摘要：預(yù)約合同制度在我國合同法立法上是一處空白，但實務(wù)之亟需要求理論盡快做出回應(yīng)。在實踐中如何區(qū)分預(yù)約與本約、預(yù)約合同的判斷標(biāo)準(zhǔn)以及預(yù)約合同的法律后果均是爭議焦點。預(yù)約合同應(yīng)當(dāng)被認(rèn)為是與本約相獨立的合同，不履行或不適當(dāng)履行預(yù)約合同，亦應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任，尤其是理應(yīng)承認(rèn)繼續(xù)履行這一承擔(dān)違約責(zé)任的方式于預(yù)約合同中的適用性，其實際亦是對“應(yīng)當(dāng)締約說”效力的體現(xiàn)與衍生；由于違反預(yù)約合同，受損方喪失的是訂立本約的機(jī)會，故其可獲得的賠償應(yīng)當(dāng)限于預(yù)約合同之信賴?yán)妗?/p>

關(guān)鍵詞：預(yù)約合同；違約責(zé)任；繼續(xù)履行；信賴?yán)妫?/p>

中圖分類號：D913.3

文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A文章編號：0257-5833（2016）09-0101-09

作者簡介：焦清揚，中國人民大學(xué)法學(xué)院民商法學(xué)博士研究生

（北京100872）

一、問題的提出

預(yù)約合同因其獨具優(yōu)勢而于如今的民商事交易中被頻繁且廣泛地使用，目前我國立法上僅通過司法解釋承認(rèn)了預(yù)約合同之存在，對于預(yù)約合同的界定、預(yù)約合同與本約合同的區(qū)別及其法律效力均未明確規(guī)定，如下述案例即能體現(xiàn)立法缺位所引致出的實踐裁判之困惑：2010年樂仁堂投資集團(tuán)股份有限公司（以下簡稱：樂仁堂公司）與石家莊勒泰房地產(chǎn)開發(fā)有限公司（以下簡稱：勒泰公司）簽訂《回購協(xié)議書》，約定樂仁堂公司購買勒泰公司的項目房產(chǎn)，雙方對價格、交付時間、違約金進(jìn)行了約定，付款方式待正式簽訂購房合同時具體商定，此外雙方約定房產(chǎn)具體位置待市規(guī)劃局針對該項目出具批復(fù)意見后雙方另行簽訂補充協(xié)議確定，此后市規(guī)劃局確定了該項目位置，但雙方并未依約簽訂補充協(xié)議。現(xiàn)該案雙方當(dāng)事人就案涉《回購協(xié)議書》之性質(zhì)產(chǎn)生分歧。囿于我國現(xiàn)有法律法規(guī)及司法解釋對于預(yù)約合同的模糊措辭，司法裁判在面對此案的《回購協(xié)議書》的性質(zhì)認(rèn)定時躊躇不定，該協(xié)議書的性質(zhì)究竟是預(yù)約合同還是本約合同？若是預(yù)約合同，受損方能否請求違約方承擔(dān)繼續(xù)履行的違約責(zé)任？裁判能否判定違約方徑直履行合同？本文擬就此案為切人點，從理論層面對預(yù)約合同的實踐窘境進(jìn)行探討與回應(yīng)，并藉此對立法之完善提供助益。

二、預(yù)約合同的司法現(xiàn)狀考察

通覽本案需要認(rèn)定涉案協(xié)議書的性質(zhì)以及相應(yīng)的法律效力，所涉及的民法理論爭議焦點有二：一是如何區(qū)分預(yù)約與本約以及預(yù)約合同的判斷標(biāo)準(zhǔn)；二是預(yù)約合同的法律后果。

