胡　榮，秦祖建

（1.重慶警察學(xué)院法學(xué)系，重慶　401331；2.重慶市公安局江津分局，重慶　401331）

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刑事和解的理論基礎(chǔ)、價(jià)值功能和運(yùn)行模式

胡榮1，秦祖建2

（1.重慶警察學(xué)院法學(xué)系，重慶401331；2.重慶市公安局江津分局，重慶401331）

摘要：刑事和解的基本含義在于犯罪發(fā)生后，經(jīng)由調(diào)停人幫助使被害人與加害人直接商談以解決刑事糾紛。從我國刑事和解功能機(jī)制來看，它是一種酌定情節(jié)，其理論基礎(chǔ)主要有“恢復(fù)正義理論”、“平衡理論”與“敘說理論”等，價(jià)值功能在于分流案源、尊重被害人選擇權(quán)、對傳統(tǒng)“私了”規(guī)范化和給予違法犯罪者改過機(jī)會。法律的預(yù)先評價(jià)、當(dāng)事人的自主選擇和公權(quán)力機(jī)關(guān)的審查與確認(rèn)對刑事和解運(yùn)行模式產(chǎn)生重要影響。

關(guān)鍵詞：刑事和解；理論基礎(chǔ)；價(jià)值；模式

一、刑事和解概念及其定位

（一）概念

刑事和解（Victim-Offender Medition），也被稱為被害人與加害人的和解、被害人與加害人會議、當(dāng)事人調(diào)?；蛘呋謴?fù)正義會商等，［1］雖然在我國刑事司法領(lǐng)域?qū)嵺`多年，并且被新修訂的《中華人民共和國刑事訴訟法》以專章規(guī)定形式加以規(guī)定，但關(guān)于刑事和解的概念無論是理論界還是實(shí)務(wù)界都未達(dá)成統(tǒng)一認(rèn)識。目前，學(xué)界比較有代表性的觀點(diǎn)主要有三種：［2］第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，刑事和解是指在加被害雙方達(dá)成和解后，國家專門機(jī)關(guān)不再追究或者對加害人從輕處罰的一種案件處理方式。［3］第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，刑事和解是指經(jīng)由辦案機(jī)關(guān)等人員主持下，加被害雙方達(dá)成和解協(xié)議，辦案機(jī)關(guān)綜合案件情況，對加害人作出撤銷案件、不起訴決定或者在量刑上從輕處理。［4］第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，刑事和解是指在訴訟中控辯雙方達(dá)成一致意見而終止訴訟。［5］無論哪種定義，其基本含義在于犯罪發(fā)生后，經(jīng)由調(diào)停人幫助使被害人與加害人直接商談以解決刑事糾紛。

（二）定位

從我國刑事和解功能機(jī)制來看，它屬于司法裁量的酌定情節(jié)。西方有些國家將刑事和解視為一種“公訴替代程序”，對其適用會完全拋開最后的法院審判，和解協(xié)議直接具有法律效力，并試圖通過公法契約理論賦予刑事和解協(xié)議對抗公訴機(jī)關(guān)的公訴權(quán)。［6］但我國情況不一樣，刑事和解更多的是被視作一種酌定情節(jié)來看待。在當(dāng)事人選擇適用刑事和解并達(dá)成和解協(xié)議后，指向的最終后果是檢察機(jī)關(guān)“對于犯罪情節(jié)輕微，不需要判處刑罰的，可以作出不起訴的決定”，或者是法院“在判罰時(shí)，可以考慮刑事和解的情節(jié)，而對被告人從寬處罰?！鼻耙环N情形與新刑訴法第一百七十三條之規(guī)定“對于犯罪情節(jié)輕微，依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰或者免除刑罰的，人民檢察院可以作出不起訴決定”并無太大區(qū)別；而后一種情形與刑法第三百九十條第二款“行賄人在被追訴前主動交待行賄行為的，可以減輕處罰或者免除處罰”雷同。對于刑事和解案件的處理，不管是檢察機(jī)關(guān)決定不起訴，還是法院從寬處罰，其都是建立在當(dāng)事人調(diào)?；驎痰幕A(chǔ)上，其背后是效率與公正的兼顧。如果拋開刑事和解，單就被告人的行為性質(zhì)而言，是不存在任何的可以從輕、減輕或者免除刑罰的因素，所以本文堅(jiān)持認(rèn)為刑事和解更多的是被視為一種酌定情節(jié)，有了這一情節(jié)就可能會獲得從輕減輕免除刑罰的結(jié)果，但是這并不當(dāng)然地成為一種必然。

二、刑事和解的理論基礎(chǔ)

