楊培根

摘 要：盡管各高校都制定了大學章程，但其實施卻并未收到預期的效果。究其原因在于我國大學章程表里不一的法律性質，表面上具有法的效力，但實質卻缺乏法的強制力。筆者認為保障大學章程發(fā)揮作用的關鍵是給予其應有的法律效力。

關鍵詞：大學章程；法律性質；應然研究；實然研究

中圖分類號：G649.2 文獻標識碼：A 文章編號：1673-2596（2016）08-0114-02

《中共中央關于制定國民經(jīng)濟和社會發(fā)展第十三個五年規(guī)劃的建議》（以下簡稱“建議”）對十二五規(guī)劃有關高校改革的目標進一步具體化，即使若干高校和一批學科達到或接近世界一流水平。因此，教育部規(guī)定，各高等院校于2015年12月底必須完成大學章程的制定工作。這一亡羊補牢的措施表明，高校的民主管理將逐步取代行政化管理，高校自治管理將逐步取代授權管理，從而達到提高我國高等教育質量的目的。然而，實現(xiàn)這一重大轉變的關鍵是我國大學章程能否發(fā)揮實際效用。如何才能保障大學章程發(fā)揮實際效用？明確其法律性質是其發(fā)揮效用的前提。目前，學界對大學章程的屬性有三種說法：一種是“我國大學章程屬于軟法”，比如陳立鵬、楊陽（2015）、湛中樂、趙玄（2015）、龍龍、鐘惠英（2015）等；一種是“我國大學章程屬于硬法”，比如楊向衛(wèi)等；一種是“我國大學章程是一種在現(xiàn)實的辦學環(huán)境下解決內外部管理中某些突出問題的政策文件”，比如別敦榮等。以上學者的探討都是基于將大學章程作為實然狀態(tài)中的一種法律工具，然而，大學章程作為我國實現(xiàn)高校管理兩個轉變的載體，就不單要遵循法律自身的規(guī)律，同時還要遵循教育發(fā)展的規(guī)律。因此，對我國大學章程法律性質的研究既要著眼它的實然狀態(tài)，更要注重其應然狀態(tài)。只有將二者結合起來，才能有助于其的制定和實施。

一、大學章程制定的中國語境

關于章程的含義，唐代趙璘在《因話錄·徵》中曰：“善守章程，深得宰相之體?！鼻宕嵱^應在《盛世危言·廉俸》中曰：“倘有玩忽章程，貽誤政事、狥情受賄，越理取財，一經(jīng)訐發(fā)，從嚴查辦?！濒斞冈凇稌偶ぶ锣嵳耔I》中曰：“倘亦預約，希將章程見示。”由此可見，章程是指制度、法規(guī)或程式、規(guī)定等。現(xiàn)代漢語詞典中的解釋，章程是書面寫定的組織規(guī)程或辦事條例。百度百科對章程的解釋相類似，章程是組織、社團經(jīng)特定的程序制定的關于組織規(guī)程和辦事規(guī)則的法規(guī)文書，是一種根本性的規(guī)章制度[1]。上述解釋說明了章程對于一個組織、團體的重要性。因此，我國《高等教育法》規(guī)定，高等院校設立時必須制定章程。但是，由于我國高等院校是在國家計劃經(jīng)濟條件下建立起來的，其設立之初完全按照中央的統(tǒng)一部署進行的，各校沒有制定自己的章程，高校的組織和運行完全由中央及地方政府直接管理，直到1999年《高等教育法》的實施，高校經(jīng)過國家授權取得部分自主權。隨著時代的進步和高等教育的發(fā)展，《國家中長期教育改革和發(fā)展規(guī)劃綱要（2010-2020年）》（以下簡稱《教育規(guī)劃綱要》）對高等教育提出了新的要求：推進高等學校有特色、高水平發(fā)展。堅持穩(wěn)定規(guī)模、優(yōu)化結構、強化特色，走以質量提升為核心的內涵式發(fā)展道路。如何推進高等學校有特色、高水平發(fā)展？大學章程成為各高校特色辦學的載體。我國高校的大學章程就是在這一使命要求下制定的。然而，高校多年的行政化管理，已經(jīng)形成固化的模式，積重難返。教育部從上向下的推進各高校的大學章程的制定，其目的在于推進各高校確立自己的辦學特色，然后經(jīng)過一個較長時間的發(fā)展，集中優(yōu)勢資源，逐步將各校的特色穩(wěn)定下來，從而提升整個高校的質量。因此，大學章程制定的目的是要明確宣告本校的辦學特色，同時還要通過這個章程保障這一特色能夠順利進行，不因政府部門意志的干擾而改變，不因為校長等領導人的更換而發(fā)生改變。這才是大學章程制定的本質目的。只有基于這個認識來探討大學章程的法律性質，才具有現(xiàn)實意義。

