王芳妮

摘 要：隨著我國市場經(jīng)濟的發(fā)展，近年來，在激烈的市場競爭條件下越來越多的企業(yè)實行末位淘汰制。末位淘汰制在優(yōu)化企業(yè)的員工結(jié)構(gòu)、增強員工危機意識的同時也帶來了一系列法律問題。為了使末位淘汰制能合法、有效地在企業(yè)管理中運行，從《勞動法》和《勞動合同法》的角度，分析用人單位實行末位淘汰制及其可能存在的法律風險，從中尋找采用末位淘汰制時的修正策略。

關(guān)鍵字：末位淘汰制；合法；有效

中圖分類號：D920.4 文獻標志碼：A 文章編號：1673-291X（2016）17-0026-02

近年來，末位淘汰制這個新興的經(jīng)濟詞匯被廣泛使用。此項制度最早起源于歐美一些學校的評分機制。其規(guī)定，學生的相對考分為本班級的倒數(shù)5%的學生為不及格，即使其絕對分數(shù)很高甚至在90分以上也要被辭退。企事業(yè)單位最早用末位淘汰制度的是20世紀90年代的通用電氣，將員工分為3類（根據(jù)員工的業(yè)績分類），其中排在末位10%的員工必須被清退，以此形成競爭機制來激勵或者說警告員工提高工作績效。隨后更多企業(yè)紛紛效仿此淘汰機制。

“末位淘汰制”是依據(jù)刺激理論進行的一套用于激勵員工提高工作效率的措施[1]。對企業(yè)而言，采用末位淘汰制，以激勵員工高效辦公，有利于管理隊伍的建設，還可以成為企業(yè)向前發(fā)展的推手。但這其中存在的法律問題不容忽視。

在實踐中，企業(yè)首先會根據(jù)本單位的發(fā)展需要和實際情況規(guī)定一個淘汰比率，也就是末位比率，比如以5%、10%之類的比率作為淘汰比率。按此比例計算所得的末位并非僅僅是最后一位，而是最后幾位、幾十位甚至幾百位。每次考核結(jié)束，用人單位就根據(jù)單位績效排序，按照淘汰比率計算出單位所謂的末位員工，然后做出處理。被劃為末位的員工最終取向有三種情形，一是換崗位，將末位員工調(diào)離原崗位，當然調(diào)入崗位的新職待遇肯定不如以前崗位；二是轉(zhuǎn)為待崗，對末位員工進行培訓后如果仍處于末位時，待勞動合同屆滿后將不再與其續(xù)簽勞動合同；三是直接出局，企業(yè)將考核為業(yè)績最差的那部分員工辭退。

在上述三種末位淘汰情形中，只有第三種情形涉及單位與勞動者解除勞動合同，那么此情形就涉及到是否違反現(xiàn)行相關(guān)勞動合同法的法律了。對此主要分析如下。

末位淘汰制度是用人單位單方提前設計的淘汰制度，在應用此制度的過程和結(jié)果中都是用人單位一方說了算，在第三種淘汰情形即解除與勞動者的勞動合同時也是用人單位的單方解除行為，并沒有征得勞動者的同意，而且此種單方解除勞動合同的情形沒有法律依據(jù)。我國《勞動合同法》第一章第三條規(guī)定，勞動合同的訂立應堅持合法、平等、自愿等幾項原則，勞動合同的內(nèi)容要包括各方的權(quán)利、義務及變更解除勞動合同的情形。用人單位制定的公司章程也必須通過合法的程序征得員工的同意，而且不能違反法律的相關(guān)規(guī)定方能不被質(zhì)疑。而末位淘汰制度是用人單位將工作業(yè)績排在末位的員工解除勞動合同，屬于用人單位單方面要求解除勞動合同的情形。

（一）提前規(guī)定末位淘汰相關(guān)條件的勞動合同為無效合同

《勞動合同法》第二十六條第三款規(guī)定，違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的勞動合同無效或者部分無效。而《勞動合同法》對用人單位單方面解除勞動合同的情形有明確的規(guī)定，其中并沒有因為勞動者處于單位績效考核排序末位這種情況，因此單位的這種解除或者終止勞動合同的末位淘汰制度是違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，該勞動合同屬于無效合同。

（二）末位淘汰不屬于法定的用人單位單方解除合同的法定條件

《勞動合同法》對用人單位解除勞動關(guān)系的情形做出了具體規(guī)定，分為以下4種情形：（1）與勞動者協(xié)商一致；（2）因勞動者過錯；（3）勞動者無過錯，但客觀不能繼續(xù)履行勞動合同；（4）經(jīng)濟性裁員。而《勞動合同法》第三十九條是因勞動者的過錯，對用人單位可以單方解除勞動合同的法定情形的規(guī)定，共有六條。但是無論哪種情形都未將末位淘汰制囊括其中，依據(jù)法律的規(guī)定，勞動者因處于末位而被解除勞動合同的情形不屬于法定的用人單位單方解除勞動合同的情形，如果用人單位這么做了是違反《勞動合同法》的。

