摘要：文化辯護(hù)是隨著美國(guó)移民增加和文化多元凸顯而出現(xiàn)的一種新型刑事辯護(hù)。二十多年來(lái)，美國(guó)法律學(xué)者中贊成者與反對(duì)者對(duì)文化辯護(hù)各執(zhí)一詞。從美國(guó)司法實(shí)踐來(lái)看，贊成者的觀點(diǎn)逐漸被部分法院接受，一些州法院甚至聯(lián)邦法院在刑事案件中采納了文化證據(jù)。文化辯護(hù)現(xiàn)在還不是一種獨(dú)立、正式的辯護(hù)類(lèi)型，往往是與傳統(tǒng)類(lèi)型的辯護(hù)結(jié)合使用。文化證據(jù)既可以在審前程序和庭審程序中起作用，也可能在執(zhí)行程序中發(fā)揮作用。文化辯護(hù)可以在辯訴交易中降低控方指控或在審判中使被告人獲得輕罪甚至無(wú)罪判決，還可能導(dǎo)致被執(zhí)行人提前假釋。文化辯護(hù)的案件處理過(guò)程中，關(guān)于文化的專(zhuān)家證言起著關(guān)鍵作用。美國(guó)刑法中的文化辯護(hù)具有一定的合理性，對(duì)完善我國(guó)相關(guān)的辯護(hù)制度不乏啟示意義。

關(guān)鍵詞：文化辯護(hù)；文化多元；社會(huì)危害性；文化證據(jù)；專(zhuān)家證人

中圖分類(lèi)號(hào)：DF61

文獻(xiàn)標(biāo)志碼：ADOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2016.03.11

美國(guó)是一個(gè)多種族的移民國(guó)家。這種人種上的聚合帶來(lái)的是文化上的多元化。而文化的多元又會(huì)與法律規(guī)則一致性的要求發(fā)生矛盾。在刑事領(lǐng)域中也會(huì)出現(xiàn)文化沖突：一些少數(shù)族裔根據(jù)他的文化標(biāo)準(zhǔn)、價(jià)值觀念實(shí)施的行為卻可能因?yàn)轶w現(xiàn)占主體地位群體的文化標(biāo)準(zhǔn)、價(jià)值觀念的法律禁止這種行為而構(gòu)成犯罪[1]。根據(jù)不同文化標(biāo)準(zhǔn)評(píng)價(jià)行為人是否具有犯意、行為是否構(gòu)成犯罪、刑事責(zé)任的大小，其結(jié)論可能相差甚遠(yuǎn)。文化差異能否在刑事審判中得到認(rèn)可，文化證據(jù)能否在刑事案件中得到采納，美國(guó)法學(xué)界對(duì)此爭(zhēng)議很大，正如有學(xué)者所言：“在過(guò)去的二十年中，文化辯護(hù)在美國(guó)（但不限于美國(guó)）法律學(xué)者中引發(fā)了極大的爭(zhēng)議?！盵2]“最大的爭(zhēng)議在于被告人在辯護(hù)中是否能夠以及在多大程度上依靠他的文化背景。”[3]

一、文化辯護(hù)的由來(lái)及解讀

（一）文化辯護(hù)的由來(lái)

美國(guó)是實(shí)行對(duì)抗制（Adversarial process）刑事訴訟的國(guó)家。由控方指控被告人涉嫌構(gòu)成犯罪，并將案件證明到表面成立（Prima facie）的程度。被告方為了維護(hù)自身的利益，通常會(huì)基于事實(shí)和法律，對(duì)自己無(wú)罪或罪輕提出辯護(hù)意見(jiàn)。辯護(hù)方在刑事訴訟中與控方直接對(duì)抗，在發(fā)現(xiàn)刑事案件的法律真實(shí)中發(fā)揮著重要作用。因此，美國(guó)刑事辯護(hù)制度極為發(fā)達(dá)，刑事辯護(hù)的種類(lèi)也多種多樣。在美國(guó)傳統(tǒng)的刑事辯護(hù)中，有無(wú)罪辯護(hù)和輕罪辯護(hù)，有實(shí)體辯護(hù)和程序辯護(hù)，有基于正當(dāng)化事由的辯護(hù)、可寬恕事由的辯護(hù)與法律政策的辯護(hù)事由的辯護(hù)等。刑事辯護(hù)中的具體辯護(hù)事由包括正當(dāng)化事由，如正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)、意外事實(shí)、警察圈套、執(zhí)行職務(wù)、體育競(jìng)技、醫(yī)療行為、機(jī)械故障、被害人同意等；可寬恕事由，包括未成年、精神病或缺陷、夢(mèng)游癥、自動(dòng)癥、失憶癥、醉態(tài)、認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤、受脅迫、受挑釁等；基于法律政策的辯護(hù)事由，如外交豁免、司法（或行政）赦免、超過(guò)訴訟時(shí)效等。因此，無(wú)論是從辯護(hù)類(lèi)型還是辯護(hù)事由來(lái)看，美國(guó)傳統(tǒng)刑事辯護(hù)中都沒(méi)有文化辯護(hù)的提法與地位。

歷史上英美法系國(guó)家的刑事法院并不承認(rèn)被告人的文化與社會(huì)主流文化的分野，也不接受文化差異作為一種獨(dú)立的、實(shí)體辯護(hù)事由[4]。例如在1836年英國(guó)的Rex v. Esop參見(jiàn)：7 Car.& P.456，173 Eng.Rep.203（1836）.案中，一個(gè)巴格達(dá)人被指控犯有獸奸罪，但被告人聲稱在他的國(guó)家中這種行為不構(gòu)成犯罪。盡管辯護(hù)人向法庭提供了關(guān)于被告人的文化信息，但法庭并沒(méi)有因此而減輕被告人的刑事責(zé)任。與英國(guó)刑法有著淵源聯(lián)系的美國(guó)刑法曾經(jīng)也不考慮移民的文化因素。美國(guó)聯(lián)邦最高法院在1871年Carlisle v. United States

參見(jiàn)：Carlisle v.United States，83U.S.147（1872）.案的裁判中，曾引用美國(guó)前國(guó)務(wù)卿Daniel Webster在1851年所說(shuō)的話：“每個(gè)在外國(guó)出生但生活在本國(guó)的人都應(yīng)當(dāng)服從于這個(gè)國(guó)家，只要他仍然居住在這個(gè)國(guó)家。僅僅是因?yàn)樗幼≡谶@個(gè)國(guó)家的事實(shí)，他獲得了臨時(shí)的保護(hù)，也有義務(wù)像本國(guó)公民一樣遵守居住地的法律。”[5]直到20世紀(jì)20年代，美國(guó)法院才開(kāi)始采納基于文化差異的辯護(hù)。美國(guó)之所以從否認(rèn)到承認(rèn)文化差異在刑事案件中的影響，是因?yàn)橐泼裨絹?lái)越多，基于文化相對(duì)主義（Cultural relativism）的理念，文化多元化（Cultural pluralism）表現(xiàn)日益突出。這種文化差異導(dǎo)致了文化的受眾在行為心理上的不同，以至刑事案件中文化沖突也日益凸顯。有人統(tǒng)計(jì)，在20世紀(jì)80年代的法律案件中，有2%的案件在處理中存在文化沖突的事實(shí)[4]。文化差異導(dǎo)致的刑事案件在處理上的困難也越來(lái)越受到法學(xué)界的關(guān)注。在1985年的一個(gè)亞洲移民的刑事案件——People v. Kimura參見(jiàn)：Record of Court Proceedings，People v.Kimura，No.A-09113（Super.Ct.L.A.County Nov.21，1985）.案中，檢察官使用了一個(gè)叫作“文化辯護(hù)”的新理論[6]。1986年發(fā)表在美國(guó)《哈佛大學(xué)法學(xué)評(píng)論》上的一篇文章新造了 “文化辯護(hù)”這個(gè)詞匯當(dāng)然，文化因素在刑事案件中影響案件的判決，在美國(guó)最早可以追溯到19世紀(jì)后期。例如，1883年美國(guó)聯(lián)邦最高法院在Exparte Crow Dog（109 U.S.556，570-72（1883）.）案中認(rèn)為，一個(gè)印第安人被指控在保留區(qū)內(nèi)謀殺另一個(gè)印第安人不適用聯(lián)邦刑法，而適用當(dāng)?shù)夭柯浞?。但兩年后，法律?guī)定進(jìn)行了修訂，認(rèn)為印第安人與其他人同樣適用聯(lián)邦法律。（參見(jiàn)：John Alan Cohan. HONOR KILLINGS AND THE CULTURAL DEFENSE[J]. Cal.W.Int’l L.J.2010（2）：224.=。自此，實(shí)務(wù)人員和理論學(xué)者對(duì)這一辯護(hù)的優(yōu)、缺點(diǎn)進(jìn)行了長(zhǎng)期的辯論[7]。

（二）文化辯護(hù)解讀

由于文化辯護(hù)出現(xiàn)的時(shí)間尚短，在“文化辯護(hù)”的把握上學(xué)者間仁者見(jiàn)仁、智者見(jiàn)智。有學(xué)者就明確指出：“文化辯護(hù)”這一概念本身就是容易使人誤解的[8]。但即使如此，仍然有一部分學(xué)者嘗試對(duì)其進(jìn)行界定。有學(xué)者認(rèn)為，文化辯護(hù)是一種運(yùn)用于移民的被告人解釋自己的行為不構(gòu)成犯罪或主張減輕處罰的法律策略[9]。有學(xué)者認(rèn)為，文化辯護(hù)是指任何在刑事案件中運(yùn)用文化證據(jù)證明被告人行為正當(dāng)、證明被告人行為不具有刑事可罰性或減輕被告人刑事責(zé)任的情況[10]。還有人認(rèn)為，“文化辯護(hù)”通常是指被告人可以提出文化證據(jù)以表明他在行為實(shí)施時(shí)的心理狀態(tài)或意圖[7]。

從這些定義中，我們可以看出，文化辯護(hù)首先是基于文化因素提出的?！拔幕q護(hù)將兩個(gè)獨(dú)立存在的概念——文化和法律標(biāo)準(zhǔn)的最重要方面聯(lián)系在一起?！盵11]文化是一種包括在一個(gè)社會(huì)中占主體地位的知識(shí)、道德和美學(xué)標(biāo)準(zhǔn)的觀念系統(tǒng)，它也是一種交際行為的方式[12]67。文化是人內(nèi)在的道德標(biāo)準(zhǔn)和是非尺度?！盁o(wú)論個(gè)人以什么樣的方式接受他所在社會(huì)的典型文化元素，他一定會(huì)將其內(nèi)化，這個(gè)過(guò)程叫作同化（Enculturation）。甚至最不依習(xí)俗而行的人都無(wú)法逃離他們文化的影響。文化的影響是如此之深，以至甚至精神病人的行為都強(qiáng)烈地反映出文化的特征?！盵13]39一個(gè)在本國(guó)法律文化中遵守法律的被告人在其他法律文化下可能會(huì)實(shí)施犯罪行為，因?yàn)樗膬r(jià)值觀迫使他這么做。當(dāng)法律背后的道德價(jià)值內(nèi)化為個(gè)人行為準(zhǔn)則時(shí)，法律更為有效。一個(gè)公正的法律制度應(yīng)當(dāng)考慮各個(gè)被告人的道德維度[14]。人類(lèi)的行為特征在某種程度上受其社會(huì)和文化背景決定。“不同的社會(huì)階層、種族群體、宗教群體、國(guó)家，其信仰、觀念、價(jià)值和生活方式的差異極為明顯?！盵15]67因此，文化的差異導(dǎo)致行為人對(duì)行為價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)的理解差異，但行為人根據(jù)本屬于自己的文化實(shí)施的行為卻可能會(huì)被其他的文化所禁止。這種情況下，許多學(xué)者認(rèn)為，少數(shù)族裔中支配行為人行為的文化應(yīng)當(dāng)能在主流文化范圍內(nèi)作為刑事訴訟的證據(jù)使用，以確定行為人的行為意圖和心態(tài)，從而證明行為人罪的有無(wú)或輕重。

其次，文化辯護(hù)的適用對(duì)象主要是外國(guó)移民或新來(lái)到美國(guó)的人（以下統(tǒng)稱為外國(guó)移民）。即使是外來(lái)族裔，如果其本身就是出生在美國(guó)、成長(zhǎng)在美國(guó)，在學(xué)校、社區(qū)等接觸的都是美國(guó)的文化，也就不會(huì)因?yàn)槲幕牟町惗霈F(xiàn)價(jià)值觀念上的不同，行為標(biāo)準(zhǔn)也就不會(huì)有差異。因此，文化辯護(hù)主要適用于不是出生在美國(guó)的外國(guó)移民。在解讀文化辯護(hù)時(shí)，有人甚至強(qiáng)調(diào)文化辯護(hù)適用的主體是新移民的被告人。例如有學(xué)者認(rèn)為：文化辯護(hù)中新來(lái)者（New comer）的行為是他們自己國(guó)家的文化所塑造，他們沒(méi)有美國(guó)刑法中規(guī)定的構(gòu)成犯罪所需的必要的心理狀態(tài)[16]。

再次，文化辯護(hù)只適用于特定刑事案件中。隨著國(guó)家間文化交流日益頻繁，相互的文化滲透、借鑒使文化不斷出現(xiàn)趨同與融合的趨勢(shì)。從法律文化上看，法律觀念、價(jià)值、規(guī)則也在國(guó)與國(guó)之間的交往中相互影響，法律文化的趨同日益凸顯。因此，就法律規(guī)則而言，各國(guó)法律規(guī)定在眾多領(lǐng)域都大同小異，也就不存在國(guó)家間刑事法律文化的全面、根本性沖突。這種情況下，從國(guó)外來(lái)到美國(guó)的移民就不會(huì)在美國(guó)刑事法前無(wú)所適從。因而并不是在所有的刑事案件中這些被告人都會(huì)提出文化辯護(hù)。當(dāng)然，這種文化的融合只是大體融合，不是整體同一，因此，不同文化圈中文化的內(nèi)容還是會(huì)有差異。只有在存在文化沖突的刑事案件中才可以適用文化辯護(hù)。實(shí)證研究表明，文化沖突主要存在于一些與家庭榮譽(yù)（Family honor）、重婚、離婚、血親復(fù)仇、傳統(tǒng)醫(yī)療、巫術(shù)、禮射（Celebration shooting）等有關(guān)聯(lián)的案件中[1]。