（一）我國現(xiàn)有法律體系中有關(guān)預(yù)約合同規(guī)定的檢視

我國現(xiàn)行法律法規(guī)以及司法解釋的體系中關(guān)涉預(yù)約合同的相關(guān)規(guī)定，主要散見于最高人民法院《關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱為《買賣合同司法解釋》），建設(shè)部《商品房銷售管理辦法》和最高人民法院《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱為《商品房買賣合同司法解釋》）等。根據(jù)《買賣合同司法解釋》第2條的規(guī)定，當(dāng)事人在簽訂例如認(rèn)購書、預(yù)訂書、備忘錄等法律所承認(rèn)的類型之預(yù)約合同時，如果雙方當(dāng)事人約定在未來之一定期限內(nèi)簽訂買賣協(xié)議，但是當(dāng)事人一方不履行相關(guān)合同義務(wù)的，人民法院面對守約方訴求違約方承擔(dān)預(yù)約合同違約責(zé)任亦或是訴請解除所涉預(yù)約合同并且主張相應(yīng)的損害賠償?shù)?，?yīng)當(dāng)表示支持態(tài)度。該條是我國現(xiàn)有司法解釋中對預(yù)約合同的直接認(rèn)可。而面對商品房買賣這一預(yù)約合同經(jīng)常適用領(lǐng)域，《商品房買賣合同司法解釋》第4條和第5條以及《商品房銷售管理辦法》第16條通過對商品房買賣相關(guān)合同要素的規(guī)定，即通過明定商品房買賣合同的內(nèi)容進(jìn)而間接的對預(yù)約合同進(jìn)行了規(guī)制。從上述法律法規(guī)以及司法解釋的梳理看，對于預(yù)約合同我國目前立法可謂層級較低、內(nèi)容粗疏——層級上沒有嚴(yán)格意義上的法律規(guī)定，只有行政色彩較強(qiáng)的法規(guī)以及指導(dǎo)司法適用的司法解釋，這使得關(guān)涉預(yù)約合同的法律效力較弱；內(nèi)容上呈現(xiàn)內(nèi)涵缺失外延模糊的窘態(tài)，只有對于預(yù)約合同的類型以及并不完整的法效之列舉，這些均直接影響了司法裁判的精確性。

（二）我國司法裁判的態(tài)度歸納

筆者擬選取2007年至2015年最高人民法院和高級人民法院關(guān)于預(yù)約合同糾紛的裁判作為分析樣本，從司法實踐的裁判理由與表述中歸納得出目前司法界對預(yù)約合同所涉問題——預(yù)約合同的性質(zhì)界定與效力認(rèn)定——的態(tài)度。

從以上裁判中，不難發(fā)現(xiàn)在實踐中預(yù)約合同是獨立于本約的，法院認(rèn)定一個合同為預(yù)約合同的裁判理由主要是從以下四個方面進(jìn)行認(rèn)定：合同內(nèi)容、性質(zhì)、外觀以及合同訂立雙方的意思表示。值得注意的是，樣本案例呈現(xiàn)出不同的法院運用一個或多個上述標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行判定，所以需要我們加以關(guān)注的是運用上述標(biāo)準(zhǔn)是否具有法條依據(jù)以及理論支撐，且是否需全部運用并排列順位。

從上述裁判中，法院對于預(yù)約合同的法律效果偏向于不宜強(qiáng)制履行，只能訴請期待利益而非履行利益。需要我們分析的是法院如此認(rèn)定預(yù)約合同的法律效果的正當(dāng)性之所在。

三、預(yù)約合同的法律構(gòu)造

（一）預(yù)約合同的現(xiàn)時品相

預(yù)約（Precontmct），也叫做預(yù)備合同或者合同預(yù)約，其是指“在訂立契約前訂立的契約”。在傳統(tǒng)民法理論的視域內(nèi)，預(yù)約即是指合同當(dāng)事人約定于未來某一特定時期內(nèi)訂立合同的協(xié)議，而根據(jù)該預(yù)約協(xié)議而訂立的合同即是本約。它和本約的關(guān)系實際上是手段同目的的關(guān)系。故所謂預(yù)約，就是約定在將來一定期限內(nèi)訂立合同，其是指相對于本約合同而訂立、即為保證本約履行而訂立的合同。誠如上述立法梳理，目前域內(nèi)在預(yù)約合同方面立法幾為空白，而域外立法則與之形成鮮明比照：在域外立法中，典型如《日本民法典》第556條，該條首先對預(yù)約的效力起始作出規(guī)制，即預(yù)約是自相對人作出買賣之意思起，始發(fā)生買賣的法效。倘若未就買賣意思表示擬定相應(yīng)期間的，預(yù)約人可以規(guī)定一定的期間，并可催告相對方當(dāng)事人在規(guī)定的期間內(nèi)做出是否愿意買賣的確切回復(fù)。相對方當(dāng)事人在規(guī)定的期間內(nèi)沒有做出確切回復(fù)的，買賣一方當(dāng)事人的預(yù)約則喪失效力。該條規(guī)定的是買賣雙方僅有一方享有預(yù)約權(quán)，另一方則須負(fù)擔(dān)義務(wù)。其最大的特點在于明確區(qū)分了預(yù)約與本約及其兩者效力——有預(yù)約權(quán)的當(dāng)事人一經(jīng)表示擬訂買賣合同之要約，其相對方當(dāng)事人即必須在該規(guī)定的期間內(nèi)進(jìn)行承諾進(jìn)而訂立買賣合同的本約。與之相對應(yīng)的是《法國民法典》第1589條規(guī)定的是雙務(wù)預(yù)約，同時該條明確規(guī)定了預(yù)約合同的效力，即在對物與價金認(rèn)同時，預(yù)約合同的效力就等于本約合同。同為雙務(wù)預(yù)約的《瑞士債法典》，其第22條之規(guī)定表達(dá)出預(yù)約合同“預(yù)約”之內(nèi)涵，即為后來之本約訂立而訂立的合同，并且對預(yù)約合同的形式也作出規(guī)定。對預(yù)約合同做出詳盡規(guī)制的當(dāng)屬《俄羅斯聯(lián)邦民法典》，其第429條不僅對預(yù)約合同進(jìn)行定義闡釋其作用，還規(guī)定了預(yù)約合同的形式、要件乃至期限，其中對于要件部分，該法典認(rèn)為具備決定合同性質(zhì)之標(biāo)的以及合同中所涉實質(zhì)性問題之條款均應(yīng)當(dāng)作為預(yù)約合同成立的要件，而用期限的方式劃定預(yù)約合同的效力時限的同時區(qū)分了預(yù)約合同與本約合同。從上述域外立法例對于預(yù)約合同的規(guī)制可以看出，預(yù)約合同的品質(zhì)在于對其“預(yù)約”的理解、其與本約的區(qū)別以及其所應(yīng)當(dāng)引致的法律效力，這也成為研究預(yù)約合同理論進(jìn)而提出立法建議的重點關(guān)照對象。

