姜　迪

司法權(quán)威的神話
——以美國(guó)最高法院中的“異議”為切入點(diǎn)

姜迪

摘要:關(guān)于司法權(quán)威與異議的關(guān)系,存在著兩種相互沖突的觀點(diǎn)。異議的反對(duì)者認(rèn)為,異議的影響很小且很間接,并導(dǎo)致法律的不確定,一個(gè)充滿異議的法院是功能失調(diào)的表現(xiàn),一致意見(jiàn)是保障司法權(quán)威的必要條件。相反,在異議的支持者看來(lái),異議通過(guò)揭露法律的缺陷,促進(jìn)了法律的進(jìn)步,異議增強(qiáng)而不是削減了司法的權(quán)威。通過(guò)審視美國(guó)聯(lián)邦最高法院的實(shí)踐,特別是一致意見(jiàn)以及現(xiàn)代異議的起源,可以發(fā)現(xiàn)一致意見(jiàn)以及異議并非是互相沖突的,它們是一個(gè)硬幣的兩面,分別從不同方面、以不同方式保證并促進(jìn)了司法權(quán)威。

關(guān)鍵詞:司法權(quán)威 異議 美國(guó)聯(lián)邦最高法院 司法過(guò)程 法律漏洞

異議通常被認(rèn)為是普通法的一項(xiàng)本質(zhì)性特征，特別是在美國(guó)最高法院實(shí)踐中，我們經(jīng)?？梢钥吹酱蠓ü俟_(kāi)發(fā)表異議，以表達(dá)對(duì)于法院判決理由或者結(jié)論的不同觀點(diǎn)。正如德沃金所言，“法律實(shí)踐是‘可有爭(zhēng)議的’，這與其他許多社會(huì)現(xiàn)象不同。在法律實(shí)踐中，每個(gè)角色都明白法律所允許和所要求的一切都有賴(lài)于命題的真實(shí)性，另一方面，這些命題的意義又是由實(shí)踐所賦予并且只有在實(shí)踐范圍內(nèi)才有意義，而實(shí)踐在很大程度上也存在于對(duì)這些命題的展示和爭(zhēng)論之中?！薄?〕而在我們的社會(huì)語(yǔ)境中，法院判決在某個(gè)具體案件中的確定性和明確性，是一個(gè)強(qiáng)而有力的價(jià)值，即便這個(gè)價(jià)值不是絕對(duì)的。在這個(gè)意義上，公開(kāi)發(fā)表異議的法官，在最好的情況下可以看做是個(gè)人良心、反對(duì)偶像崇拜的表現(xiàn)，在最壞的情況下就被認(rèn)為是缺乏大局意識(shí)，游離于整體的局外人。因此，異議所可能具有的制度性作用以及對(duì)于司法過(guò)程的揭示，就沒(méi)有引起學(xué)者們應(yīng)有的重視，更談不上深入地理論分析了。

當(dāng)然，說(shuō)異議可能具有制度性作用以及對(duì)于司法過(guò)程的揭示，也只是可能而已。因?yàn)殡m然異議在美國(guó)最高法院中普遍存在，但對(duì)于異議本身，分析者之間并不存在共識(shí)性觀點(diǎn)，仍然存在分歧。①雖然論者們?cè)诰唧w觀點(diǎn)和態(tài)度上存在分歧，但他們所共同關(guān)心的卻是異議與司法權(quán)威的關(guān)系問(wèn)題。司法權(quán)威也是我國(guó)司法領(lǐng)域所關(guān)心、需要迫切解決的問(wèn)題，因此，理解美國(guó)最高法院的異議在司法實(shí)踐中的作用和限度，就具有一定的借鑒意義。在這篇文章中，通過(guò)審視美國(guó)聯(lián)邦最高法院的司法實(shí)踐，特別是一致意見(jiàn)以及現(xiàn)代異議的起源，我們可以發(fā)現(xiàn)，一致意見(jiàn)以及異議并非像論者們所說(shuō)的那樣是互相沖突的，它們實(shí)則是一個(gè)硬幣的兩面，分別從不同方面、以不同方式保證并促進(jìn)了司法權(quán)威。

一、關(guān)于異議的異議

當(dāng)現(xiàn)任首席大法官羅伯茨2005年被任命為第十七任首席大法官時(shí)，羅伯茨表達(dá)了對(duì)于馬歇爾時(shí)代法院一致意見(jiàn)的懷念和偏愛(ài)。在羅伯茨看來(lái)，異議是法院功能失調(diào)的一種表現(xiàn)，他表示他所領(lǐng)導(dǎo)的最高法院面臨的一個(gè)首要的問(wèn)題是減少大法官的異議數(shù)量，讓法院盡可能地用一個(gè)聲音說(shuō)話。*See M. Todd Henderson, “From Seriatim to Consensus and Back Again: A Theory of Dissent,” John M. Olin Law & Economics Working Paper,no. 363, second series, p.1.雖然如此，一致意見(jiàn)在羅伯茨法院仍然很難達(dá)到。在2005年到2010年羅伯茨主政的最高法院，非一致意見(jiàn)的比例最低為48，最高則達(dá)到70。相比之下，從2000年到2004年在倫奎斯特主政的最高法院里，非一致決定的比例最低為45，最高為58。*See Peter Bozzo, Shimmy Edwards, and April A. Christine, “Many Voices, One Court: The Origin and Role of Dissent in the Supreme Court”, 36 Journal of Supreme Court History 193, 210 (2011).現(xiàn)代的美國(guó)最高法院通常被描述為一種分裂、甚至斷裂的法院。我們知道，法院的功能在于有序地解決糾紛，建立穩(wěn)定的行為預(yù)期，這就需要法院提供一個(gè)明確的判決。在這個(gè)意義上，異議的反對(duì)者認(rèn)為，一個(gè)充滿異議的法院判決創(chuàng)造了法律的不確定性，滿足不了法院的功能，一致意見(jiàn)是司法權(quán)威的必要條件。

不僅如此，異議的批評(píng)者所訴諸的第二個(gè)反對(duì)異議的理由是，異議的作用很小，而且影響間接，異議浪費(fèi)的資源，成本遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于異議的收益。例如，在圖什內(nèi)特看來(lái)，我們世界得以呈現(xiàn)的方式，更多地是由經(jīng)濟(jì)、社會(huì)變遷、人口統(tǒng)計(jì)等因素決定，而不是最高法院的判決所決定的。我們不應(yīng)該夸大最高法院的某個(gè)判決中的異議對(duì)于社會(huì)的影響，實(shí)際上，無(wú)論最高法院如何判決斯科特案，幾乎肯定還會(huì)有內(nèi)戰(zhàn)；也無(wú)論最高法院如何判決普萊西案，南方的非洲裔美國(guó)人也不可避免地會(huì)受到實(shí)質(zhì)性歧視。這個(gè)世界不會(huì)有太大不同，這是因?yàn)楫愖h起作用的途徑非常間接，它需要先獲得民眾的共鳴，由民眾選舉新的總統(tǒng)，任命新的大法官，才能最終改變最高法院的判決；異議只不過(guò)是讓我們認(rèn)識(shí)到憲法存在另外的解讀方式。〔2〕因此，雖然我們有理由為某些蘊(yùn)含先見(jiàn)之明的異議高聲歡呼，我們更應(yīng)該牢記異議之所以得到認(rèn)可，更多地是復(fù)雜的社會(huì)與政治過(guò)程的產(chǎn)物，甚至“偉大的異議者”霍姆斯大法官也承認(rèn)，異議在大多數(shù)案例中是“沒(méi)有用以及不可欲的”?！?〕最后，正是因?yàn)楫愖h不會(huì)對(duì)我們的現(xiàn)實(shí)世界產(chǎn)生直接巨大的影響，在實(shí)踐中，發(fā)表異議意見(jiàn)就僅僅是法官個(gè)人自我表現(xiàn)的行為。作為公共人物的大法官，他們發(fā)表異議的動(dòng)機(jī)也是多種多樣的，由于最高法院所處理的案件都是極其棘手的、具有爭(zhēng)議的案件，發(fā)表異議意見(jiàn)一方面可以使自己免于最高法院所遭受的批評(píng)，另一方面，也使傳記作者將來(lái)為自己寫(xiě)傳記時(shí)贏得更多的機(jī)會(huì)和提供更多的材料。*參見(jiàn)〔美〕理查德·A·波斯納：《聯(lián)邦法院：挑戰(zhàn)與改革》，鄧海平譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2002年版，第381頁(yè)。