二、學(xué)界關(guān)于文化辯護(hù)的爭(zhēng)議

有學(xué)者說(shuō)，一旦提到文化辯護(hù)，人們便會(huì)立即提出四個(gè)突出的問(wèn)題：一是確定什么樣的被告人群體可以提出這一辯護(hù)；二是如何保持刑法對(duì)移民的一般預(yù)防功能；三是如何保持刑法對(duì)大多數(shù)人的公平；四是如何維護(hù)罪刑法定原則（Principle of legality）[6]。從美國(guó)法學(xué)界對(duì)文化辯護(hù)的態(tài)度看，反對(duì)者與贊同者之間的爭(zhēng)議主要圍繞這些問(wèn)題展開(kāi)，但并不限于這幾個(gè)方面。

（一）文化辯護(hù)反對(duì)論

1.不知道法律不是寬恕的理由

新移民美國(guó)的人提出文化辯護(hù)最有力的理由在于，他們是從國(guó)外新移民來(lái)美國(guó)的，不在美國(guó)出生、成長(zhǎng)，自己原來(lái)國(guó)家的價(jià)值觀念、道德準(zhǔn)則和行為規(guī)則影響和決定著自己的行為，不熟悉體現(xiàn)美國(guó)價(jià)值觀念、道德準(zhǔn)則的法律規(guī)定。反對(duì)者認(rèn)為，法律格言早已闡明“不知法律不是寬恕的理由”（Ignorance of the law is no excuse）?！斑@一格言經(jīng)常用來(lái)警告那些身處法庭的人，不要主張自己不知道特定法律的存在或?qū)Ψ梢?guī)定了解不充分，因?yàn)榉ㄍゲ毁澩癫恢傻闹鲝??！盵17]而且，如果承認(rèn)文化辯護(hù)則會(huì)使“不知法律”成為罪刑法定原則的例外而與該原則相矛盾[6]。有學(xué)者聲稱：大多數(shù)人第一次聽(tīng)到文化辯護(hù)時(shí)，因擔(dān)心它會(huì)導(dǎo)致無(wú)政府主義而拒絕它。如果每個(gè)人都能主張法律的例外，那么法律將無(wú)力把社會(huì)個(gè)體緊緊聯(lián)系在一起。少數(shù)族裔應(yīng)當(dāng)改變他們的行為以使其行為與所在地的法律相一致[18]5。拒絕文化辯護(hù)將鼓勵(lì)移民對(duì)歸化地的法律進(jìn)行了解[14]。

2.文化辯護(hù)違反了平等原則

平等原則是美國(guó)的一個(gè)憲法性原則。一方面，平等保護(hù)不能考慮被保護(hù)人的種族、性別或來(lái)自什么國(guó)家。如果被告人基于自己主觀的信念實(shí)施的違法行為受到寬恕，那么社會(huì)上其他人的權(quán)利和對(duì)自己行為后果的預(yù)測(cè)性將受到損害。因此，文化辯護(hù)通過(guò)給予移民被告人特殊優(yōu)惠的處遇會(huì)歧視社會(huì)上的其他民眾。而且，“文化辯護(hù)給予移民被告人以免予定罪或從寬處罰的機(jī)會(huì)，那么這些行為的被害人就無(wú)法得到平等的保護(hù)”

文化辯護(hù)經(jīng)常受到女權(quán)主義者的反對(duì)，因?yàn)檫@些犯罪的受害人經(jīng)常是婦女和兒童。（參見(jiàn)：Nancy S. Kim. BLAMEWORTHINESS， INTENT， AND CULTURAL DISSONANCE： THE UNEQUAL TREATMENT OF CULTURAL DEFENSE DEFENDANTS[J]. U.Fla.J.L.& Pub.Pol’y，2006（2）：199.）事實(shí)上，女性和兒童往往是文化辯護(hù)案件中被指控行為的受害人。以女性的割禮（Female genital mutilation）為例，2005年11月25日聯(lián)合國(guó)發(fā)表的《改變具有傷害性的社會(huì)習(xí)俗——婦女生殖器摧殘》報(bào)告中稱，全球每年仍有300萬(wàn)女童遭受生殖器切割。美國(guó)于1996年成文法禁止對(duì)女性實(shí)施割禮，并將其列為犯罪行為。但移民到美國(guó)的人中仍然有人保持原有習(xí)俗，對(duì)女性實(shí)施割禮的行為。例如，2003年，一個(gè)名叫Khalid Adem的被告人因?yàn)闅p女性生殖器而被捕；2004年住在南加州的一對(duì)夫婦也因?yàn)闅p女性生殖器而被捕。在這兩個(gè)案件中，被告人均提出了文化辯護(hù)。。“考慮某人的文化背景根本上與法官考慮諸如性別、年齡、心理狀態(tài)等其他的社會(huì)特征沒(méi)有區(qū)別?！盵19]另一方面，平等原則要求平等遵守法律規(guī)定。居住在美國(guó)的移民應(yīng)當(dāng)遵守美國(guó)的法律和習(xí)慣?！靶袨榈胤桑↙ex loci）必須適用。不能允許他們躲在他們文化傳統(tǒng)的背后。如果一個(gè)美國(guó)人去新加坡并違反了當(dāng)?shù)氐姆?，他將?huì)根據(jù)當(dāng)?shù)氐姆墒艿綉土P。同樣的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)適用于在美國(guó)的新加坡人?！盵20]“盡管不承認(rèn)文化辯護(hù)對(duì)移民的被告人而言可能會(huì)不公正，但承認(rèn)文化辯護(hù)對(duì)大多數(shù)被告人而言是不公正的，因?yàn)樗麄儫o(wú)法適用這一辯護(hù)?！盵14]

3.文化辯護(hù)可能被濫用

文化辯護(hù)的存在通常適用于行為受到國(guó)外文化影響的群體，但這一群體難以確定。首先，文化本身并不是如磐石一樣固定不動(dòng)地、靜態(tài)地存在?！拔幕焙汀皞鹘y(tǒng)”的定義和意義隨著時(shí)間的變化而變化，并取決于其背景情況[20]?！澳男┤后w的人能夠說(shuō)他們具有可以適用文化辯護(hù)的‘文化’？為什么？”“如何在時(shí)間、空間和人群方面確定文化的邊界？”[21]例如，有學(xué)者擔(dān)心，移民到美國(guó)的兒童受到父母的虐待后，作為責(zé)任人的父母在面臨虐待兒童的指控時(shí)可能用文化辯護(hù)來(lái)逃脫被定罪或獲得從輕懲罰[22]。因此，基于文化而進(jìn)行的辯護(hù)也就處于一個(gè)完全不確定的狀態(tài)。其次，如何明確界定可以提出文化辯護(hù)的被告人的范圍將是一件非常困難的工作[14]。如果說(shuō)新移民或剛到美國(guó)的人行為受到原文化的影響而可以提出文化辯護(hù)的話，那么在美國(guó)居住多久就可以說(shuō)了解美國(guó)文化，自己原有文化不影響其價(jià)值觀念和行為規(guī)則了？在People v.KimuraKimura案（No.A-091133 （Santa Monica Super.Ct.Nov.21，1985）.）發(fā)生于1985年。一名生活在加利福尼亞州的日本裔婦女發(fā)現(xiàn)她的丈夫有外遇后殺死了自己的兩個(gè)孩子并試圖自殺。辯護(hù)人提出被告人自殺是因?yàn)樵谌毡緜鹘y(tǒng)文化中，孩子是母親身體的一部分，而且婦女可以處理自身以免被丈夫不忠行為羞辱。案中，被告人在美國(guó)已經(jīng)生活了14年，辯護(hù)人仍然提出了文化辯護(hù)。為了社會(huì)秩序的目的，可接受行為與不可接受行為的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是客觀的。社會(huì)應(yīng)當(dāng)建立在法律的權(quán)威之上。應(yīng)當(dāng)對(duì)刑法進(jìn)行客觀解釋?zhuān)荒芟裨试S文化辯護(hù)一樣主觀地加以解釋。“當(dāng)前并沒(méi)有被告人提出文化辯護(hù)的指南或程序保障，文化證據(jù)的提出在每個(gè)案件中都不相同。這會(huì)導(dǎo)致官員們?cè)谖幕瘺_突案件中自由裁量權(quán)的任意適用?！盵14]

4.文化辯護(hù)不利于實(shí)現(xiàn)刑法目的

一般預(yù)防是刑法的重要目的。反對(duì)者認(rèn)為文化辯護(hù)的出現(xiàn)成了實(shí)現(xiàn)刑法目的的障礙。例如有學(xué)者認(rèn)為：基于移民被告人的文化而寬恕這些被告人，會(huì)給移民傳遞這樣一種信息，即他們無(wú)須遵守所在地的刑法，刑事司法制度會(huì)寬恕他們的錯(cuò)誤行為。這樣，文化辯護(hù)對(duì)刑法預(yù)防犯罪的功能會(huì)有消極影響，這對(duì)社會(huì)安全也不利[23]。特別是這類(lèi)案例通常由媒體過(guò)度宣傳，無(wú)疑會(huì)增加移民對(duì)文化辯護(hù)寬恕危害行為的了解。同時(shí)，“那些因?yàn)槲幕脑蚨黄葘?shí)施某種犯罪行為的人無(wú)論是否給予文化辯護(hù)的機(jī)會(huì)，刑法的預(yù)防犯罪功能對(duì)他們都不起作用”[5]。

（二）文化辯護(hù)贊成論

1.“不知法律不是寬恕的理由”并不是一個(gè)絕對(duì)規(guī)則

“不知法律不是寬恕理由”的法律格言并不是絕對(duì)的?！霸摳裱杂袝r(shí)與刑法的基本原則是沖突的，因?yàn)樾谭ㄕJ(rèn)為道德上不具有過(guò)錯(cuò)的行為不應(yīng)當(dāng)受到懲罰。不知法律不是寬恕理由這一規(guī)則應(yīng)當(dāng)進(jìn)行重構(gòu)，即合理的不知法律不能作為不相關(guān)的刑法事實(shí)而排除。”[24]“當(dāng)不知法律否定了指控的犯罪所必需的心理狀態(tài)的存在時(shí)”，不知法律就可以成為辯護(hù)事由[25]356。美國(guó)《模范刑法典》2.04（3）也對(duì)這一格言做了例外性的規(guī)定?！赌７缎谭ǖ洹返脑u(píng)述者也認(rèn)為，當(dāng)某人既不知道其行為的犯罪性也沒(méi)有合理的途徑知道相關(guān)信息，那么就不得懲罰這個(gè)人。在美國(guó)刑法中，危害行為與犯意是兩個(gè)不可或缺的表面成立條件美國(guó)刑法中的犯罪成立條件包括表面成立條件和實(shí)質(zhì)成立條件兩個(gè)方面。（參見(jiàn)：賴早興. 美國(guó)犯罪成立要件與證明責(zé)任分配[J].法學(xué)家，2007（3）：153-155.）。正如有的學(xué)者所言：“一般說(shuō)來(lái)，犯罪包括兩方面的要素：危害行為（Actus reus），即犯罪的物理或外部特征；犯意（Mens rea），即犯罪的心理或內(nèi)在特征”[26]85。在證明犯意時(shí)，雖然控方并不要證明被告人意圖違法，但一些成文法要求控方證明被告人在實(shí)施行為時(shí)具有特定的心理狀態(tài)（即特定的犯罪意圖），沒(méi)有這種心理狀態(tài)就不能認(rèn)定構(gòu)成犯罪。實(shí)際上，行為人行為時(shí)的心態(tài)往往受到價(jià)值觀念、風(fēng)俗習(xí)慣、宗教信仰等文化因素的影響，某一種文化所禁止的行為在另一種文化中卻是被許可、包容甚至鼓勵(lì)的。新移民美國(guó)的人往往受原來(lái)文化的支配很難短時(shí)間內(nèi)適應(yīng)美國(guó)文化的要求。因此，按美國(guó)刑法規(guī)定的具有犯意的行為人完全可能事實(shí)上不存在成立某種犯罪所要求的犯意。有學(xué)者主張：“文化辯護(hù)通常是被當(dāng)作一個(gè)可寬恕事由來(lái)運(yùn)用。行為人實(shí)施的行為是違法的，但因?yàn)樾袨槿巳狈?gòu)成某罪所需的可責(zé)性的心理要素而被寬恕?！盵14]而且，在文化辯護(hù)的案件中，“文化辯護(hù)要求被告人基于他們自己文化背景中確定的、慣常的規(guī)則進(jìn)行辯護(hù)，而不是僅僅依據(jù)對(duì)主流文化不了解。”[27]

2.文化辯護(hù)是實(shí)質(zhì)平等的要求

法律平等包括形式平等與實(shí)質(zhì)平等[28]94-96。刑法中的實(shí)質(zhì)平等就是在遵守刑法基本原則的前提下實(shí)行刑事司法個(gè)別化原則（Principle of individualized justice），在刑事案件的處理中考慮案件的具體情況做出合理的判決。對(duì)于文化辯護(hù)的贊同者來(lái)說(shuō)，平等對(duì)待僅僅意味著：法律制度并非統(tǒng)一地適用，而是根據(jù)個(gè)人的不同情況不同地適用[29]?！盀榱诉_(dá)到每個(gè)被告人的個(gè)別正義，對(duì)其懲罰的尺度應(yīng)當(dāng)與其可罰性的程度相一致。在法律的限度內(nèi)懲罰一個(gè)對(duì)特定法律不了解的人是不公正的。當(dāng)被告人沒(méi)有與他人有同樣的機(jī)會(huì)在文化環(huán)境中成長(zhǎng)以了解或?qū)W習(xí)法律，那么歸罪于一個(gè)不了解法律的人就是不公正的。法律中應(yīng)當(dāng)考慮這一因素，以達(dá)到對(duì)被告人的個(gè)別公正?！盵14]

在美國(guó)長(zhǎng)大的人，有一系列的社會(huì)力量（如學(xué)校、社區(qū)、教會(huì)等）傳授法律知識(shí)、培養(yǎng)價(jià)值觀念，美國(guó)本土的價(jià)值觀念、法律意識(shí)在他們腦海中逐漸根深蒂固。但新近移民來(lái)美國(guó)的人卻沒(méi)有得到相應(yīng)社會(huì)化力量的幫助，因而缺乏同樣的法律知識(shí)、價(jià)值觀念的積累，在相當(dāng)長(zhǎng)的時(shí)間內(nèi)他們腦海中根深蒂固的是他們?cè)瓉?lái)所在國(guó)家的價(jià)值觀念和法律準(zhǔn)則。“對(duì)長(zhǎng)期生活在美國(guó)的人和新近移民美國(guó)的人采取同樣的標(biāo)準(zhǔn)而對(duì)其差異視而不見(jiàn)，顯然是不公平的。”[8]在刑事指控中不讓新近移民提出文化證據(jù)對(duì)他們是不公正的，因?yàn)樗麄儧](méi)有充分的時(shí)間吸收和理解本地的刑事法律[7]。

