張亦奇

摘要：羅馬法保佐制度沿用至今，但我國目前對于保佐制度存在法律空白，對身體障礙者及老年人的監(jiān)護制度缺失是一個亟需解決的問題。保佐制度的引用，對于該問題的解決以及我國監(jiān)護制度的完善有其必要性。

關(guān)鍵詞：保佐制度；身體障礙者；老年人；成年監(jiān)護一、 羅馬法中保佐制度的概念及發(fā)展

保佐，是對由于某些原因處于限制行為能力狀態(tài)的人采取的扶助和保護措施。保佐制度最早在《十二表法》第5表第7條中規(guī)定“精神病人因無保佐人時，對其身體和財產(chǎn)由族親保護之；無族親時由宗親保護之。浪費人不得管理其財產(chǎn)，應(yīng)由其族親為他的保佐人?！痹擁椧?guī)定表明羅馬法中對精神病人和浪費人設(shè)置了保佐制度，由族親或宗親為保佐人，對其身體和財產(chǎn)進(jìn)行保護。

羅馬法的保佐制度在后世國家中大多數(shù)被發(fā)展為成年監(jiān)護制度。成年監(jiān)護制度是指為因有精神障礙缺乏判斷能力而在法律行為意識決定上有困難的人補充判斷能力的制度，包括意思能力不足的成年人以及判斷能力不足的成年人。成年監(jiān)護制度是為了保護因判斷能力有所障礙或喪失，導(dǎo)致無法處理自己事務(wù)的成年人所設(shè)的監(jiān)護或保護制度。我國立法中并沒有明確提出“成年監(jiān)護”這一術(shù)語，我國目前對于保佐制度的適用在法律上存在空白。

二、 我國重建保佐制度的必要性

（一） 我國監(jiān)護制度的缺失

我國《民法通則》第2章監(jiān)護一節(jié)可以看出，我國的監(jiān)護制度主要針對未成年人和成年人中的精神病人，而對其他行為能力、意思能力不充分的成年人沒有設(shè)置相應(yīng)的監(jiān)護制度，這就導(dǎo)致那些因自身行為能力或意思能力欠缺的成年人無法保障己身利益，其中最主要的就是身體障礙者及老年人。

1、 身體障礙者

“身體障礙者”是指由于行動能力或意思表達(dá)能力存在欠缺而不能處理自己的全部或部分事務(wù)人，主要包括盲、聾、啞人、肢體殘疾者、重要器官失去功能者及連體人。

身體障礙者在法律上來說是完全民事行為能力人，原則上可根據(jù)自己的意志處理自身相關(guān)事務(wù)，能獨立進(jìn)行民事活動，享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)。但由于其在生理上的障礙，導(dǎo)致其在為法律行為時往往處于被動的不平衡狀態(tài)。因此為了彌補自己行為實施能力的缺失，身體障礙者大多通過代理人來執(zhí)行自己的事務(wù)。身體障礙者雖然可以選擇委托代理制度來彌補自身行為能力缺失，但由于生理障礙的存在，往往不能很好地監(jiān)督代理人的代理行為。又因為代理制度具有意思自治性，我國沒有對此的強制監(jiān)督機制，因此，身體障礙者的權(quán)益不能得到有效的保護，權(quán)益侵害極易發(fā)生。

2、 老年人

我國目前對老年人監(jiān)護制度的空缺，不符合現(xiàn)代監(jiān)護法的發(fā)展趨勢。我國已進(jìn)入老齡化社會，需要從法律上保障老年人的合法利益，因此在監(jiān)護制度中對老年人設(shè)立保護制度很有必要，應(yīng)當(dāng)將因高齡而無法完善處理自己事務(wù)的老年人列為被保護對象。無精神疾病的老年人雖屬于完全民事行為能力人，但由于年邁等原因，大多數(shù)人身體機能下降，無法完全按照自己的意志從事法律行為。并且近年來失獨老人、農(nóng)村留守老人數(shù)量不斷增加，缺少贍養(yǎng)人的老年人無法保障自己的正常生活，而法律對于老年人監(jiān)護的缺失，嚴(yán)重?fù)p害了老年人的合法利益，不利于保障老年人的晚年生活。

因此，基于身體障礙者及老年人監(jiān)護制度的缺失而導(dǎo)致的社會問題，完善監(jiān)護制度迫在眉睫，我國需要建立相關(guān)的制度來保障這兩類人群的合法權(quán)益。筆者認(rèn)為，建立保佐制度來保障身體障礙者和老年人的權(quán)益是一個很好的選擇，保佐制度的建立有助于幫助身體障礙者和老年人處理事務(wù)及管理自己的財產(chǎn)，并且有利于保護他們的財產(chǎn)不被惡意侵犯。保佐制度下，保佐人受到監(jiān)督，設(shè)立保佐人時保佐人需要提供擔(dān)保，這一系列措施能夠更大程度的保障保佐人在執(zhí)行保佐事務(wù)時恪盡職守，并避免由于缺乏監(jiān)督而導(dǎo)致被保佐人的財產(chǎn)遭受損害。在處理保佐事務(wù)時，保佐人有義務(wù)尊重被保佐人的自我決定，由于被保佐人在法律上多為完全民事行為能力人，因此在監(jiān)護方式上不同于限制民事行為能力人和無民事行為能力人，能夠更為靈活地保護被保佐人對處理自身法律事務(wù)的自我意志，避免不恰當(dāng)?shù)南蘅s了被保佐人的意思自治的法律空間。