由此可見(jiàn)，在異議的批評(píng)者看來(lái)，個(gè)人性的異議不僅影響很小，浪費(fèi)資源，而且創(chuàng)造了法律的不確定，進(jìn)而破壞了法院建立穩(wěn)定預(yù)期的功能，異議造成司法權(quán)威的下降，驅(qū)除異議的一致意見(jiàn)或者說(shuō)不公開(kāi)發(fā)表異議的多數(shù)意見(jiàn)是司法權(quán)威的必要條件。對(duì)于異議反對(duì)者的這一結(jié)論，異議的支持者認(rèn)為顯然是不可接受的。異議的支持者甚至懷疑現(xiàn)代最高法院達(dá)成一致意見(jiàn)的可能性，如果一致意見(jiàn)在多數(shù)案件中不能獲得，那么，最高法院就應(yīng)該真實(shí)地將各種意見(jiàn)表現(xiàn)出來(lái)，經(jīng)由討論而達(dá)成審議是法院的制度性特征，人為地壓制不同意見(jiàn)的表達(dá)反而會(huì)引發(fā)最高法院的制度合法性的問(wèn)題。

因此，在異議的支持者看來(lái)，異議并非削減了司法權(quán)威，而是相反，異議從各個(gè)方面保證了司法權(quán)威。具體而言，在異議的支持者看來(lái)，異議首先體現(xiàn)了傳統(tǒng)的言論自由以及個(gè)人良心的價(jià)值。法律的確定性，這個(gè)反對(duì)異議者所訴諸的最強(qiáng)有力的觀點(diǎn)，并非是絕對(duì)的。事實(shí)是，我們現(xiàn)代生活得以維系的諸種道德觀念以及政治觀念，在某種程度上都是曖昧不清、很難處理的，我們?cè)u(píng)估、衡量這些價(jià)值的方式，也是由我們的總體經(jīng)驗(yàn)或我們迄今為止的整個(gè)生活過(guò)程所塑造，而我們的總體經(jīng)驗(yàn)必定又總是互不相同，這意味著我們必須依賴(lài)于理性個(gè)人可能在某些范圍內(nèi)產(chǎn)生分歧的判斷和解釋?zhuān)覀冊(cè)诎才艃r(jià)值選擇的先后順序和進(jìn)行價(jià)值選擇調(diào)整的過(guò)程中，許多艱難的決定可能沒(méi)有明確的答案。*See Jeremy Waldron, Law and Disagreement, Oxford university press,1999, pp.124-127.關(guān)于諸種復(fù)雜的爭(zhēng)議性社會(huì)議題，合理的分歧普遍存在并且不可避免，法官是否以及以何種方式發(fā)表不同于多數(shù)意見(jiàn)的觀點(diǎn)和看法，就只能訴諸于個(gè)人良心的判斷，任何試圖限制異議的意圖都是自我失敗的。*See John Alder, “Dissents in Courts of Last Resort: Tragic Choices?”, 20 Oxford Journal of Legal Studies 221, 245 (2000).另外，大法官布倫南甚至認(rèn)為，盡管法官有一般性的默認(rèn)法院統(tǒng)治的義務(wù)，但發(fā)表異議對(duì)于每一個(gè)法官來(lái)說(shuō)都是一種義務(wù)，而不僅僅是一種自我中心的行為。*See William J. Brennan Jr, “In Defense of Dissents”, 37 Hastings Law Journal 427, 437-438 (1986)其二，關(guān)于異議的辯護(hù)，有一個(gè)經(jīng)常為主張者所提到的論點(diǎn)，即異議能夠幫助我們揭露法律的缺陷，以至于今天的異議能夠成為明天的多數(shù)，*兩個(gè)最為著名的例子是，霍姆斯在洛克納訴紐約案的異議，“憲法第十四修正案并沒(méi)有將赫伯特·斯賓塞先生的《社會(huì)靜力學(xué)》變成法律……一部憲法不是為了體現(xiàn)某種經(jīng)濟(jì)理論，無(wú)論是家長(zhǎng)式做法、公民與州的有機(jī)聯(lián)系，還在自由放任主義?！眘ee Lochner v. New York 198 U.S. 45 (1905)；以及大法官哈倫在普萊西訴弗格森案的異議，“在我國(guó)，白種人以優(yōu)勢(shì)種族自居，在聲望、成就、教育、財(cái)富與權(quán)力方面，他們也的確如此。因此，如果白人忠于自己的遺產(chǎn)，堅(jiān)守憲法的自由原則，我并不懷疑他們的優(yōu)勢(shì)會(huì)永遠(yuǎn)維持下去。但是，從憲法上看，在法律眼中，我國(guó)不存在上等、優(yōu)越、占統(tǒng)治地位的公民階級(jí)。這里沒(méi)有等級(jí)。我們的憲法不分膚色，不承認(rèn)、也不容忍在公民之中出現(xiàn)階級(jí)。就公民權(quán)利而言，所有公民在法律面前一律平等?！眘ee Plessy v. Ferguson 163 U.S. 537 (1896).或者推動(dòng)立法機(jī)關(guān)進(jìn)行相關(guān)的改革。最后，異議能夠幫助我們理解司法的運(yùn)作過(guò)程，確保司法的審議特征。這是因?yàn)椤霸V諸法院的許多案件都是棘手的案件，法官之間存在歧見(jiàn)，是不足為奇的，如果法院的判決意見(jiàn)必須要收錄所有法官的觀點(diǎn)，那么判決就沒(méi)有多少重要意義。不同意見(jiàn)書(shū)的公布首先是一種坦率的行為。一般而言，多數(shù)意見(jiàn)書(shū)試圖回應(yīng)所有持不同意見(jiàn)法官的觀點(diǎn)，因此，案例報(bào)告期望向受判決拘束的公眾表明，判決是論證和推理過(guò)程的產(chǎn)物?！薄?〕異議的支持者因此認(rèn)為異議并非削減了司法權(quán)威，反而增強(qiáng)了司法權(quán)威。

很難理解，為什么關(guān)于異議會(huì)存在如此不同的、截然相反的觀點(diǎn)。無(wú)論是異議的支持者還是反對(duì)者，雖然他們都聚焦于法律的確定性、異議的影響、異議的個(gè)人性這三個(gè)特點(diǎn)，然而卻得出了截然相反的結(jié)論。一方說(shuō)異議削減了司法權(quán)威，另一方說(shuō)異議增強(qiáng)了司法權(quán)威。那么，真相到底是什么呢？美國(guó)最高法院的實(shí)踐為我們分析這一問(wèn)題提供了絕佳的切入點(diǎn)。從下面的表一，我們可以發(fā)現(xiàn)，實(shí)踐中的美國(guó)最高法院有一個(gè)有趣的現(xiàn)象，那就是雖然異議的反對(duì)者自始一直存在，但實(shí)踐中仍存在著異議，即便在馬歇爾法院也是如此，而且美國(guó)司法意見(jiàn)書(shū)的寫(xiě)作方式至今未變。另一方面，即便是異議充斥在最高法院的每一時(shí)期，但其中也不乏諸多意見(jiàn)一致的判決，即便是法院所判決的案件極其復(fù)雜、不確定以及富有社會(huì)爭(zhēng)議，例如1954年布朗案。*See Brown v. Bound of Education, 347 U.S 497 (1954).雖然布朗案最終以一致意見(jiàn)判決，并不表示大法官內(nèi)部沒(méi)有爭(zhēng)議，特別是杰克遜大法官，直到1988年杰克遜的異議意見(jiàn)書(shū)公之于眾。在他看來(lái)，“從習(xí)慣于信念講，在沒(méi)有州法的協(xié)助下，學(xué)區(qū)也會(huì)將種族隔離繼續(xù)下去。通過(guò)司法途徑根除種族隔離，意味著將兩代人拖入訴訟?？磥?lái)，我們的判決不是終止而是開(kāi)啟了圍繞種族隔離的斗爭(zhēng)?！薄裁馈绸R克·圖什內(nèi)特：《反對(duì)有理：美國(guó)最高法院歷史上的著名異議》，胡曉進(jìn)譯，山東人民出版社2010年版，第122頁(yè)。