3.文化辯護(hù)是保持文化多元的需要

文化多元是國(guó)際文化相互交流和借鑒的結(jié)果。文化多元化的前提是承認(rèn)文化相對(duì)主義。文化相對(duì)主義認(rèn)為道德原則是相對(duì)的，因而不存在一體適用（One-size-fits-all）的道德[5]。它“要求承認(rèn)多元社會(huì)道德體系的存在”[30]。文化多元化“意味著每一個(gè)少數(shù)群體都有權(quán)保持某種文化價(jià)值，因而維持自己的認(rèn)同感”[4]。從法律文化的角度看，當(dāng)移民和難民到達(dá)一個(gè)新國(guó)家，他們帶來(lái)的是原有的法律文化與法律傳統(tǒng)。這些法律傳統(tǒng)與新國(guó)家已經(jīng)存在的法律也存在匯合的過(guò)程，這必然會(huì)導(dǎo)致法律的多元化?！岸鄶?shù)群體不能僅僅因?yàn)榇嬖诘牟町惗鴳土P少數(shù)族裔。如果一個(gè)法律制度因?yàn)楸桓嫒俗袷刈约旱奈幕鴳土P他，那么這個(gè)法律制度發(fā)出了這樣一個(gè)信息：被告人的文化是低下的。”[14]只有將文化辯護(hù)作為一種獨(dú)立、正式的辯護(hù)才能有效地防止主流社會(huì)用刑事司法制度損害文化的多樣性[31]。承認(rèn)文化辯護(hù)是美國(guó)保持文化多元必不可少的，通過(guò)保持少數(shù)民族的重要價(jià)值，文化辯護(hù)有助于維護(hù)文化的多元性[7]。

在國(guó)際人權(quán)法中，所有的國(guó)家都有義務(wù)保護(hù)公民的文化權(quán)利。聯(lián)合國(guó)《公民權(quán)利與政治權(quán)利國(guó)際公約》第27條規(guī)定：在那些存在著人種的、宗教的或語(yǔ)言的少數(shù)人的國(guó)家中，不得否認(rèn)這種少數(shù)人同他們的集團(tuán)中的其他成員共同享有自己的文化、信奉和實(shí)行自己的宗教或使用自己的語(yǔ)言的權(quán)利?！熬拖硎芪幕瘷?quán)利而言，至少移民到其他國(guó)家的人有機(jī)會(huì)告訴法庭促使他實(shí)施了行為的文化與新國(guó)家的文化明顯是沖突的。因此，為了文化權(quán)利的實(shí)現(xiàn)，應(yīng)當(dāng)構(gòu)建文化辯護(hù)制度[19]。

4.文化辯護(hù)的濫用可以防止

文化辯護(hù)并不是任何人在任何案件中都可以提出。什么情況下可以提出文化辯護(hù)呢？有學(xué)者認(rèn)為：在文化為被告人的行為提供了可供選擇的、非犯罪的解釋時(shí)，或當(dāng)文化性的要求將被告人置于特別壓力之下而無(wú)法做出選擇時(shí)，法庭應(yīng)當(dāng)考慮文化證據(jù)。相反，如果被告人主要意圖是傷害其他的人，他僅僅宣稱文化認(rèn)可他的這種暴力行為時(shí)，法庭應(yīng)當(dāng)拒絕寬恕他[32]。這只是一個(gè)基本的原則或理念，具體制度上應(yīng)當(dāng)考慮得更為細(xì)致。有學(xué)者提出，為防止文化辯護(hù)的濫用，法庭應(yīng)當(dāng)考慮三個(gè)基本問(wèn)題：“一是訴訟當(dāng)事人是少數(shù)族裔的成員嗎？二是這個(gè)群體是否存在這樣的傳統(tǒng)？三是訴訟當(dāng)事人行為時(shí)受到了這一傳統(tǒng)的影響嗎？”[19]基于此，一個(gè)提出文化辯護(hù)的案件應(yīng)當(dāng)具備三方面的條件：一是這里面存在文化原因。二是自己的文化認(rèn)可這種行為。在文化認(rèn)可理論下，被告人承認(rèn)自己實(shí)施了違法行為，但他主張不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)美國(guó)刑法所規(guī)定的刑事責(zé)任，因?yàn)樗緡?guó)的文化認(rèn)可或?qū)捤∵@種行為。三是文化要求，即自己國(guó)家的文化迫使或要求他有義務(wù)做出某些行為。

5.文化辯護(hù)不會(huì)妨礙刑法目的的實(shí)現(xiàn)

文化辯護(hù)與傳統(tǒng)的其他辯護(hù)類(lèi)型不同，它只能在少數(shù)、特定的案件中提出?！澳軌蜻m用文化辯護(hù)的犯罪非常少，所以文化辯護(hù)的適用不會(huì)損害刑法的一般預(yù)防功能?！盵7]而且，刑法的另一個(gè)目的在于懲罰犯罪，懲罰的尺度就是罪刑均衡。“正是罪刑均衡的觀念為文化辯護(hù)提供了正當(dāng)化理由。如果被告人的行為受到文化因素的激勵(lì)，那么其應(yīng)當(dāng)受譴責(zé)性就小，因此其應(yīng)受的懲罰就要輕?！盵18]11因此，從這個(gè)方面看，文化辯護(hù)不是妨礙了刑法目的的實(shí)現(xiàn)，而是有助于刑法目的實(shí)現(xiàn)。

三、司法實(shí)踐中的文化辯護(hù)

曾經(jīng)有學(xué)者斷言：“文化辯護(hù)作為非法行為的一種正式的寬恕理由當(dāng)前只存在于法學(xué)理論界中，將來(lái)在美國(guó)任何司法區(qū)都不可能獲得承認(rèn)。”[8]事實(shí)情況如何呢？從美國(guó)的司法實(shí)踐來(lái)看，法院對(duì)于文化辯護(hù)有著完全不同的態(tài)度。有的法院完全不采納文化證據(jù)。“在法庭中提出文化證據(jù)最大的障礙在于法官的這樣一種觀念：從其他文化中而來(lái)的人應(yīng)當(dāng)遵守居住地國(guó)家的標(biāo)準(zhǔn)。這個(gè)我稱之為‘同化推定’（Presumption of assimilation）。另一個(gè)嚴(yán)重的問(wèn)題是，法官經(jīng)?；谶@種與案件無(wú)關(guān)的理由拒絕考慮關(guān)于文化背景的證據(jù)”。[18]6有的法院則允許被告人在謀殺罪、強(qiáng)奸罪、兒童或配偶的虐待等犯罪的刑事審判中提出文化證據(jù)，而這種文化證據(jù)對(duì)案件的審理結(jié)果會(huì)產(chǎn)生很大的影響。采納文化辯護(hù)的法院大多數(shù)是州法院，但也有聯(lián)邦法院。例如1991年一個(gè)聯(lián)邦上訴法院在Mak v. Blodgett參見(jiàn)：754 F Supp. 1490（W.D.Wash.1991）.案的判決中認(rèn)為：“辯護(hù)律師沒(méi)有提出文化辯護(hù)可以認(rèn)定為辯護(hù)人的不盡責(zé)?！笨傮w上，在過(guò)去的二十年中，美國(guó)法院允許被告人在刑事訴訟的各階段提出文化背景的證據(jù)已經(jīng)成為一種增長(zhǎng)的態(tài)勢(shì)[7]。

（一）文化辯護(hù)在刑事辯護(hù)中的地位

在刑事案件中采納文化證據(jù)的法院現(xiàn)在并沒(méi)有承認(rèn)文化辯護(hù)是一種獨(dú)立的辯護(hù)類(lèi)型?！霸谥缚胤缸锘蛄啃虝r(shí)，被告人的責(zé)任能力應(yīng)當(dāng)被考慮。檢察官或陪審團(tuán)應(yīng)當(dāng)考慮被告人犯罪行為背后的文化因素，但不是作為正式、獨(dú)立的文化辯護(hù)。”[14]通常情況下，文化辯護(hù)與傳統(tǒng)刑事辯護(hù)共同使用?！啊幕q護(hù)’在美國(guó)法學(xué)界還不是一個(gè)得到正式確認(rèn)的積極辯護(hù)（Affirmative defense），相反，‘文化辯護(hù)’通常是指被告人可以提出文化因素以表明他在行為實(shí)施時(shí)的心理狀態(tài)或犯意。實(shí)踐中，文化辯護(hù)通常不是僅僅依據(jù)文化因素這一孤立的事實(shí)因素，相反，文化因素通常與一個(gè)或多個(gè)得到確認(rèn)的刑事辯護(hù)（如精神病、受挑釁、法律錯(cuò)誤等）相聯(lián)系?！盵7]將文化因素在已經(jīng)存在的辯護(hù)中運(yùn)用比將其作為一般的、獨(dú)立的辯護(hù)更具有策略性[33]。有學(xué)者將其形象地概括為“文化+”（Culture-plus）模式，即在傳統(tǒng)刑事辯護(hù)內(nèi)使用文化因素[7]。一般認(rèn)為，司法實(shí)踐中將文化辯護(hù)與傳統(tǒng)辯護(hù)結(jié)合，體現(xiàn)了刑事司法制度已經(jīng)在法律秩序與文化多元、司法個(gè)別化之間實(shí)現(xiàn)了協(xié)調(diào)?！耙泼癖桓嫒似刚?qǐng)的辯護(hù)人同樣是其他所有刑事案件中被告人可以聘請(qǐng)的。任何被告人可以基于精神病辯護(hù)、能力減弱辯護(hù)、法律錯(cuò)誤辯護(hù)和激情辯護(hù)而主張自己不具有實(shí)施某犯罪所需的犯意。因此，當(dāng)刑事司法制度尊重文化多元和司法個(gè)別化中采納了文化辯護(hù)，那么它就能維持當(dāng)前法律秩序的標(biāo)準(zhǔn)?！盵23]

司法實(shí)踐中的一些案例證實(shí)了這種情況。例如People v. Chen參見(jiàn)：No. 87-7774 （N.Y.Sup.Ct.Mar.21，1989）.案中，一個(gè)生活在紐約的中國(guó)男子知道他的妻子有婚外情后用棍棒將妻子打死。在法庭審理中專(zhuān)家證言表明，根據(jù)傳統(tǒng)的中國(guó)文化，一個(gè)妻子的淫亂行為給婚姻帶來(lái)羞辱，也是丈夫個(gè)性懦弱的表現(xiàn)。審理法官認(rèn)為：“陳的行為是文化的產(chǎn)物……文化不是一個(gè)可寬恕事由，但它是使被告人更容易爆發(fā)的因素。這個(gè)文化因素正是暴發(fā)的因素。”[34]法官認(rèn)為被告人因挫折而心理失常，“這沒(méi)有達(dá)到法定精神病的程度，但基于文化的因素，他妻子的行為對(duì)于一個(gè)生在中國(guó)、長(zhǎng)在中國(guó)的人產(chǎn)生了影響?！北景缸畛醯闹缚厥嵌?jí)謀殺，刑期從最低十五年監(jiān)禁刑至終身監(jiān)禁，后來(lái)實(shí)際指控的是二級(jí)過(guò)失殺人，刑期為最高十五年有期徒刑，最后法院判決的是緩刑五年。又如，在People v.Wu參見(jiàn)：235 Cal.App.3d 614 （Cal.Ct.App.1991）.案中，一位中國(guó)籍女子在得知其丈夫有外遇后殺死了自己的兒子，并試圖自殺。辯護(hù)方提出了自動(dòng)癥（Automatism）辯護(hù)和文化辯護(hù)。精神科專(zhuān)家證明被告人行為時(shí)意識(shí)處于朦朧狀態(tài)。跨文化的心理學(xué)專(zhuān)家證言表明，被告人的感情沮喪只能根據(jù)其文化背景進(jìn)行理解，她的行為有文化動(dòng)機(jī)，她希望把她自己和兒子從羞辱和虐待中拯救出來(lái)，并在死后再相聚。但法官拒絕指示陪審團(tuán)可以考慮被告人的文化背景證據(jù)，被告人被裁定構(gòu)成二級(jí)謀殺罪。但在上訴審中被告人的文化辯護(hù)主張得到了法庭的支持。最后，被告人被裁定犯故意殺人罪，但獲得了較輕的刑罰。

對(duì)于司法實(shí)踐中將文化辯護(hù)與其他傳統(tǒng)辯護(hù)結(jié)合而不給予其獨(dú)立、正式的辯護(hù)地位，有學(xué)者提出了異議?！爸С謱⑽幕q護(hù)作為獨(dú)立、正式的辯護(hù)的人認(rèn)為，在一個(gè)所謂文化多元和司法個(gè)別化的國(guó)家，將文化辯護(hù)與傳統(tǒng)的其他辯護(hù)結(jié)合的做法無(wú)法為移民被告人提供足夠的保護(hù)。”[4]“在文化辯護(hù)還不是一個(gè)獨(dú)立正式辯護(hù)的情況下，被告人可能主張他在實(shí)施錯(cuò)誤行為時(shí)患有精神病。他的文化因素導(dǎo)致的對(duì)當(dāng)時(shí)情況的理解將被當(dāng)作精神病，他因此也會(huì)被貼上精神病人的標(biāo)簽。即使精神病辯護(hù)成功，被告人也會(huì)因?yàn)榛加芯癫《婚L(zhǎng)期關(guān)押。”[23]“獨(dú)立、正式的文化辯護(hù)的一個(gè)主要的好處在于，它將確保法庭考慮文化證據(jù)，而不是將關(guān)于采納證據(jù)的適合與否的決定權(quán)留于個(gè)別法官，正式的政策將確保法院的門(mén)是對(duì)文化資料敞開(kāi)的?！盵19]

