寧向東

派出董事們并不僅僅局限于公司法人本身的業(yè)務(wù)定位來(lái)進(jìn)行獨(dú)立王國(guó)內(nèi)部的討論和決策，而應(yīng)該站在有利于總部整體利益最大化的角度來(lái)看待問(wèn)題和處理工作

按照《公司法》和公司治理的法理原則，董事的受信義務(wù)（duties of fiduciaty）主要體現(xiàn)為“注意義務(wù)”（duties of care）和“忠誠(chéng)義務(wù)”（duties of loyalty）。注意義務(wù)是指作為受托者的董事應(yīng)該像照管自己財(cái)產(chǎn)一樣注意照管股東的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)該小心謹(jǐn)慎地保護(hù)公司的利益；而忠誠(chéng)義務(wù)則是指董事應(yīng)該以公司利益至上的原則來(lái)處理與自身利益相關(guān)的行為。也就是說(shuō)，在一般情況下，只要在履行職務(wù)的過(guò)程中，董事的行為能夠符合“注意義務(wù)”和“忠誠(chéng)義務(wù)”的要求，董事的工作就算是盡職了，就是基本合格的。

然而，對(duì)派出董事而言，僅僅滿足這樣的標(biāo)準(zhǔn)，似乎不夠。我以為，與一般的董事受信義務(wù)內(nèi)涵相比，派出董事的受信義務(wù)還應(yīng)該明確“報(bào)告義務(wù)”。這個(gè)義務(wù)來(lái)自于派出董事的身份是由股權(quán)代表者選任并賦予的邏輯。具體來(lái)說(shuō)，即使派出董事并非派出機(jī)構(gòu)的工作人員，即使董事在會(huì)議上可以與派出方約定進(jìn)行獨(dú)立的商業(yè)判斷，并據(jù)此進(jìn)行投票，但他依然有向派出機(jī)構(gòu)完整說(shuō)明自己的想法、發(fā)表意見(jiàn)，或者提出建議的義務(wù)，供派出方權(quán)衡利弊。這也是由此設(shè)計(jì)并制定一系列派出董事工作程序和管理制度的法理基礎(chǔ)。

在一定程度上，報(bào)告義務(wù)派生于注意義務(wù)和忠誠(chéng)義務(wù)，但卻不受限于后兩者，這主要是指董事發(fā)揮作用的平臺(tái)并不局限于公司的董事會(huì)會(huì)議，還延伸至派出機(jī)構(gòu)的管理活動(dòng)中。甚至由此可以推演：派出董事可以完全突破管理董事、股權(quán)董事和獨(dú)立董事的傳統(tǒng)定義，而成為一種新的董事類(lèi)型。

“法人本位”，還是“集團(tuán)本位”

“會(huì)議本位”與“總部本位”之差異的背后，更為根本的是涉及的是“法人本位”還是“集團(tuán)本位”的問(wèn)題。理論上說(shuō)，董事會(huì)是法人實(shí)體的公司機(jī)關(guān)，法人利益是董事會(huì)成員思考一切公司決策問(wèn)題的基準(zhǔn)，董事會(huì)要維護(hù)的是法人利益的最大化。當(dāng)出資人利益與法人利益并不總是一致、進(jìn)而出現(xiàn)沖突的時(shí)候，這種矛盾的解決理論上應(yīng)該通過(guò)董事會(huì)中股權(quán)董事的作用，甚至股東大會(huì)的召開(kāi)和決議來(lái)解決。而對(duì)非股權(quán)董事來(lái)說(shuō)，特別是作為外部人的“獨(dú)立董事”，則應(yīng)該基于法人利益來(lái)看待問(wèn)題并表態(tài)。這包括董事的獨(dú)立判斷，以及在會(huì)議上投票決策。這就是所謂的“法人本位”。