（二）預(yù)約合同的存在基礎(chǔ)與特質(zhì)

縱觀我國有關(guān)合同之立法，預(yù)約合同難覓其蹤，但這并不意味著與之相關(guān)聯(lián)的預(yù)約行為之不存在，相反表征著未來締結(jié)合同的預(yù)約行為在實踐中大量衍生，并且大有“倒逼”法律制度進(jìn)行回應(yīng)之勢，對此最為直接的做法即是對類似行為苛以“債”之法效，將行為納入法律調(diào)整之范疇。隨著我國經(jīng)濟(jì)社會的發(fā)展，大量的經(jīng)濟(jì)往來需要契約加以維系，而雙方當(dāng)事人亦更為重視訂立契約之前的溝通與接觸，鎖定交易機(jī)會這一現(xiàn)代交易實踐之需使得預(yù)約合同從幕后走向臺前，彰顯了合同法理論與實踐對經(jīng)濟(jì)生活的亦步亦趨。

1.預(yù)約合同的理論價值與實踐意義

預(yù)約合同的緣起，主要是針對要物契約的特性，該制度設(shè)計之初衷在于克服唯有切實行使物之交付方能使得合同成立的缺陷。然而相異于傳統(tǒng)契約的一般規(guī)則，預(yù)約合同在充分彰顯其無需實際交付就能鎖定交易機(jī)會的高效率同時，也充分暴露出脆弱的一面，即其過分倚重交易雙方當(dāng)事人的誠實信用，因為任何一方的不道義行為幾乎很難被法律所規(guī)制?；诖耍A(yù)約合同的理論進(jìn)一步發(fā)展，其致力于將雙方當(dāng)事人的在預(yù)約中所表達(dá)的合意作為“合同”對待，以合同制法效填補“誠實信用”的不堪其重；隨著理論的自我修復(fù)，司法實踐也推動預(yù)約合同適用范圍的漸次擴(kuò)展，預(yù)約的目的在于成立本約，而當(dāng)事人之所以不即刻簽訂本約，其意在于法律上條件欠缺或事實上機(jī)會未至的境況下，以類合同的模式訂立預(yù)約以約束交易雙方；保護(hù)信賴?yán)?、防范不誠信的行為，是對合同法乃至民法中意思自治以及誠實信用原則的貫徹和體現(xiàn)，而在實踐中，預(yù)約合同最為顯著的功能即是鎖定交易機(jī)會，使得雙方在控制交易成本的同時增加交易成功的幾率，對經(jīng)濟(jì)效率大有助益。

2.預(yù)約合同的特質(zhì)及與本約的界分

于理論而言，預(yù)約合同具有以下特質(zhì)：首先，預(yù)約合同的根本目的在于訂立本合同，其是本合同訂立之前的預(yù)定，是為了鎖定本合同的訂立機(jī)會而做出；其次，預(yù)約合同所確定的內(nèi)容是具有法律約束力的，因為其本身即是一個完整的合同，是雙方當(dāng)事人的真實意思表示，其理應(yīng)具有法律拘束力。最后，預(yù)約合同所形成的是磋商亦或者是締約請求權(quán)，其訂立后，任何一方均有權(quán)請求對方在約定的時間內(nèi)訂立本合同。正是以上特質(zhì)成為預(yù)約區(qū)別于本約的關(guān)鍵所在。