（三）末位淘汰制在程序上或違法

《勞動合同法》第四十條第二項是關(guān)于勞動者不能勝任現(xiàn)任工作的情況下如何處理及處理步驟。一個用人單位不可能只有一種工作可做，當勞動者不能勝任此項工作時首先考慮的是對其進行相應的培訓，然后考察其能否繼續(xù)勝任此工作，或?qū)⑵湔{(diào)離此工作崗位，考察其能否勝任本單位的其他工作崗位。而不是一開始就給予解除勞動合同的懲罰。如果此勞動者經(jīng)過培訓和調(diào)換工作崗位還是不能勝任工作，本單位還得給勞動者一定的緩沖期（提前一個月通知勞動者）或者是經(jīng)濟上的補償（額外支付勞動者一個月工資）方能解除勞動合同。由此規(guī)定可以看出，用人單位不能單單考慮其處于本單位規(guī)定的末位就將其辭退。無論什么單位哪項工作，只要有數(shù)個勞動者參加，就會有首位和末位的區(qū)別，但是末位并不代表不能勝任。由于客觀或者主觀原因，勞動者此時的末位并不代表永遠的末位，在此工作崗位的末位也不代表在另一工作崗位的末位。要合法合理使用末位淘汰制度就必須對末位進行清晰界定，不能將其和不能勝任相混淆。

綜上分析可得知，用人單位在應用末位淘汰制時，單方面的沒有經(jīng)過合法的程序僅僅因為其績效排序為末位而直接解除與勞動者的勞動合同的行為沒有法律依據(jù)。

末位淘汰制度是一把雙刃劍，需用人單位恰當運用，若運用不當則可能無法起到單位期盼的積極效應，有時甚至會使企業(yè)陷入法律糾紛中。用人單位應以《勞動法》、《勞動合同法》等法律的相關(guān)規(guī)定為依據(jù)，完善末位淘汰制度，使其在法律的框架下合法運用。

（一）正確界定“淘汰”的內(nèi)涵及其法律應用

“淘汰”，并不是指解除勞動合同這一種形式，其還包含降級、降職、調(diào)換工作崗位、培訓待崗、免職等多種形式[2]。既然淘汰的形式有多種，用人單位在采用末位淘汰制度時就可以在法律允許的形式中做出合理的選擇。由于用人單位單方解除勞動合同的條件和程序法定，而以勞動者的績效排序處于末位的理由解除勞動合同不在法定條件內(nèi)，換言之，其是違反《勞動合同法》的。如果將淘汰界定為解除勞動合同之外的幾種形式，用人單位可以在簽訂勞動合同時將此淘汰方式作為事前約定的合同內(nèi)容變更的原因，當勞動者業(yè)績處于末位的情況下對其進行降級、降職、調(diào)換工作崗位等，只要不直接與其解除勞動合同，就不是《勞動合同法》所禁止的。

（二）末位淘汰制內(nèi)容和程序的合法性

末位淘汰制屬于用人單位章程的一部分，也就是規(guī)章制度的一部分。單位制定規(guī)章制度要符合法律的規(guī)定，不僅內(nèi)容要合法，而且程序要合法。根據(jù)《勞動合同法》第四條是對用人單位內(nèi)部規(guī)章制度制定程序的規(guī)定，規(guī)章制度應同時具備三個條件：第一，內(nèi)容合法，即規(guī)章制度的內(nèi)容不違反法律法規(guī)的相關(guān)規(guī)定。第二，對規(guī)章制度的內(nèi)容進行民主審議，即規(guī)章制度的內(nèi)容必須經(jīng)過職工代表大會或職工大會同意，而且此程序必須有，也必須合法，而不是實際中的由用人單位單方預先設定。第三，規(guī)章制度要向員工公示[3]。如果規(guī)章制度不能讓全體員工知曉，對于員工的異議要做出相應的解決應對。如果規(guī)章制度不能同時滿足任一條件，若日后單位發(fā)生此方面的法律糾紛時，則其不能作為法院裁判的依據(jù)[4]。制定末位淘汰制度應該綜合考慮本單位各方面的因素，制定合法、合理、可行，能通過職工大會或職工代表大會同意的規(guī)章制度，如此才能使該制度在合法有效的基礎上得以實施。

（三）區(qū)別對待末位勞動者

單位在法律框架下合法運營才能使其健康、快速發(fā)展。末位淘汰制的制定不是不能被廣泛應用，而是應用的時候應該把握住法律的度，使其在法律允許的范圍內(nèi)合法運行。處于單位績效排序末位的勞動者可分為兩種情況，一種是能勝任工作只是排名靠后，另一種是不能勝任此工作崗位。那么，用人單位就得對末位的勞動者區(qū)別對待。第一，對于能勝任工作的勞動者，用人單位不能對其使用淘汰制度，就可以考慮取消本崗位的淘汰制度，或者用其他方法來激勵員工的工作積極性。第二，對于不能勝任工作的勞動者。當勞動者不能勝任此項工作時首先考慮的是對其進行相應的培訓，然后考察其能否繼續(xù)勝任此工作，或者是將其調(diào)離此工作崗位，考察其能否勝任本單位的其他工作崗位。如果此勞動者經(jīng)過培訓和調(diào)換工作崗位還是不能勝任工作，本單位還得給勞動者一定的緩沖期（提前一個月通知勞動者）或者是經(jīng)濟上的補償（額外支付勞動者一個月工資）方能解除勞動合同。

處于末位的勞動者無論能否勝任工作，都不能直接解除其勞動合同，這是用人單位應用末位淘汰制度的底線。

參考文獻：

[1] 溫力群.論企業(yè)勞動合同管理[J].現(xiàn)代商貿(mào)工業(yè)，2008，（1）：250-251.

[2] 李獻剛.制造業(yè)企業(yè)套期保值力一案實施的績效評價研究[J].中南林業(yè)科技大學學報：社會科學版，2013，7（12）：47-49.

[3] 《勞動合同法》第四條.

[4] 張焰.末位淘汰制的勞動法評析[J].中國證券期貨，2011，（7）：207-208.