然而，派出董事則應(yīng)該跳出這樣的邏輯。由于集團(tuán)公司實(shí)際上是由多法人實(shí)體構(gòu)成的，法人之間往往存在著超越資本關(guān)系之外的其他聯(lián)系，包括基于業(yè)務(wù)聯(lián)系之外的協(xié)同效應(yīng)，以及從集團(tuán)角度考慮的整體利益最大化。舉例來(lái)說(shuō)，有些業(yè)務(wù)也許是公司法人需要進(jìn)入的，但是，從集團(tuán)業(yè)務(wù)統(tǒng)籌的大局出發(fā)，有可能這些業(yè)務(wù)被進(jìn)行了從局部來(lái)看并不合理的安排，公司法人的利益受到了損失。再比如，在關(guān)聯(lián)交易和資產(chǎn)處置上，從集團(tuán)高度來(lái)作出的決策和安排，往往并不符合下屬公司法人的利益。這就是“法人本位”和“集團(tuán)本位”的沖突問(wèn)題。毋庸置疑，在集團(tuán)公司中，這種情況是普遍存在的。并不是所有的集團(tuán)在處理內(nèi)部事務(wù)的時(shí)候，都把每個(gè)以法人名義注冊(cè)的公司當(dāng)成是真的“法人”，并嚴(yán)格恪守諸如“五分開(kāi)”等原則。

如果從集團(tuán)本位的角度出發(fā)，要求董事會(huì)考慮問(wèn)題時(shí)應(yīng)該超越局部，追求集團(tuán)整體利益的最大化。特別是對(duì)于全資子公司或者絕對(duì)股權(quán)控制的公司，在處理利益問(wèn)題的時(shí)候，董事會(huì)有可能會(huì)遇到局部和全局利益之爭(zhēng)。這時(shí)，如果片面強(qiáng)調(diào)“法人本位”的思考方式，可能就違背了集團(tuán)戰(zhàn)略安排的初衷，也會(huì)妨礙派出董事會(huì)作用的發(fā)揮。也正是在這個(gè)意義上，我們似乎有必要正視現(xiàn)實(shí)中客觀存在的“集團(tuán)本位”?？梢哉f(shuō)，對(duì)于絕大多數(shù)設(shè)立了派出董事會(huì)的法人實(shí)體，其決策原則應(yīng)該是“集團(tuán)本位”，而不是“法人本位”的。這個(gè)問(wèn)題有點(diǎn)像皇帝的新衣，事實(shí)上大家都在這樣做，但誰(shuí)都沒(méi)有明確去說(shuō)。

派出董事會(huì)的“總部本位”，而不是“會(huì)議本位”

對(duì)應(yīng)于“集團(tuán)本位”的思考方式，派出董事會(huì)的運(yùn)作就存在著一個(gè)“總部本位”的問(wèn)題。也就是說(shuō)，派出董事們并不僅僅局限于公司法人本身的業(yè)務(wù)定位來(lái)進(jìn)行獨(dú)立王國(guó)內(nèi)部的討論和決策，而應(yīng)該站在有利于總部整體利益最大化的角度來(lái)看待問(wèn)題和處理工作。這表現(xiàn)在派出董事的立場(chǎng)并不應(yīng)僅僅基于公司法人這個(gè)局部，也并不只是在董事會(huì)會(huì)議上投票來(lái)表達(dá)自己的意見(jiàn)，其工作的線條也不唯一始于獨(dú)立的商業(yè)判斷，或者是總部的決策，而可能是兩者的有機(jī)結(jié)合。并且，董事的作用也并不完全圍繞著董事會(huì)上需要表決的幾個(gè)議案。我將這種區(qū)別定義為“會(huì)議本位”和“總部本位”。

所謂“會(huì)議本位”，是指董事會(huì)作為公司的法定機(jī)關(guān)，它的權(quán)力來(lái)自于法律的直接規(guī)定，是一個(gè)決策主體。可以說(shuō)，董事會(huì)的地位具有獨(dú)立性和法定性，股東會(huì)議可以決定董事會(huì)的結(jié)構(gòu)、規(guī)模和領(lǐng)導(dǎo)結(jié)構(gòu)，但一旦公司設(shè)立了董事會(huì)，董事會(huì)會(huì)議客觀上就被賦予了獨(dú)自進(jìn)行重大商業(yè)決策的權(quán)力，這個(gè)權(quán)力是股東會(huì)所剝奪不掉的。股東對(duì)于董事會(huì)的表現(xiàn)不滿意，可以通過(guò)改選和更換董事的方式實(shí)現(xiàn)自己的意志，但是，它不能“強(qiáng)硬地”剝奪掉董事會(huì)的權(quán)力。也就是說(shuō)，董事會(huì)會(huì)議只要符合《公司法》和公司章程的規(guī)定，它就應(yīng)該有做出決策的董事會(huì)會(huì)議上進(jìn)行判斷、并由此來(lái)投票使其發(fā)揮作用的主要內(nèi)容。