（二）文化辯護(hù)起作用的階段

一般認(rèn)為，文化信息和專(zhuān)家證據(jù)可以在審判前或?qū)徟兄凶鳛榕c訴訟的爭(zhēng)點(diǎn)相關(guān)問(wèn)題被提出來(lái)。例如，文化證據(jù)可以在辯訴交易中或在定罪、量刑階段作為與犯意、激怒的原因、理性、減輕罪責(zé)等相關(guān)的問(wèn)題提出來(lái)[8]。文化證據(jù)能影響審前程序中所做的決定，如是否需要逮捕，是否要進(jìn)行辯訴交易。在審判階段，被告人可以尋求提出文化證據(jù)以否定存在成立犯罪所需的要素，從而得到無(wú)罪判決；文化辯護(hù)也可以用以支持精神病辯護(hù)或受挑釁的辯護(hù)。在上訴審中，文化主張也可以以下幾種形式作為上訴理由：法官認(rèn)為不相關(guān)而不當(dāng)?shù)嘏懦宋幕C據(jù)；法官拒絕給陪審團(tuán)關(guān)于文化證據(jù)恰當(dāng)分量的指示；在量刑階段辯護(hù)律師沒(méi)有提出文化因素作為考慮因素[18]7。

司法實(shí)踐中的案例也表明，文化辯護(hù)在庭審前和庭審中均對(duì)行為人刑事責(zé)任的認(rèn)定起著重要作用。我們首先來(lái)看一個(gè)文化辯護(hù)在辯訴交易中起作用的案例——People v.MouaNo. 315972-0 （Fresno County Super.Ct.Feb.7，1985）.案。本案中，一名居住在美國(guó)的名叫Moua的老撾洪族男子被指控強(qiáng)奸和綁架一位老撾婦女。被告人聲稱他的行為不是犯罪，因?yàn)樗麑?shí)行的是老撾洪族傳統(tǒng)的搶婚儀式（抓到婦女，將其帶到自己家中發(fā)生性關(guān)系，成立婚姻）。辯護(hù)人提出了洪族這一文化儀式的證據(jù)。在辯訴交易中，被告人承認(rèn)犯有非法拘禁罪，檢察官將原來(lái)的綁架和強(qiáng)奸指控降低為非法拘禁罪的指控。

我們?cè)賮?lái)看一個(gè)文化辯護(hù)在庭審中起作用的案例——Krasniqi案Hugh Downs & Barbara Walters， “WE WANT OUR CHILDREN BACK”， 20 /20 （18 August 1995） （Nexis）[Krasniqi].。在本案中，被告人Sam Krasniqi是一個(gè)定居在美國(guó)的阿爾巴尼亞人，他在公共體育館撫摸了他四歲女兒的生殖器。檢察官認(rèn)為這種撫摸行為是為了性滿足，被告人構(gòu)成性虐待犯罪。性虐待是一種特定意圖的犯罪，即為了性滿足，因此檢察官必須證明被告人有這樣一個(gè)意圖。當(dāng)被告人在德克薩斯州刑事法院被起訴時(shí)，一個(gè)阿爾巴尼亞文化研究的專(zhuān)家證明這種撫摸在該文化中表達(dá)的是愛(ài)的情感，而不是為了性滿足。在庭審中，法院考慮了辯護(hù)人提出的文化辯護(hù)，被告人隨后被裁定無(wú)罪。

其實(shí)，文化辯護(hù)并不僅僅在庭審前或庭審中起作用，在案件判決后的刑事執(zhí)行過(guò)程中，文化因素仍然會(huì)起作用。我們來(lái)看一個(gè)案例——State v. Chong Sun France379.E.2d 701 （N.C.App.1989）.案。本案中一個(gè)名叫Chong Sun France的韓國(guó)婦女被指控故意將她的兒子關(guān)在衣柜中致其死亡，但被告人聲稱他兒子的死是意外。在審理的過(guò)程中，被告方?jīng)]有向陪審團(tuán)提交文化證據(jù)，陪審團(tuán)裁定被告人構(gòu)成二級(jí)謀殺和虐待兒童罪，被判處二十年監(jiān)禁。在該案判決后，由在美國(guó)的韓國(guó)婦女組織的群體運(yùn)動(dòng)指出，在刑事程序中應(yīng)當(dāng)考慮被告人的文化證據(jù)；韓國(guó)文化的專(zhuān)家證言證明對(duì)韓國(guó)人而言將自己的孩子獨(dú)自留在家里沒(méi)有人照看是通常的習(xí)慣做法，被告人沒(méi)有殺害自己孩子的故意。假釋France的申請(qǐng)人認(rèn)為：“France女士將她的孩子獨(dú)自留在家里是錯(cuò)誤的，這違反了法律的規(guī)定，但考慮到文化差異，我相信她沒(méi)有殺害她的孩子?！?France于1992年12月31日提前獲得假釋。這一提前假釋就是因?yàn)榉ㄔ簺](méi)有允許陪審團(tuán)考慮France文化背景證據(jù)而致政府受到了極大壓力的結(jié)果[23]。

（三）文化證據(jù)的運(yùn)用

文化辯護(hù)作為一種新型的辯護(hù)或新的辯護(hù)事由，涉及抽象的文化因素，這對(duì)從事法律工作的檢察官、律師、法官甚至假釋官等提出了新的挑戰(zhàn)。在文化辯護(hù)的刑事案件中，“專(zhuān)家證據(jù)在文化辯護(hù)的案件中起著關(guān)鍵性的作用，它證明文化傳統(tǒng)的存在，并有助于表明是否文化傳統(tǒng)事實(shí)上在特定情形下對(duì)個(gè)人產(chǎn)生影響。沒(méi)有專(zhuān)家證據(jù)的幫助，法庭很難在案件審理中理解提出的文化主張?！盵18]11同時(shí)，辯護(hù)方通常會(huì)收集一些與被告人有同樣文化背景的人的證言，以文化受眾的身份說(shuō)明自己對(duì)文化的親身感受。例如，在State v. Kargar

679 A.2d 81，1996 Me.162，68 A.L.R.5th 751.案中，被告人是一個(gè)阿富汗的難民，住在緬因州，幫助鄰居照顧小孩。一天鄰居發(fā)現(xiàn)被告人親他自己18個(gè)月大孩子的陰莖，而且在被告人家里還發(fā)現(xiàn)了一張他親孩子陰莖的照片，于是便報(bào)了警。被告人面對(duì)警察的調(diào)查承認(rèn)自己親了小孩陰莖的事實(shí)，但他辯稱親小孩的陰莖在他們的文化中是可以接受的通常做法。在法庭審理中，辯護(hù)方提供了一些了解阿富汗人的證言，證明在阿富汗親自己小孩身體的任何部位都是一種習(xí)俗和通常做法，這是為了表達(dá)對(duì)孩子的愛(ài)憐；而且，親一下自己小孩的陰莖或?qū)⑵湔麄€(gè)放入口中都一樣，并不是為了性的感受。辯護(hù)人還提供了包括亞利桑那大學(xué)近東研究中心Ludwig Adamec教授和紐約阿富汗圣戰(zhàn)情報(bào)中心Saifur Halimi主任（同時(shí)也是一位宗教學(xué)教師）在內(nèi)的一些書(shū)面專(zhuān)家證言[26]719。在量刑階段，一個(gè)當(dāng)?shù)啬翈熥髯C，證實(shí)被告人被定罪的行為在當(dāng)?shù)匚幕惺菬o(wú)罪的、適合的，并非性行為。所有這些證言都證明在當(dāng)?shù)胤芍?，被告人的行為既不是錯(cuò)誤的行為，也不是性侵犯行為，被告人不知道他的行為在緬因州的法律中是非法的本案并沒(méi)有在一審法院得到無(wú)罪判決。在上訴審中，緬因州最高法院基于文化辯護(hù)撤銷(xiāo)了被告人的有罪判決。（參見(jiàn)：John Alan Cohan. HONOR KILLINGS AND THE CULTURAL DEFENSE[J]. Cal. W.Int’l L.J.2010（2）：233.）。

除專(zhuān)家證言外，其他一些人的證詞或呼吁都會(huì)對(duì)文化辯護(hù)的案件產(chǎn)生影響。在People v. Kimura一案中，數(shù)千日本人簽名呼吁，在日本對(duì)為免于家人的羞辱而與孩子一同自殺行為的指控不會(huì)超過(guò)過(guò)失殺人罪，通常判處的刑罰也非常輕，一般是暫緩量刑、緩刑等。在State v. Chong Sun France案判決后，在美國(guó)的一些韓國(guó)婦女組織了群眾運(yùn)動(dòng)，呼吁在刑事程序中應(yīng)當(dāng)考慮被告人的文化證據(jù)。這些都對(duì)案件的處理產(chǎn)生了積極的影響。

四、啟示

我國(guó)是一個(gè)擁有五十六個(gè)民族的多民族國(guó)家我國(guó)也是外國(guó)人入境人數(shù)眾多的國(guó)家。根據(jù)國(guó)家旅游局的統(tǒng)計(jì)，2014年1月至12月入境旅游外國(guó)人人數(shù)為2636.08萬(wàn)人。另外，國(guó)際移民組織發(fā)布的《2013世界移民報(bào)告》顯示，到2011年，在中國(guó)居住著68萬(wàn)多名外國(guó)人。這些人受其文化的影響，價(jià)值觀念、行為習(xí)慣和方式等也會(huì)與我國(guó)公民不同。，最新進(jìn)行的全國(guó)第六次人口普查數(shù)據(jù)顯示，大陸31個(gè)省、自治區(qū)、直轄市和現(xiàn)役軍人的人口中，漢族人口約為12.259億人，占91.51%；各少數(shù)民族人口約為1.1379億人，占8.49%。我國(guó)各民族都有自己獨(dú)具特色的文化，“從不同角度向世人展示著各自的發(fā)展歷史文化心理倫理道德和審美意識(shí)”[35]。這種文化上的差異，必然會(huì)導(dǎo)致行為人價(jià)值判斷、思維習(xí)慣、行為方式等方面的差異，因而在行為的社會(huì)危害性認(rèn)識(shí)上出現(xiàn)不同，在刑法處遇上就應(yīng)當(dāng)有區(qū)別對(duì)待的措施。如有的少數(shù)民族男女一旦有了婚約，男方不管女方是否同意就硬行搶親、強(qiáng)行同居；有些民族如拉祜族、哈尼族、傣族等廣泛延續(xù)早婚傳統(tǒng)，女孩13歲就舉行成人禮（如藏族幼女的“戴天頭”習(xí)俗），此后男子與其發(fā)生性行為或結(jié)婚都是習(xí)俗所允許的，不會(huì)受到社會(huì)的譴責(zé)和干預(yù)[36]。如果這些行為均按我國(guó)刑法的規(guī)定作為犯罪處理，顯然在刑法適用上會(huì)遇到很大的阻力。正因?yàn)槿绱?，《刑法》?0條規(guī)定，民族自治地方可以由自治區(qū)或者省的人民代表大會(huì)根據(jù)當(dāng)?shù)孛褡宓恼?、?jīng)濟(jì)、文化的特點(diǎn)和刑法規(guī)定的基本原則，制定變通或者補(bǔ)充的規(guī)定。這說(shuō)明在我國(guó)刑事立法上承認(rèn)了文化因素對(duì)行為人的影響。據(jù)統(tǒng)計(jì)，目前我國(guó)共建立了155個(gè)民族自治地方，其中包括5個(gè)自治區(qū)、30個(gè)自治州、120個(gè)自治縣（旗）。在55個(gè)少數(shù)民族中，有44個(gè)建立了自治地方，實(shí)行區(qū)域自治的少數(shù)民族人口占少數(shù)民族總?cè)丝诘?1%。如果這些地方根據(jù)《刑法》的規(guī)定結(jié)合本地的政治、經(jīng)濟(jì)和文化的特點(diǎn)制定變通或補(bǔ)充規(guī)定，文化因素對(duì)行為人的影響就會(huì)體現(xiàn)在刑事訴訟的過(guò)程中。但事實(shí)上，我國(guó)民族自治地方并沒(méi)有充分運(yùn)用《刑法》第90條的授權(quán)根據(jù)陳興良教授的說(shuō)法，“但從目前情況來(lái)看，據(jù)我所知，還沒(méi)有這種變通或補(bǔ)充的規(guī)定出臺(tái)?！保▍⒁?jiàn)：陳興良.刑法疏議[M].北京：中國(guó)人民公安大學(xué)出版社，1997：198.）。從司法實(shí)踐中看，我國(guó)最高司法機(jī)關(guān)和地方司法機(jī)關(guān)開(kāi)始關(guān)注民俗對(duì)行為人的影響，如最高人民法院2010年發(fā)布了《關(guān)于進(jìn)一步發(fā)揮訴訟調(diào)解在構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)中積極作用的若干意見(jiàn)》、江蘇省高級(jí)人民法院2009年發(fā)布了《關(guān)于在審判工作中運(yùn)用善良民俗習(xí)慣有效化解社會(huì)矛盾糾紛的指導(dǎo)意見(jiàn)》，但它們關(guān)注的是“善良風(fēng)俗”、“善良民俗習(xí)慣”，并不是一般意義上的文化影響，因?yàn)槲幕⒎嵌际巧屏硷L(fēng)俗或民俗習(xí)慣。

如何在刑事訴訟的過(guò)程中充分考慮不同民族、種族的文化對(duì)行為人價(jià)值觀念、行為方式等方面的影響，是我們必須深思的問(wèn)題。雖然美國(guó)是多種族的國(guó)家，我國(guó)是多民族的國(guó)家，但兩者共同的文化多元性特征決定了我們?cè)诜芍贫鹊臉?gòu)建中可以相互借鑒。就刑法領(lǐng)域而言，美國(guó)刑事法中的文化辯護(hù)為我們重視刑事訴訟中的文化因素、構(gòu)建完善的相關(guān)制度提供了思考的方向。筆者認(rèn)為，我們可以從以下幾個(gè)方面著力：一是確立文化辯護(hù)事由在我國(guó)《刑法》中的地位。我國(guó)《刑法》規(guī)定的辯護(hù)事由主要是刑事責(zé)任年齡、精神病、正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)、犯罪停止形態(tài)、坦白、自首和立功等，尚無(wú)文化辯護(hù)的位置，甚至連學(xué)界都沒(méi)有充分重視這一辯護(hù)事由。從美國(guó)的司法實(shí)踐來(lái)看有的司法區(qū)將文化辯護(hù)與其他傳統(tǒng)辯護(hù)結(jié)合而不給予其獨(dú)立、正式的辯護(hù)地位，有的做法與此相反。筆者認(rèn)為，如果文化因素是與精神病、受挑釁、法律錯(cuò)誤等傳統(tǒng)辯護(hù)事由共同作用，那么將其作為傳統(tǒng)刑事辯護(hù)內(nèi)的因素也無(wú)不可；但如果是文化因素單獨(dú)起了作用，也應(yīng)當(dāng)允許辯護(hù)方單獨(dú)提出文化辯護(hù)。