那么，美國(guó)最高法院的上述實(shí)踐特點(diǎn)應(yīng)該如何解釋呢？我們可以通過(guò)直覺(jué)判斷，異議的存在本身并沒(méi)有削減司法權(quán)威，反而是增強(qiáng)了司法權(quán)威。在這里有兩個(gè)顯而易見(jiàn)的原因可以進(jìn)行解釋。其一是經(jīng)驗(yàn)告訴我們，某種削減司法權(quán)威的安排不可能長(zhǎng)久。它可以持續(xù)幾年甚至幾十年，但并不能長(zhǎng)久的延續(xù)下去。也正如伊利所指出的那樣，“雖然有時(shí)也會(huì)流露出對(duì)整個(gè)司法審查制度表示不信任的態(tài)度，但總的來(lái)說(shuō)，司法審查制度是被認(rèn)可的，批評(píng)的對(duì)象局限在使批評(píng)者惱火的特定個(gè)案上。沒(méi)有疑問(wèn)，在司法審查的權(quán)力應(yīng)該完全予以取消這一點(diǎn)上，是不存在任何共識(shí)的。即便有共識(shí)的話，也是相反，即不應(yīng)該在整體上取消司法審查權(quán)?！薄?〕對(duì)于最高法院的批評(píng)，無(wú)論最高法院的某個(gè)判決是以一致意見(jiàn)還是以含有異議的多數(shù)意見(jiàn)作出，顯然更多的不是針對(duì)最高法院審查國(guó)會(huì)或者州制定的法律的權(quán)力本身，而是針對(duì)這種權(quán)力運(yùn)作的結(jié)果，即支持或廢止某個(gè)特定的法律。

第二個(gè)支持異議增強(qiáng)司法權(quán)威的依據(jù)是，異議的存在本身從無(wú)到有以及從少到多，這意味著異議在最高法院的權(quán)力運(yùn)作過(guò)程中發(fā)揮著越來(lái)越重要的角色和作用。事實(shí)上，關(guān)于最高法院所受的諸種批評(píng)中，我們可以說(shuō)最高法院因一致意見(jiàn)而宣告國(guó)會(huì)或者州制定的法律違憲而遭受的批評(píng)，與其因存在異議的多數(shù)意見(jiàn)而宣告國(guó)會(huì)或者州制定的法律違憲所遭受的批評(píng)同樣的多。

因此，假如異議的反對(duì)者是正確的，即一致意見(jiàn)是保障司法權(quán)威的必要條件，它卻無(wú)法解釋為什么即便是最為強(qiáng)調(diào)一致意見(jiàn)的馬歇爾法院，也存在著一定比例的異議，即便比例是最低的。因此，異議的反對(duì)觀點(diǎn)是不能成立的。但這并不意味著異議的支持者，就是沒(méi)有問(wèn)題的。因?yàn)楫愖h的反對(duì)者所訴諸的依據(jù)，同樣為異議的支持者所共享。異議的個(gè)人性、法律的不確定性、異議影響小且間接，這些都是正確的，也為司法實(shí)踐所證實(shí)。如果以此為根據(jù)，說(shuō)異議增強(qiáng)了司法權(quán)威，異議的支持者們也只是逃避著一個(gè)沒(méi)有解決的問(wèn)題，即異議在何種意義上、以何種方式增強(qiáng)了司法權(quán)威。

表一：異議比例* See M. Todd Henderson, “From Seriatim to Consensus and Back Again: A Theory of Dissent,” John M. Olin Law & Economics Working Paper,no. 363, second series, p.30

既然如此，我們又應(yīng)該以何種依據(jù)為基礎(chǔ)，從何種角度切入問(wèn)題進(jìn)行分析？另一方面，我們發(fā)現(xiàn)無(wú)論是異議的支持者還是反對(duì)者，雖然對(duì)于異議的觀點(diǎn)存在沖突，但它們有一點(diǎn)是共同的，那就是他們都是向后延伸，追問(wèn)的是異議或者一致意見(jiàn)對(duì)于最高法院運(yùn)作的影響。在筆者看來(lái)，雖然論者對(duì)此有著不可調(diào)和的沖突，卻為我們分析異議提供了重要的啟示，向前溯源追問(wèn)一致意見(jiàn)和異議的起源，即從最高法院權(quán)力運(yùn)作意義的角度切入問(wèn)題進(jìn)行分析。

從司法權(quán)力運(yùn)作的角度，一致意見(jiàn)以及含有異議的多數(shù)意見(jiàn)就是司法意見(jiàn)發(fā)表的兩種方式。在司法權(quán)力本身不被質(zhì)疑的意義上，所謂的異議以及一致意見(jiàn)兩者就并不存在真正的沖突，它們實(shí)則是一個(gè)硬幣的兩面，它們共同維持并促進(jìn)了司法權(quán)威，區(qū)別在于維持司法權(quán)威的方式以及促進(jìn)司法權(quán)威的方面。因此，關(guān)于異議和一致意見(jiàn)，我們所需要追問(wèn)的問(wèn)題就不是向后看，問(wèn)影響，想推測(cè)；而是向前看，溯原因，求解釋。尋求解釋?zhuān)词钦f(shuō)我們需要弄清何種局限的轉(zhuǎn)變，促成某種社會(huì)現(xiàn)象會(huì)產(chǎn)生。*經(jīng)濟(jì)學(xué)者張五常認(rèn)為，解釋有事前與事后之分，兩者是一回事，但處理的方法有別。事前推斷是基于指定的局限轉(zhuǎn)變大致上不會(huì)倒轉(zhuǎn)過(guò)來(lái)，要有穩(wěn)定性；事后解釋?zhuān)匪萦嘘P(guān)的局限轉(zhuǎn)變。參見(jiàn)張五常：《制度的選擇》，中信出版社2014年版，第146-147頁(yè)。在這里，我們需要一種解釋?zhuān)軌蛘f(shuō)明，異議究竟是不可避免的，還是隨條件而定的。

二、司法權(quán)威的兩個(gè)神話

僅僅從異議比例而言，異議從無(wú)到有以及從少到多的顯著變化，特別是從1941年斯通法院開(kāi)始，意味著在最高法院權(quán)力的運(yùn)作過(guò)程中，最高法院越來(lái)越依賴(lài)于異議來(lái)維持自身的權(quán)威。然而，馬歇爾法院到斯通法院之前不超過(guò)10%的異議比例又顯示著，最高法院又曾經(jīng)一直致力于以一致意見(jiàn)來(lái)樹(shù)立司法的權(quán)威。

為什么維持司法權(quán)威的方式在斯通法院發(fā)生了反轉(zhuǎn)？今天我們從解釋的角度分析，可以說(shuō)是最高法院所面臨的局限發(fā)生了轉(zhuǎn)變。那么，究竟何種局限的存在以及轉(zhuǎn)變，促成司法權(quán)力各走一端的效果。在分析順序上，為了解釋斯通法院發(fā)生的這種反轉(zhuǎn)，我們首先需要追溯斯通法院之前的最高法院所面對(duì)的局限條件，弄清究竟是何種局限條件迫使斯通之前的最高法院對(duì)于一致意見(jiàn)的追求。在這里，我們不得不從馬歇爾法院開(kāi)始。