而所謂的“總部本位”，則是指在集團(tuán)公司中，雖然公司法人設(shè)立了董事會(huì)等公司機(jī)關(guān)，但集團(tuán)中各下屬公司（至少是一部分下屬公司）可能并不是各自為戰(zhàn)、相互獨(dú)立的，從實(shí)現(xiàn)集團(tuán)戰(zhàn)略目標(biāo)的意義上存在著協(xié)同性，因此，總部應(yīng)該對(duì)于各個(gè)局部（可以是獨(dú)立法人的子公司）如何行動(dòng)，擁有最后的決策權(quán)。這樣的安排，基于公司總體在實(shí)物層面的不可分割性，以及公司“協(xié)同性”的要求。同樣基于這個(gè)要求，總部對(duì)局部的行動(dòng)應(yīng)掌握著最后的決策權(quán)。派出董事會(huì)應(yīng)該圍繞著這一原則進(jìn)行工作。

由于存在著“會(huì)議本位”和“總部本位”的差異，所以，在建立派出董事會(huì)制度的時(shí)候，就需要明確界定“所建立的派出董事會(huì)是否擁有最后的決策權(quán)”這樣一個(gè)基本問(wèn)題，并寫(xiě)入有關(guān)的公司文件之中，從而使派出董事會(huì)的運(yùn)作具有完全的合理性與合法性。在我看來(lái)，無(wú)論選擇“會(huì)議本位”抑或“總部本位”，都是成立的，差別在于董事會(huì)會(huì)議的程序性安排上要有所不同。如果選擇“會(huì)議本位”，則董事會(huì)運(yùn)作類(lèi)似于一般情形下的董事會(huì)會(huì)議制度。而如果選擇“總部本位”，則在會(huì)議制度上就會(huì)有很大不同。

也許有人會(huì)認(rèn)為，既然派出董事會(huì)強(qiáng)調(diào)“總部本位”，董事會(huì)不就淪為“橡皮圖章”或者“擺設(shè)”了嗎？答案并非一定如此。如果不設(shè)置派出董事會(huì)這一層，就是總部在和子公司的經(jīng)營(yíng)層之間角力，而有了派出董事會(huì)在現(xiàn)場(chǎng)就具體的問(wèn)題展開(kāi)討論，并且，在董事會(huì)里面，既有子公司經(jīng)營(yíng)層和職工代表，又有來(lái)自于總部的管理者，還有相對(duì)超脫的外部專(zhuān)才，這樣就使得問(wèn)題的討論不是在總部，而是在一線得以展開(kāi)。派出董事會(huì)的會(huì)議室成為了決策討論的第一現(xiàn)場(chǎng)。在此基礎(chǔ)上再回饋到總部的意見(jiàn)，就不再簡(jiǎn)簡(jiǎn)單單是一線經(jīng)理人的討價(jià)還價(jià)，而是更為客觀的意見(jiàn)和建議，總部再基于這個(gè)議事過(guò)程做決策，就真正實(shí)現(xiàn)了“權(quán)威下蹲”的目的。

“報(bào)告義務(wù)”的內(nèi)容

在總部本位的決策體系下，派出董事會(huì)的工作流程和制度應(yīng)該起始于公司法人管理層和總部業(yè)務(wù)部門(mén)，派出董事會(huì)只是作為一個(gè)管控體系中的議事平臺(tái)或議事節(jié)點(diǎn)而存在。派出董事在這個(gè)背景下發(fā)揮作用，除了“注意義務(wù)”和“忠誠(chéng)義務(wù)”之外，其實(shí)客觀上就具有“報(bào)告義務(wù)”。

我大致以為，“報(bào)告義務(wù)”是派出董事的一個(gè)重要義務(wù)。它至少包括：1.在董事會(huì)召開(kāi)之前，派出董事有義務(wù)進(jìn)行董事會(huì)相關(guān)議題的前期調(diào)查，了解和分析總部的戰(zhàn)略意圖，并根據(jù)自己的商業(yè)經(jīng)驗(yàn)進(jìn)行判斷，然后，與總部的有關(guān)職能部門(mén)和業(yè)務(wù)部門(mén)進(jìn)行會(huì)商；2.在董事會(huì)會(huì)議之后，當(dāng)決策結(jié)果并不能夠完全符合董事個(gè)人對(duì)于決策議題的看法、甚至并不符合總部的戰(zhàn)略意圖和下屬公司的利潤(rùn)追求時(shí)，派出董事有義務(wù)及時(shí)向股權(quán)管理機(jī)構(gòu)充分地表達(dá)自己的意見(jiàn)。