任何事物的發(fā)展都需經(jīng)歷一個過程，我國高等教育的發(fā)展也不例外。我國對大學章程的法律性質的認識也將經(jīng)歷一個發(fā)展過程，即通過教育部的自上而下的推動到各高等院校自覺地完善章程并發(fā)揮其作用。目前大學章程的制定源于教育部門或是政府部門的行政權力，是外部動力。然而，大學章程制定的目的是擺脫外部力量的干擾自覺運行，使各高校按照所制定的章程進行自主管理，即“依章治?！薄＿@一過程面臨兩個主要問題：一是章程要能對抗外部力量的干擾，即行政權力的干擾；二是章程要能對抗內部力量的干擾。就前者而言，正如法國偉大的思想家孟德斯鳩所言：“有權力的人使用權力一直遇到有界限的地方才停止。”[2]這一至理名言道出了行政權力易于擴張的本質。政府部門對高校的管理不會自動停止，甚至還會擴大管理的范圍或力度。那么大學章程抵抗行政權力干擾的力量來自哪里？就后者而言，大學依據(jù)章程制定打造辦學特色，勢必涉及專業(yè)的調整、學校資金的配置、教師利益的分配，不同專業(yè)之間為了各自的利益必然阻礙章程的順利實施。那么章程對抗內部干擾的力量從哪里來呢？以上兩個方面涉及的一個核心問題是：章程本身的效力。章程能否獲得國家強制力而得以實施，通過什么途徑獲得國家強制力的保障。這就是當下我國已經(jīng)制定的大學章程的法律性質與章程應當具有的法律性質之間的矛盾。

二、軟法與硬法兼容的二重屬性——現(xiàn)行的大學章程

由于各高校的大學章程都是在教育部的推動下，遵照《高等學校章程制定暫行辦法（教育部令第31號）》（以下簡稱《暫行辦法》）的規(guī)定制定的，并經(jīng)由相應部門核準生效。因此，筆者認為，弄清目前我國大學章程的法律性質的關鍵在于大學章程的制定與大學章程的核準兩個方面。關于大學章程的制定，包括制定的形式和制定的內容。從形式上看，現(xiàn)行大學章程屬于軟法。首先，章程的制定必須是民主協(xié)商的結果。依據(jù)“暫行辦法”的第16到第20條的規(guī)定，我國大學章程的制定必須廣泛聽取政府有關部門、學校內部組織、師生員工的意見，充分反映學校舉辦者、管理者、辦學者，以及教職員工、學生的要求與意愿，在此基礎上達成的共識。其次，從章程的文本內容上講，章程不能規(guī)定相關的法律責任，因而不具有法律約束力。第三，章程由各高校自行制定，不是由立法機關制定，不屬于“硬法”范疇。以上三點符合軟法的形式要求。從實質條件來看，大學章程不具備軟法的本質特征。其一，軟法是制定主體協(xié)商一致的結果，而我國章程制定缺乏民主協(xié)商的制度。盡管“暫行辦法”規(guī)定，章程起草者應當包括黨政領導和其他各方代表，然而，并不能保證參與起草的教職員工代表發(fā)表真實意見。因為我國大學是政府主辦的，大學的主要領導人都由政府任命，大學內部實行黨委領導下的校長負責制，學校教職員工的聘用、考核等都由學校領導決定。另外校方聘請的其他代表的本質是校領導聘請的代表，具有主觀性上的從屬性，若接受學校報酬，就更難以保障其中立性。因此，這樣制定的章程實際上變成了學校領導者的意志，而不是民主協(xié)商的共識。其二，軟法規(guī)范大多是原則性的規(guī)范，對具體行為具有指導作用，不涉及具體行為的權利和義務，也不涉及具體行為的執(zhí)行。但是我國大學章程的內容涉及學校管理的具體事項，涉及在校教職員工和學生的切身利益。例如《暫行辦法》第8條規(guī)定，章程應當明確學科、專業(yè)的設置和調整規(guī)則，確定內部收入分配原則，招聘、管理和使用人才等。以上規(guī)定都是對具體事務的規(guī)定，而且會影響每一位教職員工的切身利益。因此從實質條件來看，大學章程不屬于軟法。