(一)馬歇爾法院及其一致的年代

1801年1月6日，約翰·馬歇爾被任命為美國(guó)聯(lián)邦最高法院的第四任首席大法官。事實(shí)上，正是因?yàn)轳R歇爾才使得首席大法官名副其實(shí)。*第一位首席大法官是《聯(lián)邦黨人文集》作者之一的約翰·杰伊，他于1789-1795任首席大法官，在1794年與英國(guó)簽訂的《杰伊條約》為他贏得了名聲。第二任是約翰·拉特利奇，在杰伊1795擔(dān)任紐約州長(zhǎng)后辭去首席大法官的職位之后，1795年短期出任，僅支持了8月的工作，處理了兩起訴訟，但因?yàn)榉磳?duì)《杰伊條約》隨后參議院拒絕了總統(tǒng)的提名。第三任首席大法官是奧利弗·埃爾斯沃思，他于1796-1800年出任，單由于身體健康、沒(méi)有重要的案件等原因?qū)ψ罡叻ㄔ旱呢暙I(xiàn)很小，他與威廉·帕特森共同起草了《1789年司法法》。關(guān)于最高法院前三任首席大法官的詳細(xì)介紹，可參見(jiàn)劉文濤主編：《美國(guó)首席大法官》，新星出版社2011年版，第21-45頁(yè)。當(dāng)約翰·杰伊1801年拒絕重新?lián)问紫蠓ü僦殨r(shí)，他告訴亞當(dāng)斯總統(tǒng)，他對(duì)最高法院沒(méi)有信心，因?yàn)樗鄙僮銐虻摹盎盍Α⒎至⒑妥饑?yán)”，不能在國(guó)家事務(wù)中扮演重要的角色。事實(shí)是從1790年到1800年16個(gè)開(kāi)庭期里，最高法院只有63份意見(jiàn)報(bào)告。當(dāng)政府在1800年搬到華盛頓時(shí)，最高法院沒(méi)有圖書(shū)館，沒(méi)有寫(xiě)字樓，沒(méi)有助理或秘書(shū)，聽(tīng)審案件是在一樓的國(guó)會(huì)大廈進(jìn)行。這時(shí)的最高法院并不被視為最后的仲裁者，它的決定是受制于在政府的其他兩個(gè)分支，它解釋?xiě)椃ǖ臋?quán)威也是受到懷疑以及不清楚的。*See Jean Edward Smith, John Marshall: Definer of a Nation, Henry Holt & Company ,1996, p.282.同時(shí)，憲法也只是規(guī)定了聯(lián)邦政府總體的權(quán)力架構(gòu)和職責(zé)范圍，最高法院仍然處在“可塑、可鍛的時(shí)候”。

馬歇爾要想成功地完成對(duì)聯(lián)邦最高法院的塑造，從而使其成為和國(guó)會(huì)、總統(tǒng)比肩而立的美國(guó)聯(lián)邦政府的組成部分，不僅在名義上而且在能夠?qū)π律墓埠蛧?guó)切實(shí)地發(fā)揮作用和影響的意義上，大法官必須解決以下三個(gè)“角色難題”。*參見(jiàn)〔美〕羅伯特·麥克洛斯基：《美國(guó)最高法院》，桑德?！ち形纳鲇啠螙|來(lái)等譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2005年版，第21頁(yè)。首先，不僅僅在理論上而且也要在實(shí)踐上確立司法獨(dú)立的原則。雖然制憲者試圖通過(guò)終身任職、禁止較低薪水來(lái)保障司法的獨(dú)立，但同樣確鑿的是，國(guó)會(huì)被授予了諸種彈劾、控制上訴管轄范圍的權(quán)力，這些權(quán)力足以毀掉司法獨(dú)立。其次，其獨(dú)立行使的權(quán)力要包括司法審查權(quán)，拒絕支持州或聯(lián)邦政府違憲行為的權(quán)力。最后，這一權(quán)力必須得到滋養(yǎng)和培育。

在明白最高法院所面臨的局限條件以及所需要做的之后，剩下來(lái)的就是等待。等待著一個(gè)時(shí)機(jī)能夠巧妙地化解這三個(gè)角色難題。雖然后來(lái)的學(xué)者通常都以馬布里訴麥迪遜案作為馬歇爾確立司法審查權(quán)的開(kāi)始，但馬歇爾任首席大法官之后所審理的第一個(gè)案件，即托爾伯特訴希曼案(Talbot v. Seeman)，同樣具有意義。*See Talbot v. Seeman, 5 U.S. 1 (1801).

在托爾伯特案中馬歇爾用他的領(lǐng)導(dǎo)能力、雄辯的修辭，來(lái)說(shuō)服最高法院的其他五名成員，使他們相信，*當(dāng)時(shí)馬歇爾法院的大法官人數(shù)是6位，而不是現(xiàn)在的9位。美國(guó)最高法院大法官人數(shù)的多寡由國(guó)會(huì)立法規(guī)定，并非固定不變，最初是5位。1790年和1807年先后各增加一位。1837年，又增加了2位，變成了9位。美國(guó)內(nèi)戰(zhàn)期間，1863年增加到10位。1869年恢復(fù)到9位，至今未變。他們應(yīng)該放棄逐一地(seriatim)發(fā)表意見(jiàn)傳統(tǒng)，*對(duì)此，杰弗遜認(rèn)為逐一的發(fā)表意見(jiàn)能夠確保法官責(zé)任，公眾有權(quán)利聽(tīng)到每一個(gè)大法官的意見(jiàn)，See Jefferson, letter to Justice William Johnson (June 12,1823), quoted by Peter Bozzo, Shimmy Edwards, and April A. Christine, “Many Voices, One Court: The Origin and Role of Dissent in the Supreme Court”, 36 Journal of Supreme Court History 193, 200(2011).讓一個(gè)法官的意見(jiàn)通常是他的意見(jiàn)來(lái)代筆整個(gè)法院的決定，因?yàn)橹挥型ㄟ^(guò)一個(gè)統(tǒng)一的裁判機(jī)構(gòu)來(lái)宣布它所宣揚(yáng)的原則，才能夠獲得最高法院所必需的權(quán)威和尊嚴(yán)，“作為法院的意見(jiàn)在每一個(gè)法庭的進(jìn)行過(guò)程中，必須提前交給所有的法官以供他們考慮；而且，如果該意見(jiàn)推理的任何一部分有人不同意，在它提交作為所有人的意見(jiàn)之前，必須修改以便得到所有人的認(rèn)可。”雖然馬歇爾不喜歡異議，并會(huì)竭盡全力避免公開(kāi)地表達(dá)，這并不表示馬歇爾像一些批評(píng)者所說(shuō)的那樣，為了獲得法院的一致意見(jiàn)，會(huì)利用自己的個(gè)人權(quán)威和聲望來(lái)人為地壓制其他大法官的不同意見(jiàn)。事實(shí)正好相反，為了達(dá)成法院意見(jiàn)，馬歇爾會(huì)修改自己的意見(jiàn)，甚至必要時(shí)也會(huì)發(fā)表異議意見(jiàn)。*See Charles F. Hobson, “Defining the Office: John Marshall as Chief Justice”, 154 University of Pennsylvania Law Review 1421, 1442-1450 (2006).馬歇爾所維護(hù)的是作為制度的法院整體意見(jiàn)，而不是任何一個(gè)法官的獨(dú)立意見(jiàn)。*事實(shí)上，獨(dú)立的意見(jiàn)在早年的馬歇爾法院非常罕見(jiàn)。從1801年到1806年，最高法院在67件案件中發(fā)表了法院意見(jiàn)，其中只有兩個(gè)意見(jiàn)是由其他的大法官所提交。在同一時(shí)期，法院恢復(fù)逐一發(fā)表意見(jiàn)方法只有5個(gè)案例，在這些情況下馬歇爾要么因?yàn)槠渌聞?wù)缺席，要么因?yàn)闋可孀陨砝娑乇軐徟?。See John P. Kelsh, “The Opinion Delivery Practices of the United States Supreme Court 1790-1945,” 77 Washington University Law Quarterly 137, 144-145 (1999).因此，自1801年托爾伯特案開(kāi)始，最高法院意見(jiàn)話語(yǔ)形式的改頭換面，開(kāi)啟了最高法院的權(quán)力一個(gè)新時(shí)代。聯(lián)邦司法權(quán)力的塑造進(jìn)而法律功能的演進(jìn)，通過(guò)最高法院意見(jiàn)發(fā)表形式的革新得以激活和生發(fā)。