派出董事的這種“報(bào)告義務(wù)”，根源在于：派出董事并不完全是責(zé)任的主體。一方面，他并不是完全在做獨(dú)立的商業(yè)判斷，而是要服從派出機(jī)構(gòu)的意志，所以，在權(quán)利和義務(wù)方面，他的“相機(jī)性”權(quán)利并不如一般獨(dú)立董事那樣大，還需要及時(shí)與派出機(jī)構(gòu)進(jìn)行報(bào)告、協(xié)商或溝通，進(jìn)而有效地發(fā)揮作用。另一方面，他也不是完全的“股權(quán)董事”，只發(fā)揮席位性作用，而是要成為總部管控體系的一部分而存在。

不過(guò)，關(guān)于派出董事“報(bào)告義務(wù)”的法理基礎(chǔ)、內(nèi)涵與邏輯關(guān)系，還需要更進(jìn)一步的理論研究。比如，注意義務(wù)和忠誠(chéng)義務(wù)的義務(wù)人是董事，他們是對(duì)公司法人承擔(dān)這兩項(xiàng)義務(wù)，而股東只是他們履行這些義務(wù)的間接受益人。而報(bào)告義務(wù)的“義務(wù)受益人”就直接是董事的派出機(jī)構(gòu)（即股東）。在這種情況下，董事這三種義務(wù)的履行是否存在著一定的沖突，就是需要深入研究的問(wèn)題。

另外，報(bào)告義務(wù)的違信責(zé)任以及相關(guān)問(wèn)題也是值得深入探究的。一般來(lái)說(shuō)，派出董事的受信義務(wù)是一種法定義務(wù)，所以，違信責(zé)任被看作為一種侵權(quán)責(zé)任。侵權(quán)造成損害，是確認(rèn)侵權(quán)行為發(fā)生的必備構(gòu)成要件，也是追究責(zé)任的前提。派出董事違背報(bào)告義務(wù)的行為，在什么情況下可以構(gòu)成侵權(quán)責(zé)任，并且成為損害的近因，對(duì)這個(gè)問(wèn)題的討論對(duì)于建立派出董事制度的公司是必要的，也是建立起較完善的派出董事會(huì)管理制度的重要細(xì)節(jié)。這些內(nèi)容，應(yīng)該在公司章程（章程細(xì)則或主要管理制度）中有所體現(xiàn)。

報(bào)告義務(wù)與相關(guān)制度安排

在現(xiàn)實(shí)中，絕大多數(shù)的派出董事都是被要求應(yīng)“與相關(guān)業(yè)務(wù)部門(mén)和所派往的公司的管理層進(jìn)行積極地溝通”（一般會(huì)被概括為“認(rèn)真履職”），而且，這些派出董事會(huì)的實(shí)際運(yùn)作也是“總部本位”的，只是沒(méi)有明說(shuō)。但由于對(duì)派出董事的身份、權(quán)利、責(zé)任和義務(wù)上沒(méi)有明確界定，在制度安排上也沒(méi)有相關(guān)的保證，董事的“報(bào)告義務(wù)”是沒(méi)有辦法實(shí)現(xiàn)的。下面，我們僅以董事會(huì)會(huì)議的形式安排來(lái)舉例說(shuō)明。

目前，董事會(huì)會(huì)議普遍是一種表態(tài)式的會(huì)議。絕大多數(shù)董事會(huì)都不會(huì)有不通過(guò)、或者緩議的情況發(fā)生，因?yàn)榻^大多數(shù)董事在出席會(huì)議的時(shí)候，幾乎預(yù)設(shè)的情況就是議案一定會(huì)被通過(guò)，董事會(huì)只是履行一個(gè)合規(guī)合法的程序。不過(guò)，就我個(gè)人的經(jīng)驗(yàn)，在董事會(huì)稍微深入一點(diǎn)的交流過(guò)程中，董事們還是會(huì)相互激發(fā)出一些新的思路，發(fā)現(xiàn)問(wèn)題，但往往都會(huì)被匆忙的時(shí)間安排所阻止，而得不到深入的討論。