二是明確文化辯護(hù)證據(jù)可以適用的階段。刑事訴訟（公訴）分為偵查、審查起訴、提起公訴、法庭審理、執(zhí)行等階段。在美國(guó)刑事訴訟中，文化信息和專(zhuān)家證據(jù)一般在審判前或?qū)徟兄凶鳛榕c訴訟的爭(zhēng)點(diǎn)相關(guān)問(wèn)題被提出來(lái)，如果這一過(guò)程中遺漏了這些信息或證據(jù)，在刑罰執(zhí)行階段仍然可以提出。筆者認(rèn)為，這一做法是可取的，我們雖然強(qiáng)調(diào)被告方應(yīng)當(dāng)在審判前或?qū)徟兄刑岢鑫幕q護(hù)的信息或證據(jù)，但亦不能完全排除其在刑罰執(zhí)行中提出。

三是重視專(zhuān)家證人的作用。文化辯護(hù)的提出使檢察官、律師、法官甚至假釋官等面臨新的挑戰(zhàn)，因?yàn)楸桓娣教岢龅奈幕C據(jù)的相關(guān)性、合法性、真實(shí)性判斷與傳統(tǒng)證據(jù)存在極大的差異。尤其是這種文化證據(jù)的判斷中還存在價(jià)值判斷與作用程度判斷的問(wèn)題，這不是一般法律人可以勝任的，這就要充分重視專(zhuān)家證人的作用。從美國(guó)刑事訴訟中文化辯護(hù)適用案例看，專(zhuān)家證人在幫助陪審團(tuán)或法官等理解特定文化因素對(duì)行為人的影響方面起了重要作用。我國(guó)《刑事訴訟法》規(guī)定司法機(jī)關(guān)可以聘請(qǐng)具有“專(zhuān)門(mén)知識(shí)的人”參與勘驗(yàn)、檢查或鑒定，“專(zhuān)門(mén)知識(shí)的人”還可以出庭就鑒定人做出的鑒定意見(jiàn)提出意見(jiàn)。這說(shuō)明我國(guó)還沒(méi)有構(gòu)建起通常性的專(zhuān)家證人出庭作證制度。在現(xiàn)有制度下，文化辯護(hù)提出后被告方很難請(qǐng)求法庭讓熟知其文化習(xí)俗的專(zhuān)家證人出庭為其作證，因?yàn)檫@類(lèi)案件并不存在鑒定的問(wèn)題。因此，在文化辯護(hù)案件處理過(guò)程中為了使檢察官、律師、法官、假釋官等得到專(zhuān)家的幫助，有必要建立起通常性的專(zhuān)家證人出庭作證制度。

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歷史上英美法系國(guó)家的刑事法院并不承認(rèn)被告人的文化與社會(huì)主流文化的分野，也不接受文化差異作為一種獨(dú)立的、實(shí)體辯護(hù)事由[4]。例如在1836年英國(guó)的Rex v. Esop

參見(jiàn)：7 Car.& P.456，173 Eng.Rep.203（1836）.案中，一個(gè)巴格達(dá)人被指控犯有獸奸罪，但被告人聲稱在他的國(guó)家中這種行為不構(gòu)成犯罪。盡管辯護(hù)人向法庭提供了關(guān)于被告人的文化信息，但法庭并沒(méi)有因此而減輕被告人的刑事責(zé)任。與英國(guó)刑法有著淵源聯(lián)系的美國(guó)刑法曾經(jīng)也不考慮移民的文化因素。美國(guó)聯(lián)邦最高法院在1871年Carlisle v. United States

參見(jiàn)：Carlisle v.United States，83U.S.147（1872）.案的裁判中，曾引用美國(guó)前國(guó)務(wù)卿Daniel Webster在1851年所說(shuō)的話：“每個(gè)在外國(guó)出生但生活在本國(guó)的人都應(yīng)當(dāng)服從于這個(gè)國(guó)家，只要他仍然居住在這個(gè)國(guó)家。僅僅是因?yàn)樗幼≡谶@個(gè)國(guó)家的事實(shí)，他獲得了臨時(shí)的保護(hù)，也有義務(wù)像本國(guó)公民一樣遵守居住地的法律?！盵5]直到20世紀(jì)20年代，美國(guó)法院才開(kāi)始采納基于文化差異的辯護(hù)。美國(guó)之所以從否認(rèn)到承認(rèn)文化差異在刑事案件中的影響，是因?yàn)橐泼裨絹?lái)越多，基于文化相對(duì)主義（Cultural relativism）的理念，文化多元化（Cultural pluralism）表現(xiàn)日益突出。這種文化差異導(dǎo)致了文化的受眾在行為心理上的不同，以至刑事案件中文化沖突也日益凸顯。有人統(tǒng)計(jì)，在20世紀(jì)80年代的法律案件中，有2%的案件在處理中存在文化沖突的事實(shí)[4]。文化差異導(dǎo)致的刑事案件在處理上的困難也越來(lái)越受到法學(xué)界的關(guān)注。在1985年的一個(gè)亞洲移民的刑事案件——People v. Kimura

參見(jiàn)：Record of Court Proceedings，People v.Kimura，No.A-09113（Super.Ct.L.A.County Nov.21，1985）.案中，檢察官使用了一個(gè)叫作“文化辯護(hù)”的新理論[6]。1986年發(fā)表在美國(guó)《哈佛大學(xué)法學(xué)評(píng)論》上的一篇文章新造了 “文化辯護(hù)”這個(gè)詞匯

當(dāng)然，文化因素在刑事案件中影響案件的判決，在美國(guó)最早可以追溯到19世紀(jì)后期。例如，1883年美國(guó)聯(lián)邦最高法院在Exparte Crow Dog（109 U.S.556，570-72（1883）.）案中認(rèn)為，一個(gè)印第安人被指控在保留區(qū)內(nèi)謀殺另一個(gè)印第安人不適用聯(lián)邦刑法，而適用當(dāng)?shù)夭柯浞?。但兩年后，法律?guī)定進(jìn)行了修訂，認(rèn)為印第安人與其他人同樣適用聯(lián)邦法律。（參見(jiàn)：John Alan Cohan. HONOR KILLINGS AND THE CULTURAL DEFENSE[J]. Cal.W.Int’l L.J.2010（2）：224.=。自此，實(shí)務(wù)人員和理論學(xué)者對(duì)這一辯護(hù)的優(yōu)、缺點(diǎn)進(jìn)行了長(zhǎng)期的辯論[7]。

（二）文化辯護(hù)解讀

由于文化辯護(hù)出現(xiàn)的時(shí)間尚短，在“文化辯護(hù)”的把握上學(xué)者間仁者見(jiàn)仁、智者見(jiàn)智。有學(xué)者就明確指出：“文化辯護(hù)”這一概念本身就是容易使人誤解的[8]。但即使如此，仍然有一部分學(xué)者嘗試對(duì)其進(jìn)行界定。有學(xué)者認(rèn)為，文化辯護(hù)是一種運(yùn)用于移民的被告人解釋自己的行為不構(gòu)成犯罪或主張減輕處罰的法律策略[9]。有學(xué)者認(rèn)為，文化辯護(hù)是指任何在刑事案件中運(yùn)用文化證據(jù)證明被告人行為正當(dāng)、證明被告人行為不具有刑事可罰性或減輕被告人刑事責(zé)任的情況[10]。還有人認(rèn)為，“文化辯護(hù)”通常是指被告人可以提出文化證據(jù)以表明他在行為實(shí)施時(shí)的心理狀態(tài)或意圖[7]。

從這些定義中，我們可以看出，文化辯護(hù)首先是基于文化因素提出的。“文化辯護(hù)將兩個(gè)獨(dú)立存在的概念——文化和法律標(biāo)準(zhǔn)的最重要方面聯(lián)系在一起。”[11]文化是一種包括在一個(gè)社會(huì)中占主體地位的知識(shí)、道德和美學(xué)標(biāo)準(zhǔn)的觀念系統(tǒng)，它也是一種交際行為的方式[12]67。文化是人內(nèi)在的道德標(biāo)準(zhǔn)和是非尺度?！盁o(wú)論個(gè)人以什么樣的方式接受他所在社會(huì)的典型文化元素，他一定會(huì)將其內(nèi)化，這個(gè)過(guò)程叫作同化（Enculturation）。甚至最不依習(xí)俗而行的人都無(wú)法逃離他們文化的影響。文化的影響是如此之深，以至甚至精神病人的行為都強(qiáng)烈地反映出文化的特征?！盵13]39一個(gè)在本國(guó)法律文化中遵守法律的被告人在其他法律文化下可能會(huì)實(shí)施犯罪行為，因?yàn)樗膬r(jià)值觀迫使他這么做。當(dāng)法律背后的道德價(jià)值內(nèi)化為個(gè)人行為準(zhǔn)則時(shí)，法律更為有效。一個(gè)公正的法律制度應(yīng)當(dāng)考慮各個(gè)被告人的道德維度[14]。人類(lèi)的行為特征在某種程度上受其社會(huì)和文化背景決定?！安煌纳鐣?huì)階層、種族群體、宗教群體、國(guó)家，其信仰、觀念、價(jià)值和生活方式的差異極為明顯?！盵15]67因此，文化的差異導(dǎo)致行為人對(duì)行為價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)的理解差異，但行為人根據(jù)本屬于自己的文化實(shí)施的行為卻可能會(huì)被其他的文化所禁止。這種情況下，許多學(xué)者認(rèn)為，少數(shù)族裔中支配行為人行為的文化應(yīng)當(dāng)能在主流文化范圍內(nèi)作為刑事訴訟的證據(jù)使用，以確定行為人的行為意圖和心態(tài)，從而證明行為人罪的有無(wú)或輕重。

其次，文化辯護(hù)的適用對(duì)象主要是外國(guó)移民或新來(lái)到美國(guó)的人（以下統(tǒng)稱為外國(guó)移民）。即使是外來(lái)族裔，如果其本身就是出生在美國(guó)、成長(zhǎng)在美國(guó)，在學(xué)校、社區(qū)等接觸的都是美國(guó)的文化，也就不會(huì)因?yàn)槲幕牟町惗霈F(xiàn)價(jià)值觀念上的不同，行為標(biāo)準(zhǔn)也就不會(huì)有差異。因此，文化辯護(hù)主要適用于不是出生在美國(guó)的外國(guó)移民。在解讀文化辯護(hù)時(shí)，有人甚至強(qiáng)調(diào)文化辯護(hù)適用的主體是新移民的被告人。例如有學(xué)者認(rèn)為：文化辯護(hù)中新來(lái)者（New comer）的行為是他們自己國(guó)家的文化所塑造，他們沒(méi)有美國(guó)刑法中規(guī)定的構(gòu)成犯罪所需的必要的心理狀態(tài)[16]。

再次，文化辯護(hù)只適用于特定刑事案件中。隨著國(guó)家間文化交流日益頻繁，相互的文化滲透、借鑒使文化不斷出現(xiàn)趨同與融合的趨勢(shì)。從法律文化上看，法律觀念、價(jià)值、規(guī)則也在國(guó)與國(guó)之間的交往中相互影響，法律文化的趨同日益凸顯。因此，就法律規(guī)則而言，各國(guó)法律規(guī)定在眾多領(lǐng)域都大同小異，也就不存在國(guó)家間刑事法律文化的全面、根本性沖突。這種情況下，從國(guó)外來(lái)到美國(guó)的移民就不會(huì)在美國(guó)刑事法前無(wú)所適從。因而并不是在所有的刑事案件中這些被告人都會(huì)提出文化辯護(hù)。當(dāng)然，這種文化的融合只是大體融合，不是整體同一，因此，不同文化圈中文化的內(nèi)容還是會(huì)有差異。只有在存在文化沖突的刑事案件中才可以適用文化辯護(hù)。實(shí)證研究表明，文化沖突主要存在于一些與家庭榮譽(yù)（Family honor）、重婚、離婚、血親復(fù)仇、傳統(tǒng)醫(yī)療、巫術(shù)、禮射（Celebration shooting）等有關(guān)聯(lián)的案件中[1]。

二、學(xué)界關(guān)于文化辯護(hù)的爭(zhēng)議

有學(xué)者說(shuō)，一旦提到文化辯護(hù)，人們便會(huì)立即提出四個(gè)突出的問(wèn)題：一是確定什么樣的被告人群體可以提出這一辯護(hù)；二是如何保持刑法對(duì)移民的一般預(yù)防功能；三是如何保持刑法對(duì)大多數(shù)人的公平；四是如何維護(hù)罪刑法定原則（Principle of legality）[6]。從美國(guó)法學(xué)界對(duì)文化辯護(hù)的態(tài)度看，反對(duì)者與贊同者之間的爭(zhēng)議主要圍繞這些問(wèn)題展開(kāi)，但并不限于這幾個(gè)方面。

（一）文化辯護(hù)反對(duì)論

1.不知道法律不是寬恕的理由

新移民美國(guó)的人提出文化辯護(hù)最有力的理由在于，他們是從國(guó)外新移民來(lái)美國(guó)的，不在美國(guó)出生、成長(zhǎng)，自己原來(lái)國(guó)家的價(jià)值觀念、道德準(zhǔn)則和行為規(guī)則影響和決定著自己的行為，不熟悉體現(xiàn)美國(guó)價(jià)值觀念、道德準(zhǔn)則的法律規(guī)定。反對(duì)者認(rèn)為，法律格言早已闡明“不知法律不是寬恕的理由”（Ignorance of the law is no excuse）?！斑@一格言經(jīng)常用來(lái)警告那些身處法庭的人，不要主張自己不知道特定法律的存在或?qū)Ψ梢?guī)定了解不充分，因?yàn)榉ㄍゲ毁澩癫恢傻闹鲝垺！盵17]而且，如果承認(rèn)文化辯護(hù)則會(huì)使“不知法律”成為罪刑法定原則的例外而與該原則相矛盾[6]。有學(xué)者聲稱：大多數(shù)人第一次聽(tīng)到文化辯護(hù)時(shí)，因擔(dān)心它會(huì)導(dǎo)致無(wú)政府主義而拒絕它。如果每個(gè)人都能主張法律的例外，那么法律將無(wú)力把社會(huì)個(gè)體緊緊聯(lián)系在一起。少數(shù)族裔應(yīng)當(dāng)改變他們的行為以使其行為與所在地的法律相一致[18]5。拒絕文化辯護(hù)將鼓勵(lì)移民對(duì)歸化地的法律進(jìn)行了解[14]。