預(yù)約極易與本約混淆，兩者并非合同類型劃分之產(chǎn)物，而是合同的不同表現(xiàn)形式。主張“合同的目的或者義務(wù)是否就是為了將來一定期間內(nèi)訂立合同為標(biāo)準(zhǔn)，將合同分為預(yù)約與本約”的觀點，在一定程度上揭示了預(yù)約與本約的區(qū)別，但有失精準(zhǔn)；而認(rèn)為“需要經(jīng)過批準(zhǔn)或登記才能生效的合同，實際上是預(yù)約”的意見，則將合同效力與合同界定相混淆，有待商榷。所謂的預(yù)約合同，應(yīng)當(dāng)是獨立于本約的合同，其是苛以當(dāng)事人負(fù)有于將來特定時間按照先前約定的條款訂立本約之義務(wù)，但并非將履行本約的義務(wù)涵攝其調(diào)整中。預(yù)約合同的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)分為兩部分看待，一是涉及其內(nèi)容的條款，二是涉及應(yīng)在將來簽訂的主合同內(nèi)容的條款。而將來簽訂的合同才是本約，是雙方當(dāng)事人真正想要達(dá)至目的的合同。

如何對預(yù)約與本約加以甄別，既是實踐之亟需亦是理論上的爭點。根據(jù)上述案例梳理與理論探析，擬將標(biāo)準(zhǔn)厘定為三個方面：直觀標(biāo)準(zhǔn)即內(nèi)容完整性、核心標(biāo)準(zhǔn)即立約目的以及兜底標(biāo)準(zhǔn)即疑約從本。具體而言，首先從合同內(nèi)容的完整性甄別本約合同與預(yù)約合同；其次，應(yīng)當(dāng)揭開合同文本字面意思的面紗，探求合同所蘊藏的真實涵義；最后，倘若在綜合上述二者的情況下仍無法甄別，則應(yīng)當(dāng)將所涉合同歸位于本約合同，即王澤鑒先生所言的“訂立預(yù)約在交易上系屬例外，有疑義，宜認(rèn)為系屬本約?！币驗檫@一原則的選擇更為契合合同法之鼓勵交易原則。

在實務(wù)中，一個具體的合同究竟是預(yù)約？抑或是本約？如何確定？應(yīng)當(dāng)探究當(dāng)事人的真意。倘若當(dāng)事人的意思不清或者存有分歧，宜通覽合同之全部內(nèi)容進(jìn)而加以確定。第一，倘若協(xié)議相關(guān)要素已完備，其他事項也明定，再無另訂合同的必要時，應(yīng)認(rèn)定為本約。第二，如果將來系依所訂合同履行而無須另訂本約，即使名為預(yù)約，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為本約，而不是預(yù)約。第三，預(yù)約在交易上屬于例外，因此，當(dāng)一個合同屬于預(yù)約還是屬于本約有疑問時，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為本約。第四，實踐中經(jīng)常出現(xiàn)的“初步協(xié)議”“意向性協(xié)議”等，只要不具有將來訂立本約的法律效力，就不認(rèn)為是預(yù)約；具有將來訂立本約的效力的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為預(yù)約。故，回到本文前述案例，本案中石家莊勒泰房地產(chǎn)開發(fā)有限公司與樂仁堂投資集團(tuán)股份有限公司于2010年4月29日簽訂的《回購協(xié)議書》中，雙方協(xié)商確定了購買的房產(chǎn)概況、房產(chǎn)面積與具體位置、價款及支付方式、房產(chǎn)交付時間、違約責(zé)任、解決爭議的方式以及其他條款等，但根據(jù)協(xié)議的文字表述以及由此可以推知的簽訂雙方的真實意思表示，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該《回購協(xié)議書》的性質(zhì)為預(yù)約合同而不是本約合同。

四、預(yù)約合同的法律效力與救濟(jì)途徑

預(yù)約合同成立之后，隨之產(chǎn)生預(yù)約的法律效力，即合同當(dāng)事人理應(yīng)按照約定于將來簽訂本約的義務(wù)，只要本約尚未訂立，即表征預(yù)約合同沒有履行完成。故預(yù)約合同的法律效力以及倘若未履行合同當(dāng)事人如何依照請求權(quán)、依據(jù)何種請求權(quán)進(jìn)行救濟(jì)均為研究對象。