我常常講，即使是主事者最后一個(gè)人拍板，在面對(duì)一些質(zhì)疑或者問(wèn)題的時(shí)候，積極地響應(yīng)有關(guān)質(zhì)疑和建議，對(duì)于自己做出更縝密思考，從而有效地應(yīng)對(duì)和解決問(wèn)題，都是一次難得的預(yù)演，有助于把事情想得更清楚，把負(fù)面因素考慮得更充分。但是，眼下一個(gè)約定俗成的慣例就是董事會(huì)會(huì)議的主要目的就是為了表決，議案已經(jīng)被準(zhǔn)備停當(dāng)，就是等待簽字投票，重大問(wèn)題的討論往往是淺嘗輒止。半天的會(huì)議十幾個(gè)議案，很少有展開(kāi)深入討論的機(jī)會(huì)。所以，董事會(huì)的會(huì)議時(shí)間短，同時(shí)效率低下。

由于派出董事常常是集團(tuán)的內(nèi)部人，甚至是專(zhuān)職董事，如果激勵(lì)機(jī)制安排得當(dāng)，是可以更加有效地發(fā)揮董事會(huì)這個(gè)議事平臺(tái)作用的。會(huì)議形式的創(chuàng)新，也可以保證派出董事們更好地發(fā)揮作用，履行“注意義務(wù)”和“報(bào)告義務(wù)”。

比如，派出董事會(huì)的每次會(huì)議都不是一個(gè)時(shí)間點(diǎn)上的“任務(wù)”，而是一個(gè)時(shí)間段上的工作，包括調(diào)研階段、議事階段、會(huì)議階段和會(huì)后階段四個(gè)環(huán)節(jié)。在議事階段（或議事會(huì)議）上，董事們可以充分地表達(dá)個(gè)人的意見(jiàn)，為了了解在信息說(shuō)明和交換之后，每個(gè)人的真實(shí)想法，會(huì)議甚至?xí)觥邦A(yù)投票”，但這并非是在做最后的決定。之后，總部在了解董事會(huì)成員的個(gè)別意見(jiàn)（并非董事會(huì)全體會(huì)議的籠統(tǒng)意見(jiàn)）的基礎(chǔ)上，再與董事會(huì)成員、經(jīng)理層進(jìn)行相應(yīng)的溝通和討論，最后做出決定。為了保證程序的合法，董事會(huì)再在決策會(huì)議（或會(huì)議的“決策時(shí)段”）進(jìn)行表決，以便達(dá)到合法、合規(guī)的目標(biāo)，也由此來(lái)平衡“會(huì)議本位”和“總部本位”的法理沖突。

也許有人會(huì)問(wèn)，為什么設(shè)置一個(gè)“議事會(huì)議”或“議事時(shí)段”，而不是直接讓派出董事們把意見(jiàn)帶回總部，由總部聽(tīng)取意見(jiàn)后再?zèng)Q策呢。我個(gè)人的意見(jiàn)是，如果那樣做就成了“巡視員式”的董事會(huì)。那種董事會(huì)不是沒(méi)有存在的必要，但比較適合于專(zhuān)項(xiàng)檢查，搞運(yùn)動(dòng)，容易流于形式，無(wú)法在制度上讓每個(gè)董事充分盡職、做出判斷并表達(dá)意見(jiàn)。根據(jù)我個(gè)人在諸多董事會(huì)上的感受和觀察，來(lái)自于不同領(lǐng)域、具有不同專(zhuān)業(yè)背景的董事們?cè)跁?huì)議室里的那個(gè)討論過(guò)程，是非常重要的。深入的討論會(huì)獲得很多有啟發(fā)性的內(nèi)容，有些會(huì)出乎董事會(huì)會(huì)議預(yù)設(shè)的影響范圍，影響力不僅關(guān)乎于決策，還會(huì)影響與這個(gè)平臺(tái)相關(guān)的所有環(huán)節(jié)。

作者系清華大學(xué)經(jīng)濟(jì)管理學(xué)院教授，公司治理研究中心執(zhí)行主任，兼任多家公司董事會(huì)成員