當(dāng)然，當(dāng)我們強(qiáng)調(diào)馬歇爾對(duì)最高法院塑造的同時(shí)，我們也不應(yīng)該忘記即便是在最為強(qiáng)調(diào)意見(jiàn)一致的馬歇爾法院，也存在著一定數(shù)量的異議，甚至包括馬歇爾本人所發(fā)表的3個(gè)異議。*See M. Todd Henderson, “From Seriatim to Consensus and Back Again: A Theory of Dissent,” John M. Olin Law & Economics Working Paper,no. 363, second series, pp.49-50.在馬歇爾法院每25個(gè)案件中才有一個(gè)異議，這在美國(guó)最高法院歷史上異議比例是最低的。但應(yīng)該注意的是，雖然存在少量的異議，大法官卻也只是在一些非常重要的必要情形時(shí)，他們才會(huì)公開(kāi)地表達(dá)自己對(duì)于法院意見(jiàn)的分歧，而且情形“重要”與否也是由客觀上是否涉及強(qiáng)烈的公共利益、是否涉及復(fù)雜的憲法問(wèn)題為衡量依據(jù)。事實(shí)上，直到1804年杰弗遜總統(tǒng)任命被稱(chēng)為“第一個(gè)異議者”的大法官威廉·約翰遜，第一個(gè)反對(duì)意見(jiàn)才被記錄。約翰遜的第一個(gè)異議是試探性的，報(bào)告指出他對(duì)于法院意見(jiàn)表示異議但并沒(méi)有陳述他的理由。*See Herbert v. Wren, 11 U.S. 370, 382 (1813).而且，異議的話語(yǔ)為一種修辭性的，即“盡職的考慮，誠(chéng)實(shí)的分歧，個(gè)人性的義務(wù)以及先例性的效果”，*Note, “From Consensus to Collegiality: The Origins of the ‘Respectful’ Dissent,” 124 Harvard Law Review 1305, 1309 (2010-2011).大法官異議所使用的修辭性話語(yǔ)表明，他們對(duì)于異議意見(jiàn)的矛盾心理，異議在他們眼中僅僅意味著對(duì)于多數(shù)意見(jiàn)之間的分歧的一種歉意。雖然發(fā)表異議的大法官對(duì)于法院的多數(shù)意見(jiàn)有分歧，但他們?nèi)匀蛔鹬胤ㄔ阂庖?jiàn)，而不是任意地批評(píng)、公開(kāi)地指責(zé)。

因此，盡管在馬歇爾法院之后異議的比例有所增加，但是，法院用一個(gè)聲音說(shuō)話的基礎(chǔ)已經(jīng)確定。在某種程度上，我們可以說(shuō)，馬歇爾法院到斯通法院之前最高法院總體上是一個(gè)意見(jiàn)一致的法院，這里有兩個(gè)原因可以解釋。一是每個(gè)首席大法官?gòu)鸟R歇爾到休斯都有著相似的背景，有卓越的領(lǐng)導(dǎo)能力，他們都致力于促成一致意見(jiàn)勝過(guò)一切。之所以如此，與他們對(duì)最高法院的制度合法性的理解有關(guān)，認(rèn)為法院的決定應(yīng)該符合法治。司法意見(jiàn)應(yīng)該建立在客觀的、已然確立的規(guī)則和原理之上，并免于個(gè)人偏好以及傾向的影響。而異議通常是法官個(gè)人性觀點(diǎn)的表達(dá)，一定程度上侵蝕了最高法院的制度合法性。*See Kevin M. Stack, “The Practice of Dissent in the Supreme Court,” 105 Yale Law Journal 2235, 2236-2240 (1996).二是最高法院在此期間審理的許多案件都是相當(dāng)簡(jiǎn)單的普通法或海事案件。這些決定能夠獲得更大的共識(shí)，部分是因?yàn)槠胀ǚㄌ峁o(wú)數(shù)的先例。*See M. Todd Henderson, “From Seriatim to Consensus and Back Again: A Theory of Dissent,” John M. Olin Law & Economics Working Paper no. 363, second series, pp.31-32.當(dāng)然，從另一方面講，當(dāng)最高法院所面對(duì)的案件類(lèi)型發(fā)生變化，特別是對(duì)異議的認(rèn)知發(fā)生改變的時(shí)候，異議在最高法院中也就逐漸發(fā)揮著一種更為積極的角色和作用。

(二)斯通法院及異議的興起

當(dāng)斯通大法官1941年被任命為最高法院的第12任首席大法官時(shí)，與斯通之前的最高法院一個(gè)顯著的不同是，異議數(shù)量及其比重明顯增加，由休斯法院的9%一下子翻了三倍，異議比例竟高達(dá)27%。對(duì)此，傳統(tǒng)的解釋是由于首席大法官斯通本人領(lǐng)導(dǎo)力的缺乏，他通過(guò)霍姆斯和布蘭代斯的異議來(lái)修改、完善、革新法律的力量，由此顯示了對(duì)于異議意見(jiàn)的個(gè)人偏好，試圖通過(guò)鼓勵(lì)大法官之間的相互辯論以達(dá)成法院的決定。*See e.g., John P. Kelsh, “The Opinion Delivery Practices of the United States Supreme Court 1790-1945,” 77 Washington University Law Quarterly 137 (1999); see also Percival E. Jackson, Dissent in the Supreme Court, University of Oklahoma Press ,1969, pp.130-153.因此，相比前首席法官尋求妥協(xié)以達(dá)成一致意見(jiàn)，斯通表面上看起來(lái)是一個(gè)無(wú)效的“領(lǐng)袖”，他主持的會(huì)議辯論激烈，充滿爭(zhēng)議，使得最高法院看起來(lái)比之前的更為分裂。

然而，以此來(lái)解釋異議比例的顯著增加是有問(wèn)題的。因?yàn)樗鼰o(wú)法解釋為什么在斯通法院之后，最高法院的異議比例從來(lái)沒(méi)有恢復(fù)到斯通之前的水平，反而有增加的趨勢(shì)，即便是在首席大法官具有卓越的領(lǐng)導(dǎo)能力時(shí)也是如此。例如，首席大法官沃倫在任期間最高法院的異議比例就高達(dá)50%，而學(xué)者一般都同意沃倫的領(lǐng)導(dǎo)能力是非凡的，沃倫在擔(dān)任首席大法官之前是加州州長(zhǎng)。*在1952年共和黨大會(huì)的關(guān)鍵時(shí)期，作為加州州長(zhǎng)厄爾·沃倫曾支持本黨總統(tǒng)候選人德懷特艾森豪威爾，從而贏得了艾森豪威爾的政治允諾，沃倫堅(jiān)持要求一旦最高法院出現(xiàn)職位空缺，艾森豪威爾應(yīng)該任命他為大法官。只是沒(méi)有想到，第一個(gè)空缺的竟然是首席大法官文森的位置，當(dāng)然艾森豪威爾也兌現(xiàn)了對(duì)沃倫的政治承諾。

因此，困難的問(wèn)題就來(lái)了：究竟是哪些局限條件促成了斯通及其之后的最高法院異議比例的顯著提升。在上面的分析中我們指出，從馬歇爾法院一直到斯通法院之前，最高法院的異議比例從來(lái)沒(méi)有超過(guò)10%，之所以如此，一方面由于對(duì)于最高法院制度合法性以及異議概念的認(rèn)識(shí)，使得首席大法官們主觀上致力于追求一致意見(jiàn)勝過(guò)一切；另一方面，最高法院所面對(duì)的案件類(lèi)型也客觀上保證了最高法院取得共識(shí)意見(jiàn)的可能性。由于我們是從局限條件轉(zhuǎn)變的角度分析最高法院權(quán)力的運(yùn)作，因此，如果我們能夠指出并進(jìn)而證明最高法院所面對(duì)的上述主觀以及客觀上的局限發(fā)生變化，那么，最高法院就應(yīng)該在新的局限下重新定位自己的角色，轉(zhuǎn)向另一種權(quán)力運(yùn)作發(fā)生。既然如此，如果有的話，是何種因素或者諸種因素的組合促成了最高法院所面對(duì)的局限發(fā)生變化，就是我們應(yīng)該予以分析的問(wèn)題。以下的事實(shí)是顯而易見(jiàn)的，然而很少有人注意這些事實(shí)對(duì)于最高法院權(quán)力運(yùn)作的所產(chǎn)生的深遠(yuǎn)影響，更不用說(shuō)進(jìn)一步的理論分析了。

