì)單位行賄罪”所存在的立法缺陷。本文對(duì)賄賂犯罪罪名體系的調(diào)整與完善，既從形式上實(shí)現(xiàn)了嚴(yán)格的“對(duì)稱式”立法模式的構(gòu)建，又從實(shí)質(zhì)上實(shí)現(xiàn)了對(duì)賄賂犯罪刑事法網(wǎng)的嚴(yán)密化，②本文并未對(duì)賄賂犯罪的刑罰進(jìn)行輕緩化改造。并且，根據(jù)本文對(duì)賄賂犯罪罪名體系的調(diào)整與完善，某些情形下的賄賂犯罪刑罰甚至還有所提高，如單位受賄、單位行賄、對(duì)單位行賄等情形，這是與“嚴(yán)而不厲”的刑法結(jié)構(gòu)所提出的刑罰輕緩化要求不太一致的。但是，筆者認(rèn)為，從對(duì)刑法合理完善的角度看，適當(dāng)提高上述幾種情形中的刑罰處罰力度是確有必要的，這是刑法公平原則的必然要求。當(dāng)然，從長(zhǎng)遠(yuǎn)來(lái)看，賄賂犯罪的刑罰還是應(yīng)當(dāng)輕緩化的。例如，受賄罪中的死刑應(yīng)當(dāng)廢止，行賄罪中的無(wú)期徒刑也沒(méi)有必要長(zhǎng)期存在。只不過(guò)，這些目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)還需要一個(gè)發(fā)展過(guò)程，待這些目標(biāo)實(shí)現(xiàn)之時(shí)，賄賂犯罪罪名體系也將最終滿足“嚴(yán)而不厲”刑法結(jié)構(gòu)的要求。如增設(shè)了“外國(guó)公職人員、國(guó)際公共組織官員受賄罪”、“為利用影響力行賄罪”；而且彌補(bǔ)了當(dāng)前賄賂犯罪罪名體系所存在的各種不足，如對(duì)單位受賄、單位行賄中針對(duì)相關(guān)責(zé)任人的刑罰配置進(jìn)行了完善。因此，筆者認(rèn)為，“對(duì)稱式”賄賂犯罪罪名體系應(yīng)當(dāng)成為我國(guó)賄賂犯罪罪名體系調(diào)整與完善的發(fā)展方向。

［責(zé)任編輯 李晶晶 責(zé)任校對(duì) 王治國(guó)］

【哲學(xué)】

［基金項(xiàng)目］北京市教育科學(xué)十二五規(guī)劃課題《新時(shí)期高校反腐倡廉制度建設(shè)研究》（批準(zhǔn)號(hào)：CKA15236）。

［作者簡(jiǎn)介］黃云波（1983—），男，湖南邵陽(yáng)人，北京師范大學(xué)刑事法律科學(xué)研究院博士生，主要從事刑法學(xué)研究。

［收稿日期］2015 -07 -16

［中圖分類號(hào)］D9

［文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼］A

［文章編號(hào)］1000 -5072（2016）02 -0104 -10