關(guān)于刑事和解的理論基礎(chǔ)國內(nèi)外有許多精辟的論述。西方法學(xué)界對刑事和解理論基礎(chǔ)解說，迄今最全面的是美國犯罪學(xué)家約翰·R·戈姆在《刑事和解計(jì)劃：一個(gè)實(shí)踐和理論構(gòu)架的考察》一文中所提出的“恢復(fù)正義理論”、“平衡理論”與“敘說理論”。［7］平衡理論認(rèn)為，人類先天對公平、正義具有合理期待，當(dāng)這種公平正義被破壞，被害人傾向于選擇成本最小的策略技術(shù)來恢復(fù)過去的平衡。敘說理論（narrative theory）將刑事和解當(dāng)作被害人敘說傷害的過程，并將被害人敘說視為一種有效的心理治療方式?；謴?fù)正義理論認(rèn)為，犯罪破壞了加害人、被害人和社會之間的正常利益關(guān)系，恢復(fù)正義的任務(wù)就是在三者之間重建這種利益關(guān)系。［8］國內(nèi)學(xué)者闡述刑事和解的理論基礎(chǔ)主要從中西傳統(tǒng)法律文化、國家社會治理與現(xiàn)實(shí)狀態(tài)、法哲學(xué)和刑事政策等層面挖掘?qū)W術(shù)資源，李會彬?qū)鴥?nèi)觀點(diǎn)歸納成四種：［9］第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，刑事和解是中西和諧文化傳統(tǒng)的交會，被告人與被害人主體地位的回歸，罪刑法定原則、罪刑相當(dāng)原則從絕對到相對的理論轉(zhuǎn)變。［10］第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，刑事和解的基礎(chǔ)是和合傳統(tǒng)，繼優(yōu)而成；私權(quán)優(yōu)先，權(quán)益自處；契約黏合，協(xié)商賠償；利益互得，仇終怨消；相對公正，效率提高。［11］第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，人道主義是刑事和解制度的哲學(xué)基礎(chǔ)，刑事政策的演進(jìn)是刑事和解制度的實(shí)體法基礎(chǔ)，主體與合意是刑事和解制度的程序法基礎(chǔ)，被害人權(quán)利保護(hù)運(yùn)動是刑事和解制度的犯罪學(xué)基礎(chǔ)，參與式民主是刑事和解制度的社會基礎(chǔ)。［12］第四種觀點(diǎn)認(rèn)為，刑事和解的理論基礎(chǔ)包括和諧司法、利益兼得、契約理論三個(gè)方面。［13］應(yīng)當(dāng)說，我國學(xué)者提出的見解與西方學(xué)者贊同的三大理論異曲同工，但這些見解不再片面強(qiáng)調(diào)刑事和解的社會效果，而是從倫理價(jià)值和實(shí)體規(guī)制方面尋找其發(fā)展的理論基礎(chǔ)，使得刑事和解的理論研究更加堅(jiān)實(shí)。

三、刑事和解的價(jià)值功能

關(guān)于刑事和解的價(jià)值，傳統(tǒng)論述大都是從純粹的形而上視角揉合其內(nèi)在機(jī)理，未能充分照顧到中國語境（Context）。其實(shí)，任何制度的話語實(shí)踐都離不開腳下的土壤，對制度的考察應(yīng)當(dāng)結(jié)合本土實(shí)際來討論，才不至于落入形而上的虛幻。故此，下面關(guān)照當(dāng)下中國司法實(shí)踐，試圖從另一些側(cè)面勾勒刑事和解的價(jià)值功能。

1．分流案源。傳統(tǒng)的刑事案件絕大部分都是從公安機(jī)關(guān)立案到法院判決“一條路走到黑”，案件分流機(jī)制諸如不立案和不起訴的設(shè)計(jì)，因?yàn)榉梢?guī)定嚴(yán)苛在司法實(shí)踐中并沒有起到多大作用，這是國家追訴主義在刑事訴訟領(lǐng)域中的落實(shí)使然。而刑事和解在傳統(tǒng)刑事訴訟程序的主干上開了一個(gè)口子，將刑事和解案件納入附條件不起訴案件的范圍，這樣就使得不起訴案件范圍大大增加，且適用起來更加明晰，真正達(dá)到了程序分流的目的。刑事和解是當(dāng)事人在刑事訴訟過程當(dāng)中選擇的一種糾紛解決方式，不管是從主體上來看，還是流程或者法律效果上來看，刑事和解對案件進(jìn)行了分流。

2．尊重被害人選擇權(quán)。傳統(tǒng)刑事法理論主張國家追訴主義，認(rèn)為刑事訴訟的目的在于“通過控制犯罪和保障公民權(quán)利以便維護(hù)整個(gè)社會秩序穩(wěn)定”，［14］被害人在其中一般發(fā)揮“協(xié)助”公訴機(jī)關(guān)追究犯罪嫌疑人、被告人刑事責(zé)任的作用。因此在刑事訴訟中，國家權(quán)力在受害者個(gè)人的意志與訴求面前顯得過于剛強(qiáng)而無法充分關(guān)照被害人內(nèi)心的真實(shí)意愿，而刑事和解允許被害人與加害人通過恢復(fù)正義商談，通過柔軟的方式敘說傷害進(jìn)而達(dá)成諒解，整個(gè)過程真實(shí)地尊重了被害人內(nèi)心意愿，關(guān)注了被害人對利益訴權(quán)的選擇，這是刑事法理論的一大進(jìn)步，兼顧了法理與情理的需求。