三、 制度構(gòu)建設(shè)想

（一） 保佐人的選任

保佐人的選任，是指如何確定保佐人范圍，以及成為保佐人的條件。關(guān)于哪些人可以成為保佐人，目前多數(shù)國家的立法趨勢開始不局限于需要被保佐人的近親屬或朋友，而是從被保佐人的利益出發(fā)，選任最能保護被保佐人利益的自然人或組織擔(dān)任保護人，原則上以自然人保護最優(yōu)，組織保護為例外。德國法對此規(guī)定，任何符合條件的自然人都可以成為照管人，若要具體確定某人為照管人時應(yīng)事先征得某人的同意。照管人是自然人時，可以是一人也可以是數(shù)人，當(dāng)沒有合適的自然人為照管人時，可以選任社會團體等組織作為照管人。根據(jù)我國《民法通則》第17條的規(guī)定，成年的精神障礙者，可由配偶、父母、成年子女及其他近親屬擔(dān)任監(jiān)護人，如果不存在上述人員，則由該成年精神障礙者所在單位或所在居民委員會（村民委員會）或所在地的民政部門擔(dān)任監(jiān)護人。從以上規(guī)定可看出，我國法律原則上一般是由自然人擔(dān)任監(jiān)護人，特殊情況下由非自然人擔(dān)任。而自然人監(jiān)護人的選定是以親屬關(guān)系的遠(yuǎn)近為標(biāo)準(zhǔn)。這種方法選定保佐人的好處在于保佐人與被保佐人之間有親屬關(guān)系作為紐帶，更利于維護被保佐人的合法權(quán)益，減少被保佐人權(quán)益被侵害的可能性。但是不可排除被保佐人確實沒有近親屬可以作為保佐人的情況，因此有時必須選任非親屬來作為保佐人彌補維護被保佐人的權(quán)益。

（二） 保佐的設(shè)立程序

保佐的設(shè)立程序是指保佐人產(chǎn)生的方式?，F(xiàn)有成年監(jiān)護制度中多以依申請或依職權(quán)而產(chǎn)生。我國關(guān)于監(jiān)護人的產(chǎn)生程序在《民法通則》中并無依申請或者依職權(quán)的相關(guān)規(guī)定，只要鑒定確認(rèn)成年人存在精神障礙，監(jiān)護徑行產(chǎn)生。如果采用這種規(guī)定來設(shè)置保佐人，實際上不利于被保佐人合法權(quán)益的保護。為了更好地保護被保佐人的合法權(quán)益，筆者認(rèn)為我國保佐人的設(shè)立同樣可依申請或依職權(quán)。老年人和身體障礙者并未喪失自身的意思能力，只是行動能力或表達(dá)能力有所欠缺，因此對老年人和身體障礙者設(shè)立保佐人是，一般應(yīng)由他們自己申請。如果確實不能親自提出申請時，則可以授權(quán)近親屬代替被保佐人向有關(guān)機關(guān)提出申請。如果確實存在需要保佐的情況，又無人可為其提出申請時，有權(quán)機關(guān)此時可以依職權(quán)為其設(shè)立保佐人。

（三）保佐人的監(jiān)督機制

保佐監(jiān)督機制是指對與保佐人行使保佐權(quán)過程中行為的監(jiān)督，以維護被保佐人權(quán)益的制度。

在對保佐人監(jiān)督一節(jié)，可以采用雙軌制，即自然人監(jiān)督和有關(guān)權(quán)力機關(guān)監(jiān)督的。原則上對保佐人應(yīng)設(shè)置監(jiān)督人，這樣有利于保護被保佐人的權(quán)益，防止其由于行為能力欠缺而無法監(jiān)督保佐人的行為。而監(jiān)督人的人選可以從其余具有保佐資格，但是沒有擔(dān)任保佐人的人，即其余保佐候選人中進(jìn)行選任。

如果存在不適于自然人進(jìn)行監(jiān)督的情況，則可以采用權(quán)力機關(guān)監(jiān)督方式。根據(jù)現(xiàn)實社會情況及我國國情，人民法院及民政部門可以成為此類監(jiān)督機關(guān)，該部門具有相應(yīng)的公權(quán)力，并且與人民生活密切相關(guān)，人民法院法官了解相關(guān)法律法規(guī)和制度，對于保佐人的行為是否失當(dāng)能夠作出正確的判斷，及時保護被保佐人的權(quán)益。