2.文化辯護(hù)違反了平等原則

平等原則是美國(guó)的一個(gè)憲法性原則。一方面，平等保護(hù)不能考慮被保護(hù)人的種族、性別或來(lái)自什么國(guó)家。如果被告人基于自己主觀的信念實(shí)施的違法行為受到寬恕，那么社會(huì)上其他人的權(quán)利和對(duì)自己行為后果的預(yù)測(cè)性將受到損害。因此，文化辯護(hù)通過(guò)給予移民被告人特殊優(yōu)惠的處遇會(huì)歧視社會(huì)上的其他民眾。而且，“文化辯護(hù)給予移民被告人以免予定罪或從寬處罰的機(jī)會(huì)，那么這些行為的被害人就無(wú)法得到平等的保護(hù)”

文化辯護(hù)經(jīng)常受到女權(quán)主義者的反對(duì)，因?yàn)檫@些犯罪的受害人經(jīng)常是婦女和兒童。（參見(jiàn)：Nancy S. Kim. BLAMEWORTHINESS， INTENT， AND CULTURAL DISSONANCE： THE UNEQUAL TREATMENT OF CULTURAL DEFENSE DEFENDANTS[J]. U.Fla.J.L.& Pub.Pol’y，2006（2）：199.）事實(shí)上，女性和兒童往往是文化辯護(hù)案件中被指控行為的受害人。以女性的割禮（Female genital mutilation）為例，2005年11月25日聯(lián)合國(guó)發(fā)表的《改變具有傷害性的社會(huì)習(xí)俗——婦女生殖器摧殘》報(bào)告中稱，全球每年仍有300萬(wàn)女童遭受生殖器切割。美國(guó)于1996年成文法禁止對(duì)女性實(shí)施割禮，并將其列為犯罪行為。但移民到美國(guó)的人中仍然有人保持原有習(xí)俗，對(duì)女性實(shí)施割禮的行為。例如，2003年，一個(gè)名叫Khalid Adem的被告人因?yàn)闅p女性生殖器而被捕；2004年住在南加州的一對(duì)夫婦也因?yàn)闅p女性生殖器而被捕。在這兩個(gè)案件中，被告人均提出了文化辯護(hù)。?！翱紤]某人的文化背景根本上與法官考慮諸如性別、年齡、心理狀態(tài)等其他的社會(huì)特征沒(méi)有區(qū)別?！盵19]另一方面，平等原則要求平等遵守法律規(guī)定。居住在美國(guó)的移民應(yīng)當(dāng)遵守美國(guó)的法律和習(xí)慣?！靶袨榈胤桑↙ex loci）必須適用。不能允許他們躲在他們文化傳統(tǒng)的背后。如果一個(gè)美國(guó)人去新加坡并違反了當(dāng)?shù)氐姆?，他將?huì)根據(jù)當(dāng)?shù)氐姆墒艿綉土P。同樣的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)適用于在美國(guó)的新加坡人?！盵20]“盡管不承認(rèn)文化辯護(hù)對(duì)移民的被告人而言可能會(huì)不公正，但承認(rèn)文化辯護(hù)對(duì)大多數(shù)被告人而言是不公正的，因?yàn)樗麄儫o(wú)法適用這一辯護(hù)?！盵14]

3.文化辯護(hù)可能被濫用

文化辯護(hù)的存在通常適用于行為受到國(guó)外文化影響的群體，但這一群體難以確定。首先，文化本身并不是如磐石一樣固定不動(dòng)地、靜態(tài)地存在?！拔幕焙汀皞鹘y(tǒng)”的定義和意義隨著時(shí)間的變化而變化，并取決于其背景情況[20]?！澳男┤后w的人能夠說(shuō)他們具有可以適用文化辯護(hù)的‘文化’？為什么？”“如何在時(shí)間、空間和人群方面確定文化的邊界？”[21]例如，有學(xué)者擔(dān)心，移民到美國(guó)的兒童受到父母的虐待后，作為責(zé)任人的父母在面臨虐待兒童的指控時(shí)可能用文化辯護(hù)來(lái)逃脫被定罪或獲得從輕懲罰[22]。因此，基于文化而進(jìn)行的辯護(hù)也就處于一個(gè)完全不確定的狀態(tài)。其次，如何明確界定可以提出文化辯護(hù)的被告人的范圍將是一件非常困難的工作[14]。如果說(shuō)新移民或剛到美國(guó)的人行為受到原文化的影響而可以提出文化辯護(hù)的話，那么在美國(guó)居住多久就可以說(shuō)了解美國(guó)文化，自己原有文化不影響其價(jià)值觀念和行為規(guī)則了？在People v.Kimura

Kimura案（No.A-091133 （Santa Monica Super.Ct.Nov.21，1985）.）發(fā)生于1985年。一名生活在加利福尼亞州的日本裔婦女發(fā)現(xiàn)她的丈夫有外遇后殺死了自己的兩個(gè)孩子并試圖自殺。辯護(hù)人提出被告人自殺是因?yàn)樵谌毡緜鹘y(tǒng)文化中，孩子是母親身體的一部分，而且婦女可以處理自身以免被丈夫不忠行為羞辱。案中，被告人在美國(guó)已經(jīng)生活了14年，辯護(hù)人仍然提出了文化辯護(hù)。為了社會(huì)秩序的目的，可接受行為與不可接受行為的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是客觀的。社會(huì)應(yīng)當(dāng)建立在法律的權(quán)威之上。應(yīng)當(dāng)對(duì)刑法進(jìn)行客觀解釋?zhuān)荒芟裨试S文化辯護(hù)一樣主觀地加以解釋?！爱?dāng)前并沒(méi)有被告人提出文化辯護(hù)的指南或程序保障，文化證據(jù)的提出在每個(gè)案件中都不相同。這會(huì)導(dǎo)致官員們?cè)谖幕瘺_突案件中自由裁量權(quán)的任意適用?！盵14]

4.文化辯護(hù)不利于實(shí)現(xiàn)刑法目的

一般預(yù)防是刑法的重要目的。反對(duì)者認(rèn)為文化辯護(hù)的出現(xiàn)成了實(shí)現(xiàn)刑法目的的障礙。例如有學(xué)者認(rèn)為：基于移民被告人的文化而寬恕這些被告人，會(huì)給移民傳遞這樣一種信息，即他們無(wú)須遵守所在地的刑法，刑事司法制度會(huì)寬恕他們的錯(cuò)誤行為。這樣，文化辯護(hù)對(duì)刑法預(yù)防犯罪的功能會(huì)有消極影響，這對(duì)社會(huì)安全也不利[23]。特別是這類(lèi)案例通常由媒體過(guò)度宣傳，無(wú)疑會(huì)增加移民對(duì)文化辯護(hù)寬恕危害行為的了解。同時(shí)，“那些因?yàn)槲幕脑蚨黄葘?shí)施某種犯罪行為的人無(wú)論是否給予文化辯護(hù)的機(jī)會(huì)，刑法的預(yù)防犯罪功能對(duì)他們都不起作用”[5]。

（二）文化辯護(hù)贊成論

1.“不知法律不是寬恕的理由”并不是一個(gè)絕對(duì)規(guī)則

“不知法律不是寬恕理由”的法律格言并不是絕對(duì)的?！霸摳裱杂袝r(shí)與刑法的基本原則是沖突的，因?yàn)樾谭ㄕJ(rèn)為道德上不具有過(guò)錯(cuò)的行為不應(yīng)當(dāng)受到懲罰。不知法律不是寬恕理由這一規(guī)則應(yīng)當(dāng)進(jìn)行重構(gòu)，即合理的不知法律不能作為不相關(guān)的刑法事實(shí)而排除?！盵24]“當(dāng)不知法律否定了指控的犯罪所必需的心理狀態(tài)的存在時(shí)”，不知法律就可以成為辯護(hù)事由[25]356。美國(guó)《模范刑法典》2.04（3）也對(duì)這一格言做了例外性的規(guī)定?！赌７缎谭ǖ洹返脑u(píng)述者也認(rèn)為，當(dāng)某人既不知道其行為的犯罪性也沒(méi)有合理的途徑知道相關(guān)信息，那么就不得懲罰這個(gè)人。在美國(guó)刑法中，危害行為與犯意是兩個(gè)不可或缺的表面成立條件

美國(guó)刑法中的犯罪成立條件包括表面成立條件和實(shí)質(zhì)成立條件兩個(gè)方面。（參見(jiàn)：賴早興. 美國(guó)犯罪成立要件與證明責(zé)任分配[J].法學(xué)家，2007（3）：153-155.）。正如有的學(xué)者所言：“一般說(shuō)來(lái)，犯罪包括兩方面的要素：危害行為（Actus reus），即犯罪的物理或外部特征；犯意（Mens rea），即犯罪的心理或內(nèi)在特征”[26]85。在證明犯意時(shí)，雖然控方并不要證明被告人意圖違法，但一些成文法要求控方證明被告人在實(shí)施行為時(shí)具有特定的心理狀態(tài)（即特定的犯罪意圖），沒(méi)有這種心理狀態(tài)就不能認(rèn)定構(gòu)成犯罪。實(shí)際上，行為人行為時(shí)的心態(tài)往往受到價(jià)值觀念、風(fēng)俗習(xí)慣、宗教信仰等文化因素的影響，某一種文化所禁止的行為在另一種文化中卻是被許可、包容甚至鼓勵(lì)的。新移民美國(guó)的人往往受原來(lái)文化的支配很難短時(shí)間內(nèi)適應(yīng)美國(guó)文化的要求。因此，按美國(guó)刑法規(guī)定的具有犯意的行為人完全可能事實(shí)上不存在成立某種犯罪所要求的犯意。有學(xué)者主張：“文化辯護(hù)通常是被當(dāng)作一個(gè)可寬恕事由來(lái)運(yùn)用。行為人實(shí)施的行為是違法的，但因?yàn)樾袨槿巳狈?gòu)成某罪所需的可責(zé)性的心理要素而被寬恕。”[14]而且，在文化辯護(hù)的案件中，“文化辯護(hù)要求被告人基于他們自己文化背景中確定的、慣常的規(guī)則進(jìn)行辯護(hù)，而不是僅僅依據(jù)對(duì)主流文化不了解?！盵27]

2.文化辯護(hù)是實(shí)質(zhì)平等的要求

法律平等包括形式平等與實(shí)質(zhì)平等[28]94-96。刑法中的實(shí)質(zhì)平等就是在遵守刑法基本原則的前提下實(shí)行刑事司法個(gè)別化原則（Principle of individualized justice），在刑事案件的處理中考慮案件的具體情況做出合理的判決。對(duì)于文化辯護(hù)的贊同者來(lái)說(shuō)，平等對(duì)待僅僅意味著：法律制度并非統(tǒng)一地適用，而是根據(jù)個(gè)人的不同情況不同地適用[29]?！盀榱诉_(dá)到每個(gè)被告人的個(gè)別正義，對(duì)其懲罰的尺度應(yīng)當(dāng)與其可罰性的程度相一致。在法律的限度內(nèi)懲罰一個(gè)對(duì)特定法律不了解的人是不公正的。當(dāng)被告人沒(méi)有與他人有同樣的機(jī)會(huì)在文化環(huán)境中成長(zhǎng)以了解或?qū)W習(xí)法律，那么歸罪于一個(gè)不了解法律的人就是不公正的。法律中應(yīng)當(dāng)考慮這一因素，以達(dá)到對(duì)被告人的個(gè)別公正?！盵14]

在美國(guó)長(zhǎng)大的人，有一系列的社會(huì)力量（如學(xué)校、社區(qū)、教會(huì)等）傳授法律知識(shí)、培養(yǎng)價(jià)值觀念，美國(guó)本土的價(jià)值觀念、法律意識(shí)在他們腦海中逐漸根深蒂固。但新近移民來(lái)美國(guó)的人卻沒(méi)有得到相應(yīng)社會(huì)化力量的幫助，因而缺乏同樣的法律知識(shí)、價(jià)值觀念的積累，在相當(dāng)長(zhǎng)的時(shí)間內(nèi)他們腦海中根深蒂固的是他們?cè)瓉?lái)所在國(guó)家的價(jià)值觀念和法律準(zhǔn)則。“對(duì)長(zhǎng)期生活在美國(guó)的人和新近移民美國(guó)的人采取同樣的標(biāo)準(zhǔn)而對(duì)其差異視而不見(jiàn)，顯然是不公平的?！盵8]在刑事指控中不讓新近移民提出文化證據(jù)對(duì)他們是不公正的，因?yàn)樗麄儧](méi)有充分的時(shí)間吸收和理解本地的刑事法律[7]。

3.文化辯護(hù)是保持文化多元的需要

文化多元是國(guó)際文化相互交流和借鑒的結(jié)果。文化多元化的前提是承認(rèn)文化相對(duì)主義。文化相對(duì)主義認(rèn)為道德原則是相對(duì)的，因而不存在一體適用（One-size-fits-all）的道德[5]。它“要求承認(rèn)多元社會(huì)道德體系的存在”[30]。文化多元化“意味著每一個(gè)少數(shù)群體都有權(quán)保持某種文化價(jià)值，因而維持自己的認(rèn)同感”[4]。從法律文化的角度看，當(dāng)移民和難民到達(dá)一個(gè)新國(guó)家，他們帶來(lái)的是原有的法律文化與法律傳統(tǒng)。這些法律傳統(tǒng)與新國(guó)家已經(jīng)存在的法律也存在匯合的過(guò)程，這必然會(huì)導(dǎo)致法律的多元化?！岸鄶?shù)群體不能僅僅因?yàn)榇嬖诘牟町惗鴳土P少數(shù)族裔。如果一個(gè)法律制度因?yàn)楸桓嫒俗袷刈约旱奈幕鴳土P他，那么這個(gè)法律制度發(fā)出了這樣一個(gè)信息：被告人的文化是低下的?！盵14]只有將文化辯護(hù)作為一種獨(dú)立、正式的辯護(hù)才能有效地防止主流社會(huì)用刑事司法制度損害文化的多樣性[31]。承認(rèn)文化辯護(hù)是美國(guó)保持文化多元必不可少的，通過(guò)保持少數(shù)民族的重要價(jià)值，文化辯護(hù)有助于維護(hù)文化的多元性[7]。

在國(guó)際人權(quán)法中，所有的國(guó)家都有義務(wù)保護(hù)公民的文化權(quán)利。聯(lián)合國(guó)《公民權(quán)利與政治權(quán)利國(guó)際公約》第27條規(guī)定：在那些存在著人種的、宗教的或語(yǔ)言的少數(shù)人的國(guó)家中，不得否認(rèn)這種少數(shù)人同他們的集團(tuán)中的其他成員共同享有自己的文化、信奉和實(shí)行自己的宗教或使用自己的語(yǔ)言的權(quán)利?！熬拖硎芪幕瘷?quán)利而言，至少移民到其他國(guó)家的人有機(jī)會(huì)告訴法庭促使他實(shí)施了行為的文化與新國(guó)家的文化明顯是沖突的。因此，為了文化權(quán)利的實(shí)現(xiàn)，應(yīng)當(dāng)構(gòu)建文化辯護(hù)制度[19]。