首先，最高法院所面臨的最為重要的局限變化，是法律現(xiàn)實(shí)主義在1941年開(kāi)始替代法律形式主義成為最高法院占主導(dǎo)地位的司法哲學(xué)。需要予以指出的是，雖然法律現(xiàn)實(shí)主義可以追溯到1881年霍姆斯(1902-1932出任最高法院大法官)的《普通法》，并在20世紀(jì)10、20年代法律現(xiàn)實(shí)主義運(yùn)動(dòng)開(kāi)始席卷美國(guó)法學(xué)研究以及法律教育，但法律現(xiàn)實(shí)主義直到1941年才成為最高法院的主導(dǎo)司法觀。之所以做如此判斷，是由于僅僅到1941年為止，休斯法院最為保守的四名大法官才先后被1936年競(jìng)選連任的羅斯?？偨y(tǒng)所提名的大法官取代，他們或多或少接受了法律現(xiàn)實(shí)主義的影響，完成了羅斯福對(duì)于最高法院的“重組”。*為了再次防止自己的新政法律被最高法院任意地推翻，1936年成功連任的羅斯福1937年2月5日，向國(guó)會(huì)提出了一份“法院填塞計(jì)劃”司法計(jì)劃，美其名曰是解決聯(lián)邦法院因不堪重負(fù)的各類(lèi)案件所帶來(lái)的所謂難題。這一計(jì)劃規(guī)定，只要原來(lái)的大法官年逾七旬且不肯退休，他就能夠任命一位新大法官協(xié)助。雖然該計(jì)劃最終失敗了，但從1937年到1941年，當(dāng)以死亡和辭職的形式所表現(xiàn)的命運(yùn)清除了休斯法院四名極端的保守主義大法官時(shí)，羅斯福某種意義上重組了最高法院。盡管后來(lái)表明，最高法院立場(chǎng)的“轉(zhuǎn)變”，與羅斯福所重組的最高法院并沒(méi)有什么重要的關(guān)聯(lián)。See John Hart Ely, Democracy and Distrust: A Theory of Judicial Review, Harvard University Press, 1980, p.46.

法律現(xiàn)實(shí)主義成為最高法院的主導(dǎo)司法意識(shí)形態(tài)，所帶來(lái)的后果便是破壞司法確定性的神話，改變了對(duì)于異議在司法過(guò)程的所起到的作用以及意義的認(rèn)識(shí)。眾所周知，在法律現(xiàn)實(shí)主義者看來(lái)，法律是不確定的，這是因?yàn)榉墒鞘裁丛诤艽蟪潭壬弦蕾?lài)于適用它們的人如何進(jìn)行解釋。更進(jìn)一步，所謂的法律就不是法院在適用的過(guò)程中所發(fā)現(xiàn)的，而是法官所創(chuàng)造的。如果法律只能以真實(shí)世界的運(yùn)用的形式得到理解，那么，承擔(dān)著解釋法律以及判斷是否法律適用于某種特定情形的法院，就變成了最終的造法者。同時(shí)，霍姆斯還提升了這樣這種觀念，認(rèn)為法律本質(zhì)上與真實(shí)世界的運(yùn)用存在著關(guān)聯(lián)，“法律的生命不是邏輯，而是經(jīng)驗(yàn)。一個(gè)時(shí)代為人們感受到的需求、主流道德和政治理論、對(duì)公共政策的直覺(jué)——無(wú)論是公開(kāi)宣布的還是下意識(shí)的，甚至是法官與其同胞們共有的偏見(jiàn)，在決定賴(lài)以治理人們的規(guī)則方面的作用都比三段論推理大得多?！痹谶@個(gè)意義上，包括法官個(gè)人價(jià)值觀在內(nèi)的諸種因素都是司法解釋過(guò)程中的輸入因素，而它們最終決定了法律是什么。法官對(duì)于司法意見(jiàn)的個(gè)人性異議，就不再認(rèn)為是司法過(guò)程的逆流、反對(duì)性因素，相反，它們參與并內(nèi)在構(gòu)成了司法意見(jiàn)本身。

因此，在法律現(xiàn)實(shí)主義的影響之下，對(duì)于某個(gè)重要問(wèn)題、法院的多數(shù)意見(jiàn)，大法官之間彼此存在分歧和異議就不再是對(duì)于自身未能夠達(dá)到法院一致意見(jiàn)的一種羞愧的矛盾心情的體現(xiàn)，反而是大法官個(gè)人理性的集中流露。這時(shí)，在爭(zhēng)議性的社會(huì)問(wèn)題上，在對(duì)文本上的法律的解釋和認(rèn)識(shí)上，如果沒(méi)有分歧和異議，沒(méi)有個(gè)人性的觀點(diǎn)和看法，反而是一種遺憾。雖然大法官仍然會(huì)在重要的問(wèn)題上可能彼此有分歧，對(duì)法院的多數(shù)意見(jiàn)存在異議，但何謂重要的問(wèn)題，卻不是由某種外部的標(biāo)準(zhǔn)決定，而僅僅是依賴(lài)于大法官個(gè)人認(rèn)識(shí)。

其次，改變最高法院所面對(duì)的局限條件的事實(shí)是，1925年《司法法》改變了法院意見(jiàn)的受眾范圍。首席大法官們主觀上致力于追求一致意見(jiàn)，或者有分歧的大法官通常選擇不公開(kāi)發(fā)表異議，是因?yàn)樗麄儗?duì)于最高法院司法意見(jiàn)的受眾范圍有一個(gè)根深蒂固的共同假設(shè)，那就是司法意見(jiàn)的受眾范圍局限于最高法院的大法官以及訴訟的當(dāng)事人。當(dāng)最高法院的受眾主要集中于前兩類(lèi)人時(shí)，為了維護(hù)一般意義上的法院權(quán)威以及一般意義上的法律權(quán)威，確保最高法院的意見(jiàn)一致就是必要的。正如首席大法官塔夫脫所指出，“比起僅僅記錄我個(gè)人的異議，支持法院以及給予它的判斷以力量更加重要。在這里，讓法律確定要比以任何一種方式解決更好?！比欢?dāng)最高法院的受眾范圍拓展到一般意義上的人民大眾時(shí)，最高法院一致意見(jiàn)的價(jià)值就并非那么明顯，有時(shí)候反而削弱法院的權(quán)威。

在這個(gè)方面，1925年《司法法》一個(gè)重要的規(guī)定就是改變了最高法院由強(qiáng)制性的管轄權(quán)而轉(zhuǎn)向自由裁量的管轄權(quán)。而在《司法法》之前，最高法院所聽(tīng)審的案件75%是由強(qiáng)制性管轄權(quán)提供，剩余的25%的案件需要由四名大法官投票裁量才能聽(tīng)審。*See Peter Bozzo, Shimmy Edwards, and April A. Christine, “Many Voices, One Court: The Origin and Role of Dissent in the Supreme Court”, 36 Journal of Supreme Court History 193, 207(2011).當(dāng)時(shí)的一位評(píng)論家強(qiáng)調(diào)了1925年《司法法》的深遠(yuǎn)影響，“最高法院正在舍棄作為終審法院(a court of last resort)的特質(zhì)，將要承擔(dān)著司法部(a ministry of justice)功能?！碑?dāng)法院作為終審法院發(fā)揮作用時(shí)，它的主要義務(wù)是解決當(dāng)事人之間的法律糾紛，法院意見(jiàn)的主要受眾是法官以及當(dāng)事人。相反，當(dāng)最高法院作為司法部發(fā)揮功能時(shí)，它的主要職責(zé)就變成了解決影響更大范圍的法律爭(zhēng)議，這時(shí)法院意見(jiàn)的受眾則拓展到一般意義的美國(guó)人民大眾。一旦當(dāng)法院感知到的受眾范圍轉(zhuǎn)向了整體意義上的大眾，大法官開(kāi)始強(qiáng)調(diào)對(duì)于復(fù)雜法律問(wèn)題集體參與，不斷地開(kāi)展和美國(guó)大眾關(guān)于正確解釋?xiě)椃ɡ硐牒x的持續(xù)性的開(kāi)放對(duì)話。