大學章程的核準、實施并不是完全高校的內部事物，因為依據(jù)《暫行辦法》第23條的規(guī)定，地方高校的章程由省級教育行政部門核準，其中本科以上高等學校的章程核準后，應當報教育部備案；教育部直屬高等學校的章程由教育部核準；其他中央部門所屬高校的章程，經(jīng)主管部門同意，報教育部核準。由此可知，它不是一個普通組織（團體）制定的規(guī)范本組織（團體）的規(guī)則。章程的內容需經(jīng)過相應的教育行政主管部門核準并備案，然后還需向全社會公開。這是否說明章程獲得了法律效力呢？要回答這一問題，我們應弄清教育主管部門核準的行為性質。很顯然，教育部門的核準行為是行政行為，依據(jù)行政行為的公定力原則，行政主體在其職權范圍內所為的行為一經(jīng)形成，在原則上即應推定為合法，在未經(jīng)法定機關通過法定程序撤銷或宣布為無效之前，任何人不得否定其效力。這意味著行政行為一經(jīng)作出，就產(chǎn)生由國家強制力保障其實施的法律效力。因此教育部門的核準行為是具有法律效力的，其核準的章程獲得了法律效力，即獲得了依國家強制力保障實施的效力。從這一點上我們認為大學是“硬法”。

通過上述兩方面的分析發(fā)現(xiàn)，我國大學章程的法律性質具有兩面性，即形式上的“軟法性”和本質上的“硬法性”。這樣的尷尬身份使得現(xiàn)實中的大學章程徒具其表。正如許多學者指出的，我國目前的大學章程幾乎是千篇一律，并不能發(fā)揮其真正的作用。當然，并不能就此否定大學章程的價值，任何事物的價值都必須經(jīng)歷一個主體對客體的發(fā)現(xiàn)和認知過程。因此，我們除了要關注大學章程目前的狀況，還必須注重研究大學章程應當具有的法律屬性，即它的應然狀態(tài)，以便為章程的完善提供指導作用。

三、從軟法走向“硬法”——大學章程的正確定位

依據(jù)《教育規(guī)劃綱要》和《建議》對高等教育的要求，高校應向特色化和優(yōu)質化方向發(fā)展。各個高校應結合自身的實際，不斷提升教學質量，打造自身特色。教育的發(fā)展是一個長期積累的過程，特色化和優(yōu)質化更需要時間的積淀。這就要求作為記載大學發(fā)展方向的大學章程具有權威性，獲得“硬法”效力。即章程一經(jīng)制定，不能朝令夕改，不能因為校長和主管部門領導的變化而發(fā)生改變。只有這樣，經(jīng)過長期的積累，才能形成各校的特色。

我國目前的大學章程是在教育部的強力敦促下完成的，基本上是千人一面，沒有各自的特色，根本原因在于章程缺乏法律效力，這意味著章程得不到國家強制力的保障。首先，從高校管理層來說，我國高校目前實行黨委領導下的校長負責制，黨委和校長在校內擁有絕對的行政管理權，章程功能之一就是實行對高校的民主管理，這意味著對黨委和校長權力的限制。而權力具有天然的膨脹性和向惡性，權力不會自動管制自己，因此，各校黨委和校長也不會主動地限制自己的權力，由其組織起草的大學章程成為應付教育部檢查的一種形式也就不足為怪了。其次，從政府與高校的關系來看，我國大學基本上由政府主辦，政府對學校有高度的管理權。大學章程另一個功能是強化高校的自主管理。我國《高等教育法》已經(jīng)明確授權各高校享有七個方面的自治權，其目的要理順政府與高校的關系，實現(xiàn)政校分開。對此，政府顯然不愿意較真。因此，在大學章程不具備法律效力的情況下，要實現(xiàn)高校的兩個轉變，只能是一句空話。

縱觀西方大學的發(fā)展歷程，從中世紀的完全自治到現(xiàn)代適當接受政府干預的自主管理，大學基本上是通過教皇訓令、皇帝敕令、大學特許狀、大學法令等維護自身自主權的。盡管以上法令涉及的內容各有不同，但從法律上保障了師生或學校的權益，促進了自身的發(fā)展。因此，我國大學要實現(xiàn)民主管理和自主管理，就必須明確大學章程的法律性質，否則建立現(xiàn)代大學制度，促進高校特色發(fā)展只能是一句空話。

參考文獻：

〔1〕王春業(yè).論我國公立大學章程的法律效力及其實現(xiàn)路徑[J].清華大學教育研究，2014，（08）.

〔2〕（法）孟德斯鳩.論法的精神[M].北京：中國政法大學出版社，1994.

（責任編輯 孫國軍）