4.文化辯護(hù)的濫用可以防止

文化辯護(hù)并不是任何人在任何案件中都可以提出。什么情況下可以提出文化辯護(hù)呢？有學(xué)者認(rèn)為：在文化為被告人的行為提供了可供選擇的、非犯罪的解釋時(shí)，或當(dāng)文化性的要求將被告人置于特別壓力之下而無(wú)法做出選擇時(shí)，法庭應(yīng)當(dāng)考慮文化證據(jù)。相反，如果被告人主要意圖是傷害其他的人，他僅僅宣稱文化認(rèn)可他的這種暴力行為時(shí)，法庭應(yīng)當(dāng)拒絕寬恕他[32]。這只是一個(gè)基本的原則或理念，具體制度上應(yīng)當(dāng)考慮得更為細(xì)致。有學(xué)者提出，為防止文化辯護(hù)的濫用，法庭應(yīng)當(dāng)考慮三個(gè)基本問(wèn)題：“一是訴訟當(dāng)事人是少數(shù)族裔的成員嗎？二是這個(gè)群體是否存在這樣的傳統(tǒng)？三是訴訟當(dāng)事人行為時(shí)受到了這一傳統(tǒng)的影響嗎？”[19]基于此，一個(gè)提出文化辯護(hù)的案件應(yīng)當(dāng)具備三方面的條件：一是這里面存在文化原因。二是自己的文化認(rèn)可這種行為。在文化認(rèn)可理論下，被告人承認(rèn)自己實(shí)施了違法行為，但他主張不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)美國(guó)刑法所規(guī)定的刑事責(zé)任，因?yàn)樗緡?guó)的文化認(rèn)可或?qū)捤∵@種行為。三是文化要求，即自己國(guó)家的文化迫使或要求他有義務(wù)做出某些行為。

5.文化辯護(hù)不會(huì)妨礙刑法目的的實(shí)現(xiàn)

文化辯護(hù)與傳統(tǒng)的其他辯護(hù)類(lèi)型不同，它只能在少數(shù)、特定的案件中提出?！澳軌蜻m用文化辯護(hù)的犯罪非常少，所以文化辯護(hù)的適用不會(huì)損害刑法的一般預(yù)防功能?！盵7]而且，刑法的另一個(gè)目的在于懲罰犯罪，懲罰的尺度就是罪刑均衡?！罢亲镄叹獾挠^念為文化辯護(hù)提供了正當(dāng)化理由。如果被告人的行為受到文化因素的激勵(lì)，那么其應(yīng)當(dāng)受譴責(zé)性就小，因此其應(yīng)受的懲罰就要輕?！盵18]11因此，從這個(gè)方面看，文化辯護(hù)不是妨礙了刑法目的的實(shí)現(xiàn)，而是有助于刑法目的實(shí)現(xiàn)。

三、司法實(shí)踐中的文化辯護(hù)

曾經(jīng)有學(xué)者斷言：“文化辯護(hù)作為非法行為的一種正式的寬恕理由當(dāng)前只存在于法學(xué)理論界中，將來(lái)在美國(guó)任何司法區(qū)都不可能獲得承認(rèn)?！盵8]事實(shí)情況如何呢？從美國(guó)的司法實(shí)踐來(lái)看，法院對(duì)于文化辯護(hù)有著完全不同的態(tài)度。有的法院完全不采納文化證據(jù)?！霸诜ㄍブ刑岢鑫幕C據(jù)最大的障礙在于法官的這樣一種觀念：從其他文化中而來(lái)的人應(yīng)當(dāng)遵守居住地國(guó)家的標(biāo)準(zhǔn)。這個(gè)我稱之為‘同化推定’（Presumption of assimilation）。另一個(gè)嚴(yán)重的問(wèn)題是，法官經(jīng)?；谶@種與案件無(wú)關(guān)的理由拒絕考慮關(guān)于文化背景的證據(jù)”。[18]6有的法院則允許被告人在謀殺罪、強(qiáng)奸罪、兒童或配偶的虐待等犯罪的刑事審判中提出文化證據(jù)，而這種文化證據(jù)對(duì)案件的審理結(jié)果會(huì)產(chǎn)生很大的影響。采納文化辯護(hù)的法院大多數(shù)是州法院，但也有聯(lián)邦法院。例如1991年一個(gè)聯(lián)邦上訴法院在Mak v. Blodgett

參見(jiàn)：754 F Supp. 1490（W.D.Wash.1991）.案的判決中認(rèn)為：“辯護(hù)律師沒(méi)有提出文化辯護(hù)可以認(rèn)定為辯護(hù)人的不盡責(zé)?！笨傮w上，在過(guò)去的二十年中，美國(guó)法院允許被告人在刑事訴訟的各階段提出文化背景的證據(jù)已經(jīng)成為一種增長(zhǎng)的態(tài)勢(shì)[7]。

（一）文化辯護(hù)在刑事辯護(hù)中的地位

在刑事案件中采納文化證據(jù)的法院現(xiàn)在并沒(méi)有承認(rèn)文化辯護(hù)是一種獨(dú)立的辯護(hù)類(lèi)型。“在指控犯罪或量刑時(shí)，被告人的責(zé)任能力應(yīng)當(dāng)被考慮。檢察官或陪審團(tuán)應(yīng)當(dāng)考慮被告人犯罪行為背后的文化因素，但不是作為正式、獨(dú)立的文化辯護(hù)?！盵14]通常情況下，文化辯護(hù)與傳統(tǒng)刑事辯護(hù)共同使用?！啊幕q護(hù)’在美國(guó)法學(xué)界還不是一個(gè)得到正式確認(rèn)的積極辯護(hù)（Affirmative defense），相反，‘文化辯護(hù)’通常是指被告人可以提出文化因素以表明他在行為實(shí)施時(shí)的心理狀態(tài)或犯意。實(shí)踐中，文化辯護(hù)通常不是僅僅依據(jù)文化因素這一孤立的事實(shí)因素，相反，文化因素通常與一個(gè)或多個(gè)得到確認(rèn)的刑事辯護(hù)（如精神病、受挑釁、法律錯(cuò)誤等）相聯(lián)系?！盵7]將文化因素在已經(jīng)存在的辯護(hù)中運(yùn)用比將其作為一般的、獨(dú)立的辯護(hù)更具有策略性[33]。有學(xué)者將其形象地概括為“文化+”（Culture-plus）模式，即在傳統(tǒng)刑事辯護(hù)內(nèi)使用文化因素[7]。一般認(rèn)為，司法實(shí)踐中將文化辯護(hù)與傳統(tǒng)辯護(hù)結(jié)合，體現(xiàn)了刑事司法制度已經(jīng)在法律秩序與文化多元、司法個(gè)別化之間實(shí)現(xiàn)了協(xié)調(diào)?！耙泼癖桓嫒似刚?qǐng)的辯護(hù)人同樣是其他所有刑事案件中被告人可以聘請(qǐng)的。任何被告人可以基于精神病辯護(hù)、能力減弱辯護(hù)、法律錯(cuò)誤辯護(hù)和激情辯護(hù)而主張自己不具有實(shí)施某犯罪所需的犯意。因此，當(dāng)刑事司法制度尊重文化多元和司法個(gè)別化中采納了文化辯護(hù)，那么它就能維持當(dāng)前法律秩序的標(biāo)準(zhǔn)?！盵23]

司法實(shí)踐中的一些案例證實(shí)了這種情況。例如People v. Chen

參見(jiàn)：No. 87-7774 （N.Y.Sup.Ct.Mar.21，1989）.案中，一個(gè)生活在紐約的中國(guó)男子知道他的妻子有婚外情后用棍棒將妻子打死。在法庭審理中專(zhuān)家證言表明，根據(jù)傳統(tǒng)的中國(guó)文化，一個(gè)妻子的淫亂行為給婚姻帶來(lái)羞辱，也是丈夫個(gè)性懦弱的表現(xiàn)。審理法官認(rèn)為：“陳的行為是文化的產(chǎn)物……文化不是一個(gè)可寬恕事由，但它是使被告人更容易爆發(fā)的因素。這個(gè)文化因素正是暴發(fā)的因素?！盵34]法官認(rèn)為被告人因挫折而心理失常，“這沒(méi)有達(dá)到法定精神病的程度，但基于文化的因素，他妻子的行為對(duì)于一個(gè)生在中國(guó)、長(zhǎng)在中國(guó)的人產(chǎn)生了影響?！北景缸畛醯闹缚厥嵌?jí)謀殺，刑期從最低十五年監(jiān)禁刑至終身監(jiān)禁，后來(lái)實(shí)際指控的是二級(jí)過(guò)失殺人，刑期為最高十五年有期徒刑，最后法院判決的是緩刑五年。又如，在People v.Wu參見(jiàn)：235 Cal.App.3d 614 （Cal.Ct.App.1991）.案中，一位中國(guó)籍女子在得知其丈夫有外遇后殺死了自己的兒子，并試圖自殺。辯護(hù)方提出了自動(dòng)癥（Automatism）辯護(hù)和文化辯護(hù)。精神科專(zhuān)家證明被告人行為時(shí)意識(shí)處于朦朧狀態(tài)?？缥幕男睦韺W(xué)專(zhuān)家證言表明，被告人的感情沮喪只能根據(jù)其文化背景進(jìn)行理解，她的行為有文化動(dòng)機(jī)，她希望把她自己和兒子從羞辱和虐待中拯救出來(lái)，并在死后再相聚。但法官拒絕指示陪審團(tuán)可以考慮被告人的文化背景證據(jù)，被告人被裁定構(gòu)成二級(jí)謀殺罪。但在上訴審中被告人的文化辯護(hù)主張得到了法庭的支持。最后，被告人被裁定犯故意殺人罪，但獲得了較輕的刑罰。

對(duì)于司法實(shí)踐中將文化辯護(hù)與其他傳統(tǒng)辯護(hù)結(jié)合而不給予其獨(dú)立、正式的辯護(hù)地位，有學(xué)者提出了異議。“支持將文化辯護(hù)作為獨(dú)立、正式的辯護(hù)的人認(rèn)為，在一個(gè)所謂文化多元和司法個(gè)別化的國(guó)家，將文化辯護(hù)與傳統(tǒng)的其他辯護(hù)結(jié)合的做法無(wú)法為移民被告人提供足夠的保護(hù)?！盵4]“在文化辯護(hù)還不是一個(gè)獨(dú)立正式辯護(hù)的情況下，被告人可能主張他在實(shí)施錯(cuò)誤行為時(shí)患有精神病。他的文化因素導(dǎo)致的對(duì)當(dāng)時(shí)情況的理解將被當(dāng)作精神病，他因此也會(huì)被貼上精神病人的標(biāo)簽。即使精神病辯護(hù)成功，被告人也會(huì)因?yàn)榛加芯癫《婚L(zhǎng)期關(guān)押?！盵23]“獨(dú)立、正式的文化辯護(hù)的一個(gè)主要的好處在于，它將確保法庭考慮文化證據(jù)，而不是將關(guān)于采納證據(jù)的適合與否的決定權(quán)留于個(gè)別法官，正式的政策將確保法院的門(mén)是對(duì)文化資料敞開(kāi)的。”[19]

（二）文化辯護(hù)起作用的階段

一般認(rèn)為，文化信息和專(zhuān)家證據(jù)可以在審判前或?qū)徟兄凶鳛榕c訴訟的爭(zhēng)點(diǎn)相關(guān)問(wèn)題被提出來(lái)。例如，文化證據(jù)可以在辯訴交易中或在定罪、量刑階段作為與犯意、激怒的原因、理性、減輕罪責(zé)等相關(guān)的問(wèn)題提出來(lái)[8]。文化證據(jù)能影響審前程序中所做的決定，如是否需要逮捕，是否要進(jìn)行辯訴交易。在審判階段，被告人可以尋求提出文化證據(jù)以否定存在成立犯罪所需的要素，從而得到無(wú)罪判決；文化辯護(hù)也可以用以支持精神病辯護(hù)或受挑釁的辯護(hù)。在上訴審中，文化主張也可以以下幾種形式作為上訴理由：法官認(rèn)為不相關(guān)而不當(dāng)?shù)嘏懦宋幕C據(jù)；法官拒絕給陪審團(tuán)關(guān)于文化證據(jù)恰當(dāng)分量的指示；在量刑階段辯護(hù)律師沒(méi)有提出文化因素作為考慮因素[18]7。

司法實(shí)踐中的案例也表明，文化辯護(hù)在庭審前和庭審中均對(duì)行為人刑事責(zé)任的認(rèn)定起著重要作用。我們首先來(lái)看一個(gè)文化辯護(hù)在辯訴交易中起作用的案例——People v.Moua

No. 315972-0 （Fresno County Super.Ct.Feb.7，1985）.案。本案中，一名居住在美國(guó)的名叫Moua的老撾洪族男子被指控強(qiáng)奸和綁架一位老撾婦女。被告人聲稱他的行為不是犯罪，因?yàn)樗麑?shí)行的是老撾洪族傳統(tǒng)的搶婚儀式（抓到婦女，將其帶到自己家中發(fā)生性關(guān)系，成立婚姻）。辯護(hù)人提出了洪族這一文化儀式的證據(jù)。在辯訴交易中，被告人承認(rèn)犯有非法拘禁罪，檢察官將原來(lái)的綁架和強(qiáng)奸指控降低為非法拘禁罪的指控。

我們?cè)賮?lái)看一個(gè)文化辯護(hù)在庭審中起作用的案例——Krasniqi案

Hugh Downs & Barbara Walters， “WE WANT OUR CHILDREN BACK”， 20 /20 （18 August 1995） （Nexis）[Krasniqi].。在本案中，被告人Sam Krasniqi是一個(gè)定居在美國(guó)的阿爾巴尼亞人，他在公共體育館撫摸了他四歲女兒的生殖器。檢察官認(rèn)為這種撫摸行為是為了性滿足，被告人構(gòu)成性虐待犯罪。性虐待是一種特定意圖的犯罪，即為了性滿足，因此檢察官必須證明被告人有這樣一個(gè)意圖。當(dāng)被告人在德克薩斯州刑事法院被起訴時(shí)，一個(gè)阿爾巴尼亞文化研究的專(zhuān)家證明這種撫摸在該文化中表達(dá)的是愛(ài)的情感，而不是為了性滿足。在庭審中，法院考慮了辯護(hù)人提出的文化辯護(hù)，被告人隨后被裁定無(wú)罪。