（一）預(yù)約合同的法效

預(yù)約獨立于本約合同決定了其較之于本約合同而言具有獨特的法效，對于雙方當(dāng)事人于本約訂立之前所達(dá)成的合意應(yīng)當(dāng)予以承認(rèn)和強(qiáng)化，而這即體現(xiàn)在預(yù)約的效力規(guī)范。

預(yù)約的效力是研究預(yù)約制度的核心所在，司法實踐處理的不一致根源于預(yù)約理論研究的不足。關(guān)于預(yù)約合同的效力，民法學(xué)界存有“視為本約說”“內(nèi)容決定說”“應(yīng)當(dāng)締約說”“必須磋商說”幾種觀點?！耙暈楸炯s說”建立在將預(yù)約與本約視為同一個合同，這已經(jīng)不符合學(xué)理界的現(xiàn)行認(rèn)知，生命力已經(jīng)近無。而內(nèi)容決定說則存有“騎墻”之嫌，其認(rèn)為應(yīng)當(dāng)以預(yù)約合同內(nèi)容的確定程度來判定預(yù)約合同的效力。為此，爭議就主要集中于“應(yīng)當(dāng)締約說”和“必須磋商說”這兩種較為強(qiáng)勢的學(xué)說上?！氨仨毚枭陶f”，強(qiáng)調(diào)的是預(yù)約僅具有磋商的效力，當(dāng)事人必須就本約的訂立進(jìn)行善意的協(xié)商與意見交換，只要雙方當(dāng)事人為本約的訂立盡到了磋商義務(wù)即完成了對預(yù)約的遵守，至于最終是否訂立了本約合同則在所不問。“應(yīng)當(dāng)締約說”認(rèn)為預(yù)約合同不僅具有磋商效力，還具有最終的締約效力，即簽訂了預(yù)約合同的雙方當(dāng)事人必須在將來某一時點完成本約的簽訂，否則即需承擔(dān)預(yù)約的違約責(zé)任。由于該兩種學(xué)說牽涉到預(yù)約合同救濟(jì)方式之選擇，下文對此將詳細(xì)探討，此處暫且不論優(yōu)劣取舍。