另一方面，允許大法官自由裁量選擇審查案件增加了司法的獨(dú)立，最高法院只選擇他們所認(rèn)為重要的案件，尤其是有些能夠引發(fā)爭(zhēng)議的復(fù)雜憲法議題。由于最高法院所處理的案件主要是爭(zhēng)議性的社會(huì)議題，因此，大法官也就有更多的激勵(lì)來(lái)公開(kāi)地表達(dá)對(duì)于法院意見(jiàn)的分歧以及異議。

最后一個(gè)改變最高法院所面對(duì)的背景是1938年伊利鐵路公司訴湯普金斯案。*See Erie Railroad Co v. Tompkins, 304 U.S 69 (1936).1938年伊利案所促進(jìn)的主要變化是在最高法院案件類(lèi)型的裁判上，聯(lián)邦普通法被廢棄，最高法院開(kāi)始定期處理困難和政治敏感性的憲法問(wèn)題。在伊利案之后，美國(guó)最高法院真正地從普通法院變成為憲法法院，這對(duì)于最高法院的影響是深遠(yuǎn)的。普通法審判與憲法審判的區(qū)別不僅在于最高法院所要處理的案件類(lèi)型上，更重要的體現(xiàn)在司法裁判的方法。在普通法案例中，論證僅僅以先例為基礎(chǔ)，提出哪種論證的選擇幾乎總是被先例所限定。相反，在憲法裁判中，論證并不僅僅基于先例，更要基于憲法文本、原始含義、結(jié)構(gòu)、道德推理以及政治后果等其他常規(guī)的憲法話語(yǔ)模式。在憲法裁判中，提出哪個(gè)論證的選擇以及哪個(gè)論證是有說(shuō)服力的，就并不僅僅基于應(yīng)該檢驗(yàn)?zāi)膫€(gè)先例。許多因素，比如案件摘要和律師在最高法院出庭的相對(duì)質(zhì)量、大法官致詞的受眾、推測(cè)相關(guān)案例法的性質(zhì)和模糊度，爭(zhēng)議的政治和法律特點(diǎn)，以及文本、原理或其他相關(guān)法律材料的透明度會(huì)影響大法官解釋的選擇。*參見(jiàn)〔美〕邁克爾·J﹒格哈特：《先例的力量》，楊飛等譯，中國(guó)法制出版社2013年版，第135-136頁(yè)。所有這些因素都增加了最高法院在爭(zhēng)議憲法問(wèn)題上達(dá)成一致的難度，憲法裁判為分歧和異議得以不斷滋生提供了土壤。

因此，破壞了司法確定性神話的現(xiàn)實(shí)主義運(yùn)動(dòng)在1941年成為最高法院的主導(dǎo)憲法觀，1925年改變了法院意見(jiàn)的受眾范圍主要從當(dāng)事人拓展到一般意義上的社會(huì)大眾的《司法法》，1938年將最高法院從普通法法院轉(zhuǎn)變成真正的憲法法院的伊利案，以及并非無(wú)關(guān)緊要的1941年7月3日欣賞異議、喜愛(ài)相互辯論達(dá)成法院意見(jiàn)的斯通接替休斯成為美國(guó)的第12任首席大法官，以上這些背景條件的轉(zhuǎn)變，合力促使異議數(shù)量在最高法院的顯著增加。與異議數(shù)量顯著增加相比更為重要的是，最高法院不得不在新秩序中重新尋找自身角色的定位。自斯通法院開(kāi)始，最高法院對(duì)于異議的角色和作用的理解出現(xiàn)了本質(zhì)的變化，這表現(xiàn)在以下兩個(gè)方面。

首先，異議確保了最高法院的制度合法性。由于法律現(xiàn)實(shí)主義創(chuàng)造了這樣一種印象，即一致意見(jiàn)尤其是在爭(zhēng)議性的問(wèn)題上，是虛偽的、矯揉造作的。法律現(xiàn)實(shí)主義顯示了對(duì)于個(gè)人法官的同情，而不是整體法院的制度性聲音，這就使得最高法院的合法性在一定程度上取決于法院通過(guò)協(xié)商達(dá)成判斷的過(guò)程，審議成為法院制度合法性是重要的依據(jù)和標(biāo)準(zhǔn)。只有九個(gè)法官出席法官的會(huì)議和意見(jiàn)草案的討論是不公開(kāi)的，鑒于最高法院決定過(guò)程的保密情況下，異議對(duì)于顯示法院決策的審議特質(zhì)是必要的。*Kevin M. Stack, “The Practice of Dissent in the Supreme Court,” 105 Yale Law Journal 2235,2236 (1996); See also Hon. Ruth Bader Ginsburg, “The Role of Dissenting Opinions,” 95 Minnesota Law Review 1, 3-6 (2010).在一個(gè)已經(jīng)接受法律現(xiàn)實(shí)主義的社會(huì)中，作為法院內(nèi)部審議可見(jiàn)信號(hào)的異議就成為保證最高法院制度合法性的一種重要手段。這就使得異議由邊緣走向中心，由幕后走向臺(tái)前。

另一方面，由于最高法院所處理的問(wèn)題都是復(fù)雜、棘手的憲法問(wèn)題，因此，倘若某個(gè)社會(huì)議題是極其富有爭(zhēng)議性的，例如在種族隔離、積極補(bǔ)償、死刑、或者墮胎等問(wèn)題上，達(dá)成一致在這種情況下更加困難，倘若法院整體決定的話，法院的完整性反而可能會(huì)受到來(lái)自更危險(xiǎn)政治力量的圍攻，甚至引發(fā)一個(gè)超法的回應(yīng)。*例如國(guó)會(huì)可以通過(guò)普通立法甚至憲法修正案來(lái)推翻最高法院的憲法判決，也可以因法官的裁決就彈劾或罷免他們，盡管迄今為止沒(méi)有任何一個(gè)大法官因?yàn)槠渥鞒龅呐袥Q而被罷免，總統(tǒng)也改變最高法院的成員構(gòu)成來(lái)推翻某些判決，盡管有證據(jù)證明這很少起作用，對(duì)此的分析可參見(jiàn)〔美〕邁克爾·J﹒格哈特：《先例的力量》，楊飛等譯，中國(guó)法制出版社2013年版，第9-11頁(yè)。因此，怎么才能解決這些經(jīng)常高度爭(zhēng)議性的社會(huì)議題而不失法院的完整性？部分的答案是異議。這是因?yàn)楫愖h導(dǎo)致歧義和改變的希望，訴訟策略往往取決于先例的強(qiáng)度或當(dāng)前法官群體的投票記錄，這是法律訴訟和律師的沃土。*See Jeffrey K. Staton, Georg Vanberg, “The Value of Vagueness: Delegation, Defiance, and Judicial Opinions”, 52 American Journal of Political Science 504 (2008).在這個(gè)意義上，法院對(duì)于某一社會(huì)問(wèn)題的解釋并非是終極性的，對(duì)此仍然還有辯論的空間。因此，異議允許將來(lái)法官在他們的前輩推理的基礎(chǔ)上駁回壞的法律，這是布倫南的異議作為矯正力量的想法。當(dāng)然，異議的矯正性力量是一條雙行道，好的和壞的法律很大程度上取決于法院的主流政治態(tài)度。