其實(shí)，文化辯護(hù)并不僅僅在庭審前或庭審中起作用，在案件判決后的刑事執(zhí)行過(guò)程中，文化因素仍然會(huì)起作用。我們來(lái)看一個(gè)案例——State v. Chong Sun France

379.E.2d 701 （N.C.App.1989）.案。本案中一個(gè)名叫Chong Sun France的韓國(guó)婦女被指控故意將她的兒子關(guān)在衣柜中致其死亡，但被告人聲稱他兒子的死是意外。在審理的過(guò)程中，被告方?jīng)]有向陪審團(tuán)提交文化證據(jù)，陪審團(tuán)裁定被告人構(gòu)成二級(jí)謀殺和虐待兒童罪，被判處二十年監(jiān)禁。在該案判決后，由在美國(guó)的韓國(guó)婦女組織的群體運(yùn)動(dòng)指出，在刑事程序中應(yīng)當(dāng)考慮被告人的文化證據(jù)；韓國(guó)文化的專(zhuān)家證言證明對(duì)韓國(guó)人而言將自己的孩子獨(dú)自留在家里沒(méi)有人照看是通常的習(xí)慣做法，被告人沒(méi)有殺害自己孩子的故意。假釋France的申請(qǐng)人認(rèn)為：“France女士將她的孩子獨(dú)自留在家里是錯(cuò)誤的，這違反了法律的規(guī)定，但考慮到文化差異，我相信她沒(méi)有殺害她的孩子?！?France于1992年12月31日提前獲得假釋。這一提前假釋就是因?yàn)榉ㄔ簺](méi)有允許陪審團(tuán)考慮France文化背景證據(jù)而致政府受到了極大壓力的結(jié)果[23]。

（三）文化證據(jù)的運(yùn)用

文化辯護(hù)作為一種新型的辯護(hù)或新的辯護(hù)事由，涉及抽象的文化因素，這對(duì)從事法律工作的檢察官、律師、法官甚至假釋官等提出了新的挑戰(zhàn)。在文化辯護(hù)的刑事案件中，“專(zhuān)家證據(jù)在文化辯護(hù)的案件中起著關(guān)鍵性的作用，它證明文化傳統(tǒng)的存在，并有助于表明是否文化傳統(tǒng)事實(shí)上在特定情形下對(duì)個(gè)人產(chǎn)生影響。沒(méi)有專(zhuān)家證據(jù)的幫助，法庭很難在案件審理中理解提出的文化主張?！盵18]11同時(shí)，辯護(hù)方通常會(huì)收集一些與被告人有同樣文化背景的人的證言，以文化受眾的身份說(shuō)明自己對(duì)文化的親身感受。例如，在State v. Kargar

679 A.2d 81，1996 Me.162，68 A.L.R.5th 751.案中，被告人是一個(gè)阿富汗的難民，住在緬因州，幫助鄰居照顧小孩。一天鄰居發(fā)現(xiàn)被告人親他自己18個(gè)月大孩子的陰莖，而且在被告人家里還發(fā)現(xiàn)了一張他親孩子陰莖的照片，于是便報(bào)了警。被告人面對(duì)警察的調(diào)查承認(rèn)自己親了小孩陰莖的事實(shí)，但他辯稱親小孩的陰莖在他們的文化中是可以接受的通常做法。在法庭審理中，辯護(hù)方提供了一些了解阿富汗人的證言，證明在阿富汗親自己小孩身體的任何部位都是一種習(xí)俗和通常做法，這是為了表達(dá)對(duì)孩子的愛(ài)憐；而且，親一下自己小孩的陰莖或?qū)⑵湔麄€(gè)放入口中都一樣，并不是為了性的感受。辯護(hù)人還提供了包括亞利桑那大學(xué)近東研究中心Ludwig Adamec教授和紐約阿富汗圣戰(zhàn)情報(bào)中心Saifur Halimi主任（同時(shí)也是一位宗教學(xué)教師）在內(nèi)的一些書(shū)面專(zhuān)家證言[26]719。在量刑階段，一個(gè)當(dāng)?shù)啬翈熥髯C，證實(shí)被告人被定罪的行為在當(dāng)?shù)匚幕惺菬o(wú)罪的、適合的，并非性行為。所有這些證言都證明在當(dāng)?shù)胤芍?，被告人的行為既不是錯(cuò)誤的行為，也不是性侵犯行為，被告人不知道他的行為在緬因州的法律中是非法的

本案并沒(méi)有在一審法院得到無(wú)罪判決。在上訴審中，緬因州最高法院基于文化辯護(hù)撤銷(xiāo)了被告人的有罪判決。（參見(jiàn)：John Alan Cohan. HONOR KILLINGS AND THE CULTURAL DEFENSE[J]. Cal. W.Int’l L.J.2010（2）：233.）。

除專(zhuān)家證言外，其他一些人的證詞或呼吁都會(huì)對(duì)文化辯護(hù)的案件產(chǎn)生影響。在People v. Kimura一案中，數(shù)千日本人簽名呼吁，在日本對(duì)為免于家人的羞辱而與孩子一同自殺行為的指控不會(huì)超過(guò)過(guò)失殺人罪，通常判處的刑罰也非常輕，一般是暫緩量刑、緩刑等。在State v. Chong Sun France案判決后，在美國(guó)的一些韓國(guó)婦女組織了群眾運(yùn)動(dòng)，呼吁在刑事程序中應(yīng)當(dāng)考慮被告人的文化證據(jù)。這些都對(duì)案件的處理產(chǎn)生了積極的影響。

四、啟示

我國(guó)是一個(gè)擁有五十六個(gè)民族的多民族國(guó)家

我國(guó)也是外國(guó)人入境人數(shù)眾多的國(guó)家。根據(jù)國(guó)家旅游局的統(tǒng)計(jì)，2014年1月至12月入境旅游外國(guó)人人數(shù)為2636.08萬(wàn)人。另外，國(guó)際移民組織發(fā)布的《2013世界移民報(bào)告》顯示，到2011年，在中國(guó)居住著68萬(wàn)多名外國(guó)人。這些人受其文化的影響，價(jià)值觀念、行為習(xí)慣和方式等也會(huì)與我國(guó)公民不同。，最新進(jìn)行的全國(guó)第六次人口普查數(shù)據(jù)顯示，大陸31個(gè)省、自治區(qū)、直轄市和現(xiàn)役軍人的人口中，漢族人口約為12.259億人，占91.51%；各少數(shù)民族人口約為1.1379億人，占8.49%。我國(guó)各民族都有自己獨(dú)具特色的文化，“從不同角度向世人展示著各自的發(fā)展歷史文化心理倫理道德和審美意識(shí)”[35]。這種文化上的差異，必然會(huì)導(dǎo)致行為人價(jià)值判斷、思維習(xí)慣、行為方式等方面的差異，因而在行為的社會(huì)危害性認(rèn)識(shí)上出現(xiàn)不同，在刑法處遇上就應(yīng)當(dāng)有區(qū)別對(duì)待的措施。如有的少數(shù)民族男女一旦有了婚約，男方不管女方是否同意就硬行搶親、強(qiáng)行同居；有些民族如拉祜族、哈尼族、傣族等廣泛延續(xù)早婚傳統(tǒng)，女孩13歲就舉行成人禮（如藏族幼女的“戴天頭”習(xí)俗），此后男子與其發(fā)生性行為或結(jié)婚都是習(xí)俗所允許的，不會(huì)受到社會(huì)的譴責(zé)和干預(yù)[36]。如果這些行為均按我國(guó)刑法的規(guī)定作為犯罪處理，顯然在刑法適用上會(huì)遇到很大的阻力。正因?yàn)槿绱?，《刑法》?0條規(guī)定，民族自治地方可以由自治區(qū)或者省的人民代表大會(huì)根據(jù)當(dāng)?shù)孛褡宓恼?、?jīng)濟(jì)、文化的特點(diǎn)和刑法規(guī)定的基本原則，制定變通或者補(bǔ)充的規(guī)定。這說(shuō)明在我國(guó)刑事立法上承認(rèn)了文化因素對(duì)行為人的影響。據(jù)統(tǒng)計(jì)，目前我國(guó)共建立了155個(gè)民族自治地方，其中包括5個(gè)自治區(qū)、30個(gè)自治州、120個(gè)自治縣（旗）。在55個(gè)少數(shù)民族中，有44個(gè)建立了自治地方，實(shí)行區(qū)域自治的少數(shù)民族人口占少數(shù)民族總?cè)丝诘?1%。如果這些地方根據(jù)《刑法》的規(guī)定結(jié)合本地的政治、經(jīng)濟(jì)和文化的特點(diǎn)制定變通或補(bǔ)充規(guī)定，文化因素對(duì)行為人的影響就會(huì)體現(xiàn)在刑事訴訟的過(guò)程中。但事實(shí)上，我國(guó)民族自治地方并沒(méi)有充分運(yùn)用《刑法》第90條的授權(quán)

根據(jù)陳興良教授的說(shuō)法，“但從目前情況來(lái)看，據(jù)我所知，還沒(méi)有這種變通或補(bǔ)充的規(guī)定出臺(tái)?！保▍⒁?jiàn)：陳興良.刑法疏議[M].北京：中國(guó)人民公安大學(xué)出版社，1997：198.）。從司法實(shí)踐中看，我國(guó)最高司法機(jī)關(guān)和地方司法機(jī)關(guān)開(kāi)始關(guān)注民俗對(duì)行為人的影響，如最高人民法院2010年發(fā)布了《關(guān)于進(jìn)一步發(fā)揮訴訟調(diào)解在構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)中積極作用的若干意見(jiàn)》、江蘇省高級(jí)人民法院2009年發(fā)布了《關(guān)于在審判工作中運(yùn)用善良民俗習(xí)慣有效化解社會(huì)矛盾糾紛的指導(dǎo)意見(jiàn)》，但它們關(guān)注的是“善良風(fēng)俗”、“善良民俗習(xí)慣”，并不是一般意義上的文化影響，因?yàn)槲幕⒎嵌际巧屏硷L(fēng)俗或民俗習(xí)慣。

如何在刑事訴訟的過(guò)程中充分考慮不同民族、種族的文化對(duì)行為人價(jià)值觀念、行為方式等方面的影響，是我們必須深思的問(wèn)題。雖然美國(guó)是多種族的國(guó)家，我國(guó)是多民族的國(guó)家，但兩者共同的文化多元性特征決定了我們?cè)诜芍贫鹊臉?gòu)建中可以相互借鑒。就刑法領(lǐng)域而言，美國(guó)刑事法中的文化辯護(hù)為我們重視刑事訴訟中的文化因素、構(gòu)建完善的相關(guān)制度提供了思考的方向。筆者認(rèn)為，我們可以從以下幾個(gè)方面著力：

一是確立文化辯護(hù)事由在我國(guó)《刑法》中的地位。我國(guó)《刑法》規(guī)定的辯護(hù)事由主要是刑事責(zé)任年齡、精神病、正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)、犯罪停止形態(tài)、坦白、自首和立功等，尚無(wú)文化辯護(hù)的位置，甚至連學(xué)界都沒(méi)有充分重視這一辯護(hù)事由。從美國(guó)的司法實(shí)踐來(lái)看有的司法區(qū)將文化辯護(hù)與其他傳統(tǒng)辯護(hù)結(jié)合而不給予其獨(dú)立、正式的辯護(hù)地位，有的做法與此相反。筆者認(rèn)為，如果文化因素是與精神病、受挑釁、法律錯(cuò)誤等傳統(tǒng)辯護(hù)事由共同作用，那么將其作為傳統(tǒng)刑事辯護(hù)內(nèi)的因素也無(wú)不可；但如果是文化因素單獨(dú)起了作用，也應(yīng)當(dāng)允許辯護(hù)方單獨(dú)提出文化辯護(hù)。

二是明確文化辯護(hù)證據(jù)可以適用的階段。刑事訴訟（公訴）分為偵查、審查起訴、提起公訴、法庭審理、執(zhí)行等階段。在美國(guó)刑事訴訟中，文化信息和專(zhuān)家證據(jù)一般在審判前或?qū)徟兄凶鳛榕c訴訟的爭(zhēng)點(diǎn)相關(guān)問(wèn)題被提出來(lái)，如果這一過(guò)程中遺漏了這些信息或證據(jù)，在刑罰執(zhí)行階段仍然可以提出。筆者認(rèn)為，這一做法是可取的，我們雖然強(qiáng)調(diào)被告方應(yīng)當(dāng)在審判前或?qū)徟兄刑岢鑫幕q護(hù)的信息或證據(jù)，但亦不能完全排除其在刑罰執(zhí)行中提出。

三是重視專(zhuān)家證人的作用。文化辯護(hù)的提出使檢察官、律師、法官甚至假釋官等面臨新的挑戰(zhàn)，因?yàn)楸桓娣教岢龅奈幕C據(jù)的相關(guān)性、合法性、真實(shí)性判斷與傳統(tǒng)證據(jù)存在極大的差異。尤其是這種文化證據(jù)的判斷中還存在價(jià)值判斷與作用程度判斷的問(wèn)題，這不是一般法律人可以勝任的，這就要充分重視專(zhuān)家證人的作用。從美國(guó)刑事訴訟中文化辯護(hù)適用案例看，專(zhuān)家證人在幫助陪審團(tuán)或法官等理解特定文化因素對(duì)行為人的影響方面起了重要作用。我國(guó)《刑事訴訟法》規(guī)定司法機(jī)關(guān)可以聘請(qǐng)具有“專(zhuān)門(mén)知識(shí)的人”參與勘驗(yàn)、檢查或鑒定，“專(zhuān)門(mén)知識(shí)的人”還可以出庭就鑒定人做出的鑒定意見(jiàn)提出意見(jiàn)。這說(shuō)明我國(guó)還沒(méi)有構(gòu)建起通常性的專(zhuān)家證人出庭作證制度。在現(xiàn)有制度下，文化辯護(hù)提出后被告方很難請(qǐng)求法庭讓熟知其文化習(xí)俗的專(zhuān)家證人出庭為其作證，因?yàn)檫@類(lèi)案件并不存在鑒定的問(wèn)題。因此，在文化辯護(hù)案件處理過(guò)程中為了使檢察官、律師、法官、假釋官等得到專(zhuān)家的幫助，有必要建立起通常性的專(zhuān)家證人出庭作證制度。

ML

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本文責(zé)任編輯：周玉芹