3．對傳統(tǒng)“私了”規(guī)范化。相較于傳統(tǒng)刑事法理論將犯罪與國家絕對地對立起來，刑事和解理論顯然在這方面顯得更為溫和。刑事和解理論將犯罪界定為刑事糾紛，認(rèn)為刑事糾紛可以具體分為兩種具體糾紛：國家和被告人之間就被告人的行為是否侵害了國家和社會利益及如何解決的糾紛，以及被害人和被告人之間就被告人的行為是否侵害了被害人的利益及如何解決的糾紛。［15］對犯罪行為的重新解讀有兩大好處，一是糾紛本是社會日常生活中的名詞，這樣的解讀弱化了刑事問題的主觀惡性，更貼近于社會生活；二是將加害行為界定為糾紛，給和平解決“案件”，恢復(fù)被損害的刑事正義提供了一個(gè)可能。可以說，刑事和解迎合了中國傳統(tǒng)文化背景，是一次對民間“私了”進(jìn)行招安，使之變得合法化和規(guī)范化。

4．給予違法犯罪者改過機(jī)會。傳統(tǒng)的訴訟法理論將雙方當(dāng)事人截然地對立起來，這在根本上抹殺了刑事案件中當(dāng)事人“共贏”的可能。刑事和解制度則不然，在刑事和解理論看來，刑罰的目的是為了撫平加害行為對社會造成的創(chuàng)傷和鼓勵加害人復(fù)歸社會。［16］

四、刑事和解運(yùn)行模式

根據(jù)新修訂的刑事訴訟法，刑事和解大致分解為以下幾個(gè)步驟：首先由法律對案件性質(zhì)進(jìn)行評價(jià)，判斷案件是否屬于可和解的范疇，如屬于刑事和解范疇的案件，則由公權(quán)力機(jī)關(guān)告知當(dāng)事人可以選擇是否適用刑事和解。當(dāng)事人若選擇適用刑事和解，則在公權(quán)力機(jī)關(guān)調(diào)停下由當(dāng)事人自愿和解，如不能達(dá)成和解協(xié)議則由公權(quán)力及時(shí)介入以恢復(fù)傳統(tǒng)刑事訴訟程序；如成功達(dá)成了和解協(xié)議，則公權(quán)力機(jī)關(guān)再對和解的自愿性、合法性進(jìn)行審查。公權(quán)力機(jī)關(guān)認(rèn)為違反和解自愿性、合法性條款，則視具體情況全部或部分要求重新協(xié)商或者直接介，如認(rèn)為和解真實(shí)有效，則對和解行為進(jìn)行確認(rèn)并制作刑事和解協(xié)議書，并對于成功達(dá)成刑事和解的案件，根據(jù)刑事和解發(fā)生在不同訴訟階段作不同的處理。此時(shí)，公安機(jī)關(guān)僅只有權(quán)向檢察院提出從寬處理的建議，人民檢察院則有兩種選擇：要么向人民法院提出從寬處罰的建議，要么對于犯罪情節(jié)輕微，不需要判處刑罰做出不起訴決定；人民法院在判罰時(shí)可以考慮刑事和解的情節(jié)而對被告人從寬處罰。刑事和解的簡要流程如下圖：

我們仔細(xì)觀察刑事和解的流程，決定刑事和解能否成功取決于以下幾個(gè)因素：法律的預(yù)先評價(jià)、當(dāng)事人的自主選擇和公權(quán)力機(jī)關(guān)的審查與確認(rèn)。法律的預(yù)先評價(jià)是國家意志的體現(xiàn)，當(dāng)事人的自主選擇是當(dāng)事人訴權(quán)在刑事法領(lǐng)域的體現(xiàn)，［17］而公權(quán)力機(jī)關(guān)的審查與確認(rèn)則是公權(quán)力執(zhí)行懲罰權(quán)的象征。

結(jié)語

刑事和解理論是對傳統(tǒng)刑事法理論的完善但并不是重構(gòu)和替代，因此我們在運(yùn)用刑事和解理論的時(shí)候，不應(yīng)該完全地摒棄傳統(tǒng)刑事法理論，在司法實(shí)踐中也要恰當(dāng)?shù)卣莆蘸眯淌潞徒獾倪m用范圍，對于那些社會危害性大、情節(jié)嚴(yán)重的重罪案件不適用刑事和解。

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［作者簡介］胡榮（1978-），男，湖南常寧人，西南政法大學(xué)憲法學(xué)博士后，重慶警察學(xué)院副教授，法學(xué)博士，主要從事法哲學(xué)與刑事制度研究.

［基金項(xiàng)目］公安部2014年公安理論及軟科學(xué)研究計(jì)劃項(xiàng)目.項(xiàng)目編號：14SKQ04；重慶市公安局軟科學(xué)研究計(jì)劃項(xiàng)目.合同編號：R2014-11

［收稿日期］2016-02-18

中圖分類號：D924

文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

文章編號：1672-4658（2016）02-0066-03