（二）預(yù)約合同的救濟(jì)途徑

預(yù)約合同的救濟(jì)途徑在定金與解除方面理應(yīng)與一般合同相類似。其中對定金責(zé)任要進(jìn)行的說明是，《合同法》第115條對定金責(zé)任進(jìn)行了規(guī)制，而《買賣合同司法解釋》第2條并未針對定金責(zé)任予以明定，這并非是對定金責(zé)任的排斥而是疏漏。預(yù)約合同是一個獨立的合同，應(yīng)當(dāng)受到《合同法》總則一般規(guī)定之規(guī)范。而對于解除預(yù)約合同，在司法解釋中明確予以規(guī)定，雖然從合同法理論角度看，預(yù)約合同完全達(dá)不到違約造成損失程度之巨。上述兩點學(xué)界與實務(wù)界均已達(dá)成一致。而對于是否能繼續(xù)履行以及損害賠償，則爭議較多，暫無通論。對于依具體情形作出實際履行（繼續(xù)履行）這一救濟(jì)方式，《買賣合同司法解釋》回避了這一問題。應(yīng)當(dāng)承認(rèn)的是，法律既不能不加區(qū)分地要求預(yù)約合同當(dāng)事人實際訂約使得雙方當(dāng)事人給付不均衡成為可能，亦不可對之放任自流而動搖預(yù)約合同的拘束效果：實際履行應(yīng)當(dāng)依具體情況而允許當(dāng)事人得以運用，因為預(yù)約合同本身亦是獨立之存在，其具備一般合同所擁有的法律約束力，違反預(yù)約合同即應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，否則預(yù)約合同極易“淪為”不具拘束力的書面“合意”之表達(dá)。因此，對于不履行或者不適當(dāng)履行預(yù)約的違約責(zé)任，實際履行這一方式得以當(dāng)然地適用。而且從預(yù)約合同的理論構(gòu)造出發(fā)，其從一般的行為演化為獨立之合同，就是為了明定與強(qiáng)化其自身的法效，使得其能夠?qū)﹄p方當(dāng)事人產(chǎn)生相應(yīng)的拘束力?！逗贤ā返?07條承認(rèn)了繼續(xù)履行為承擔(dān)違約責(zé)任的方式之一。繼續(xù)履行也稱為強(qiáng)制履行或?qū)嶋H履行，其內(nèi)涵是在違約一方不履行合同或者不適當(dāng)履行合同時，由人民法院對違約一方進(jìn)行強(qiáng)制性繼續(xù)履行合同義務(wù)從而對非違約方實施救濟(jì)的違約責(zé)任方式。對預(yù)約合同而言，問題在于人民法院是否能夠采用判決或裁定的方式強(qiáng)制違反預(yù)約合同的一方當(dāng)事人簽訂合同。否定說主張，繼續(xù)履行并非是預(yù)約合同不履行或者不適當(dāng)履行責(zé)任的形式，因而其不能得以強(qiáng)制履行，主要理由如下所述：第一，繼續(xù)履行違背了合同法的意思自治這一基本原則，預(yù)約標(biāo)的指向的是人的行為，其是建立于雙方當(dāng)事人之間的誠實信用與信賴心理而作出的訂立契約之行為，其當(dāng)然地具備人身屬性，在民法學(xué)理中意思不能被強(qiáng)制，意思表示亦不能被強(qiáng)制理屬應(yīng)然；第二，若法院強(qiáng)制違約方繼續(xù)履行預(yù)約、締結(jié)本約，那么面對未確定的條款，則勢必需要根據(jù)漏洞補充條款進(jìn)行解釋，法院在實質(zhì)上對本約缺失條款進(jìn)行了補足，從而引發(fā)由預(yù)約合同產(chǎn)生當(dāng)事人實際履行本約合同的法律結(jié)果，這將產(chǎn)生違背當(dāng)事人擬定預(yù)約合同時的本意之虞，人為地模糊了預(yù)約與本約的界限，削弱了預(yù)約合同獨立存在的價值與意義；第三，并非所有合同都適用強(qiáng)制履行；鑒于合同的性質(zhì)以及訂立合同當(dāng)事人的人身屬性等條件的制約，某些合同并不能適用繼續(xù)履行；預(yù)約的標(biāo)的所指向的是訂立本約這一行為，而非指向的是純粹給付金錢之行為，因而當(dāng)事人一方拒不履行預(yù)約合同的行為當(dāng)屬《合同法》規(guī)定的不適用強(qiáng)制履行的情形；第四，強(qiáng)制預(yù)約合同的雙方當(dāng)事人繼續(xù)履行無法契合強(qiáng)制執(zhí)行的基本理念與基本理論。因為依照強(qiáng)制執(zhí)行的法理要求，當(dāng)事人向人民法院申請強(qiáng)制執(zhí)行，必須要有具體的執(zhí)行內(nèi)容，意志給付自然不屬其中，現(xiàn)有的強(qiáng)制執(zhí)行類型對沒有執(zhí)行內(nèi)容的預(yù)約合同無法適用。

否定說的上述理由恐難以有效成立，值得商榷：第一，私法自治的精神在于“個人自主”，自我決定的必然邏輯結(jié)果即是自我負(fù)責(zé)，一旦締結(jié)合同，就應(yīng)當(dāng)嚴(yán)守合同，認(rèn)為違反預(yù)約合同而承擔(dān)繼續(xù)履行有違意思自治，是對違約這一前提因素的選擇性忽略，實質(zhì)上是對意思自治最大的不尊重。第二，認(rèn)為繼續(xù)履行“抹殺了預(yù)約合同與本合同的本質(zhì)區(qū)別”，也是缺乏深究之邏輯的。因為這只考慮到了沿循違約責(zé)任的固定邏輯和定性思路，也就是說，不履行或不適當(dāng)履行預(yù)約合同就需要承擔(dān)繼續(xù)履行的責(zé)任，即簽訂本約，因而承擔(dān)無法履行本約的責(zé)任，從而實際上與違反本約所承擔(dān)相同的責(zé)任。但這樣的推演思路忽視了定量分析即沒有考慮具體的損害賠償方案，違反預(yù)約合同和違反合同之賠償所生的是期待利益還是信賴?yán)?？第三，我國《合同法》所?guī)制的不認(rèn)可的強(qiáng)制履行通常是指對人身的強(qiáng)制，而預(yù)約合同的當(dāng)事人承擔(dān)的是對本約的訂立義務(wù)，這是對預(yù)先的承諾行為，倘若一方不履行，法院強(qiáng)制其按照之前雙方的意思表示締結(jié)本約，這種強(qiáng)制與人身自由無涉。第四，一般而言，強(qiáng)制履行的方法與具體形態(tài)有以下三種：一是直接強(qiáng)制：是指不管債務(wù)人意思如何，借助于國家公權(quán)力，直接實現(xiàn)債權(quán)內(nèi)容的強(qiáng)制方法。一般限定于“與的債務(wù)”（金錢債務(wù)或者交付財產(chǎn)的債務(wù)）。二是代替執(zhí)行：指的是債務(wù)人對相關(guān)判決、裁定或者其他法律文書指定的行為，沒有按照執(zhí)行通知加以履行的，人民法院可以委托相關(guān)單位或者個人來完成，由此產(chǎn)生的費用由被執(zhí)行人承擔(dān)。三是間接強(qiáng)制：是指采取對債務(wù)人施加心理壓力以促使之履行債務(wù)的強(qiáng)制方法。對于預(yù)約合同的強(qiáng)制履行，即符合上述三種方式之二代替執(zhí)行，倘若違約方拒不執(zhí)行判決或裁定而訂立本約，則由法院代替違約方依照之前雙方的預(yù)約訂立本約，至于條款的確定可以依照漏洞填補的解釋方法。

就預(yù)約合同的違約責(zé)任而言，繼續(xù)履行是有其一定的適用空間的。繼續(xù)履行這一違約責(zé)任的承擔(dān)方式在預(yù)約合同中實際上是對“應(yīng)當(dāng)締約說”這一效力的體現(xiàn)與衍生。在預(yù)約合同的效力理論研究方面，存在“應(yīng)當(dāng)締約說”與“強(qiáng)制磋商說”之爭，這反映到違約責(zé)任中就是是否承認(rèn)繼續(xù)履行在預(yù)約合同中的適用性問題。繼續(xù)履行作為合同法規(guī)定的違約責(zé)任承擔(dān)方式，對其加以限制主要體現(xiàn)在《合同法》第110條所規(guī)定的三種情形。預(yù)約合同之違反并不涉及上述限制，自然應(yīng)當(dāng)可以適用對于合同的一般規(guī)則。證成方面，違反預(yù)約合同的約定，即是不履行訂立本約的義務(wù)，則在沒有其他因素使得不能時法院要求實際履行最為妥適，從而對于合同的目的達(dá)至最為有成效。而且，強(qiáng)制履行訂立本約的義務(wù)，也可以防止磋商流于形式，在履約和違約所需負(fù)擔(dān)成本出現(xiàn)異常時，能夠防止違約方寧可選擇違約也不愿意促成能夠履行的本約之訂立，利用違反合同設(shè)置初衷的、有違道德評判的法律漏洞。最后，強(qiáng)制履行也能夠啟發(fā)后來者謹(jǐn)慎對待預(yù)約合同，在締結(jié)預(yù)約合同時充分考慮其后果，強(qiáng)化預(yù)約合同的“獨立”價值，而不是給訂約雙方一種僅是意向書、訂約想法表達(dá)的“錯覺”。域外立法中，我國臺灣地區(qū)與意大利采取“應(yīng)當(dāng)締約說”，為繼續(xù)履行奠定效力基礎(chǔ)，而《俄羅斯聯(lián)邦民法典》第429條第5款極具代表性，“當(dāng)簽訂了預(yù)約合同的一方當(dāng)事人拒絕訂立主合同時，適用本法典第445條第4款規(guī)定的規(guī)則”即“根據(jù)本法典或者其他法律有義務(wù)簽訂合同的一方拒絕簽訂合同時，另一方當(dāng)事人有權(quán)向法院提出強(qiáng)制簽訂合同的請求?！本C上，承認(rèn)繼續(xù)履行這一違約責(zé)任形式在預(yù)約合同中的適用性，既合乎《合同法》的基本理論，亦契合合同法所提倡的“意思自治”與“鼓勵交易”之精神，對雙方當(dāng)事人慎重訂立合同發(fā)揮引導(dǎo)功能，在保護(hù)守約方的合理利益的同時制裁訂立人的惡意訂約行為，從而更能彰顯預(yù)約制度的法律價值。

至于損害賠償，《買賣合同司法解釋》第2條的規(guī)定是對違反預(yù)約合同需要負(fù)擔(dān)損害賠償之責(zé)的承認(rèn)。需要研究的問題是如何確定損害賠償?shù)囊罁?jù)以及厘定損害賠償?shù)姆秶?？在英美法系，建立了以信賴?yán)鏋榛靖拍畹暮贤ūＷo(hù)體系，違約賠償中的三種形式，返還利益、信賴?yán)婧推诖?；而在大陸法系，通說認(rèn)為信賴?yán)婧吐男欣媸且环N相互補充的利益形式，信賴?yán)鎻?qiáng)調(diào)的是信賴合同所失去的利益；而期待利益指的是期待合同履行所能帶來的利益。如上述案例中的歸納，司法實踐中的困惑主要是采信賴?yán)孢€是履行利益？履行利益是指當(dāng)事人在訂立合同時期待從這一合同交易中獲得的所有的利益，也即是科耐普所指出的，履行利益是指倘若原告和被告之間的合同能夠完全履行的話，原告所應(yīng)獲得的全部利益和好處。信賴?yán)媸侵浮胺尚袨闊o效而相對人信賴其為有效，因無效之結(jié)果所蒙受之不利益也，故信賴?yán)嬗置麡O利益或消極的契約利益?！彼^因合同不履行或不適當(dāng)履行所產(chǎn)生的信賴?yán)鎿p失，是指合同一方當(dāng)事人因為信賴相對方即將履行合同而支付了代價或費用，因另一方不履行或者不適當(dāng)履行合同的行為，而造成上述代價或者費用之損失。信賴?yán)嫠谂蔚哪繕?biāo)是使得受損害人處于如同合同從未訂立的狀態(tài)，其旨在使得非違約方因為信賴合同會履行而支付的各種費用得到賠償。在預(yù)約合同境況下，違約方違反約定不履行本約之簽訂，守約方即受害方因此喪失訂立本約之機(jī)會。其與本約相異，本約的違反導(dǎo)致的既包括因信賴本約的訂立而做出的前期工作成本，也包括本約適當(dāng)履行后所可以獲得的合同收益，所以一般而言違反本約應(yīng)當(dāng)按照完全賠償原則賠償期待利益；但是違反預(yù)約合同后，守約方損失的僅僅是本約訂立的機(jī)會，而非是本約本身，更不能因此陷入違反預(yù)約——未簽訂本約——本約的違約這一簡單邏輯，不能完全等同于違反本約合同的賠償——因為沒有成立本約合同，未產(chǎn)生可得利益，合同方從該預(yù)約中亦不能期望獲得任何實質(zhì)性的利益，所以不能主張期待利益，即當(dāng)一方當(dāng)事人沒有依照約定訂立本約之時，非違約方只擁有訴請違約方履行本約義務(wù)的權(quán)利，但并不能依照約定的本約內(nèi)容，徑行訴請賠償可預(yù)期的利益。違反預(yù)約合同所損失的除了本約訂立之可能，至多還有為本約之訂立所付出的成本，而不能再進(jìn)一步推演，得出損失了預(yù)想本約履行后的所獲得的利益。我國臺灣地區(qū)判例亦能對此加以印證⑧。所以，違反預(yù)約合同，可獲得賠償應(yīng)當(dāng)限于預(yù)約合同的信賴?yán)?，即信賴本約能夠訂立而支付的費用，使得受害方回到未曾訂立的狀態(tài)。

余論

綜上所述，我國現(xiàn)有的法律體系中并未明確建立預(yù)約合同法律制度，一些零散的司法解釋僅僅確認(rèn)了下述問題：一是預(yù)約合同的形式要件可以是認(rèn)購書、意向書、備忘錄等；二是預(yù)約合同的實質(zhì)要件是當(dāng)事人的立約目的、合同文本以及主要條款的完整性和是否訂立本約的意思表示：三是預(yù)約合同的救濟(jì)包括解除合同、主張賠償損失的違約責(zé)任方式。其中疏漏顯而易見，可以從下述兩個角度審視：第一，預(yù)約合同的內(nèi)涵：現(xiàn)有關(guān)于預(yù)約合同的司法解釋限定于買賣合同，但考慮到預(yù)約合同的普遍適用性及由此而生的參考價值，在立法構(gòu)建時應(yīng)當(dāng)在總則中規(guī)定預(yù)約合同以為不同類型之合同留出適用空間，并且明確其與本約的界分及判別標(biāo)準(zhǔn)；第二，預(yù)約合同的效力外延：這涉及預(yù)約合同的法律效果之明定，應(yīng)當(dāng)確認(rèn)預(yù)約合同的法律效力采“應(yīng)當(dāng)締約說”。即違反預(yù)約合同的違約責(zé)任承擔(dān)方式除包括賠償損失、解除合同，也包括定金責(zé)任和違約金責(zé)任，更應(yīng)當(dāng)承認(rèn)繼續(xù)履行的適用性；而由于違反預(yù)約合同使得受損方喪失訂立本約的機(jī)會，故其可獲得的賠償應(yīng)當(dāng)限于預(yù)約合同之信賴?yán)妗?/p>