在這里，所爭(zhēng)議的就不僅是法院的政治性質(zhì)，更多的是最高法院進(jìn)而法律在社會(huì)中的角色和作用的問(wèn)題，最高法院相信“沒(méi)有懇求者，就沒(méi)有事務(wù)；沒(méi)有事務(wù)，就沒(méi)有權(quán)力?！?Barry Friedman and Erin F. Delaney, “Becoming Supreme: The Federal foundation of Judicial Supreme”, 111 Columbia Law Review 1137, 1182 (2011).因此，正如馬歇爾法院通過(guò)一致意見(jiàn)塑造了法院權(quán)力、樹(shù)立了司法權(quán)威一樣，斯通及其以后的法院利用異議獲得了同樣的效果，一致意見(jiàn)以及異議都體現(xiàn)了對(duì)于特殊意義上法院的角色以及一般意義法律在社會(huì)中作用的理解和體認(rèn)。經(jīng)由異議，斯通以及之后的最高法院實(shí)現(xiàn)了最高法院新的角色定位。不管在現(xiàn)代法院異議背后的原因或動(dòng)機(jī)是什么，一件事是清楚的：盡管大法官珍視用一個(gè)聲音說(shuō)話的價(jià)值，但是，他們?nèi)匀粚⒗^續(xù)保持不同意見(jiàn)，特別是當(dāng)他們認(rèn)為涉及到重要的事情。

三、異議的力量及其限度

雖然異議是司法的一項(xiàng)制度性特征，是司法權(quán)力運(yùn)作的必然結(jié)果，但是，在實(shí)踐中異議的存在方式總是表現(xiàn)為一種個(gè)人性的意見(jiàn)。一個(gè)總是發(fā)表異議的法官，可能給人以一種沒(méi)有原則的印象，他的意見(jiàn)也就越少得到認(rèn)真地對(duì)待，不被他人所引用，影響也就越小。事實(shí)上，一些所謂的異議者(例如霍姆斯)之所以成為偉大的異議者，不在于他所發(fā)表的異議的數(shù)量，而在于他知道應(yīng)該在何時(shí)發(fā)表異議。異議的適當(dāng)要遠(yuǎn)勝于異議的數(shù)量。

在這個(gè)意義上，對(duì)于異議的諸多批評(píng)就不無(wú)道理。這一點(diǎn)也為波斯納法官所指出，“表達(dá)充分的異議意見(jiàn)，除非其中有論證不當(dāng)，總會(huì)削弱多數(shù)意見(jiàn)的權(quán)威性，從而激怒多數(shù)意見(jiàn)的法官，并且使法律處于不安狀態(tài)，因?yàn)樗T使人們對(duì)該判決作出縮小解釋甚至推翻之?！碑愖h存在著成本，特別是異議的批評(píng)者所指出的異議創(chuàng)造了法律的不確定性，破壞了穩(wěn)定的預(yù)期，這些都是真實(shí)存在的。

然而，異議雖然存在著成本，但異議的這種成本不應(yīng)該掩蓋、模糊異議所具有的制度性價(jià)值。對(duì)于異議的評(píng)價(jià)，在筆者看來(lái)，這里的問(wèn)題不在于異議本身是否應(yīng)該存在，而在于異議所帶來(lái)的這些成本本身是否必要和值得。在這里，簡(jiǎn)單的成本收益分析，并不能為我們提供答案。這是因?yàn)槲覀兗日湟曇庖?jiàn)的一致和共識(shí)，因?yàn)檫@代表著法律的確定性和客觀性，為我們的生活提供穩(wěn)定的預(yù)期；同樣，我們也看重人們之間的分歧和異議，如果這是不可避免的話，因?yàn)榉制绾彤愖h代表著生活的多種可能，意義的無(wú)限空間以及進(jìn)步的持續(xù)期待。

因此，在這里我們就需要區(qū)分兩種情形上的最高法院異議。其一是不必要的異議。之所以稱(chēng)為不必要的異議，主要是一些客觀上本來(lái)可以避免，即可以以一致意見(jiàn)而達(dá)成的最高法院的決定，但因?yàn)槟撤N可以消除的原因而沒(méi)有能夠避免含有異議的多數(shù)意見(jiàn)的產(chǎn)生。例如，由于最高法院沒(méi)有明智地配置其時(shí)間，因?yàn)樗麄兩莩薜赝饬嗽S多案件復(fù)審，聽(tīng)審了太多無(wú)關(guān)緊要的案件，導(dǎo)致大法官?zèng)]有花費(fèi)足夠時(shí)間來(lái)徹底討論案件。*Henry M. Hart, “The Supreme Court, 1958 Term—Foreword: The Time Chart of the Justices”, 73 Harvard Law Review 84 (1958).相關(guān)的批評(píng)可見(jiàn)Thurman Arnold, “Professor Hart’s Theology”, 73 Harvard Law Review 1298 (1960).實(shí)際上，以這種情形出現(xiàn)的異議只有成本，沒(méi)有收益。不必要的異議浪費(fèi)資源和個(gè)人稟賦，只會(huì)造成不必要的模糊以及不確定性。

另外一種是以不同價(jià)值為前提進(jìn)行推理所導(dǎo)致的異議。在最高法院主要成為解決復(fù)雜憲法問(wèn)題的今日美國(guó)，最高法院的社會(huì)作用就不僅僅在于解決爭(zhēng)議，而是要在現(xiàn)代政府治理的語(yǔ)境中，賦予憲法中內(nèi)含的諸種道德價(jià)值、政治價(jià)值等公共價(jià)值以具體的含義。正如費(fèi)斯所指出的那樣，“只有當(dāng)我們重新樹(shù)立對(duì)公共價(jià)值的確信，我們對(duì)于諸如平等、自由、正當(dāng)程序、禁止殘忍和非常的處罰、個(gè)人安全或是言論自由價(jià)值的確信才能夠擁有真實(shí)和重要的意義。對(duì)這一問(wèn)題及其構(gòu)成的發(fā)掘?qū)⑹刮覀冝D(zhuǎn)變政治體系中的法院角色變得更有意義和更可理解。”司法裁判的過(guò)程中不可避免地涉及到如何賦予含有價(jià)值的抽象條款予以具體意義，司法的任務(wù)就是適用包含這些價(jià)值的條款，區(qū)分相同規(guī)定的不同，并給與蘊(yùn)含于這些條款中的價(jià)值以實(shí)踐意義。司法推理的過(guò)程是一個(gè)價(jià)值導(dǎo)向的，“一個(gè)結(jié)論可能邏輯上從一種實(shí)質(zhì)性價(jià)值產(chǎn)生，但是這種價(jià)值本身是一個(gè)前提。如果大法官們擁有不同的前提，甚至這些前提是更一般意義的價(jià)值，達(dá)成共識(shí)結(jié)論對(duì)于他們就越發(fā)困難?！?Note, “Plurality Decisions and Judicial Decision-making”, 94 Harvard Law Review 1127,1141 (1981).

這種以不同價(jià)值為前提進(jìn)行的推理，一方面說(shuō)明了早期多數(shù)意見(jiàn)和現(xiàn)代多數(shù)決定的區(qū)別。早期多數(shù)意見(jiàn)的產(chǎn)生一個(gè)主要原因是由于出現(xiàn)了一個(gè)新的爭(zhēng)議，這種新的爭(zhēng)議事項(xiàng)與之前的已決案件存在顯著的不同，只是先前案件是否適用于當(dāng)前案件存在著某種不確定。相反，現(xiàn)代多數(shù)決定的出現(xiàn)，則主要因?yàn)橐恍┏霭l(fā)點(diǎn)和前提之間的不可調(diào)和的矛盾和區(qū)別，最高法院所面對(duì)的是同一復(fù)雜性的社會(huì)議題，例如死刑、墮胎、積極補(bǔ)償行動(dòng)等富有爭(zhēng)議性的社會(huì)問(wèn)題。這種從不同前提出發(fā)進(jìn)行推理所產(chǎn)生的異議在現(xiàn)代法院是不可避免的，而且也是必要的。另一方面，更重要的在于這種必要的推理意味著，異議雖然通常外部表現(xiàn)為一種個(gè)人性的意見(jiàn)，然而，正是這種由此產(chǎn)生的個(gè)人性異議從內(nèi)部保證并維護(hù)著最高法院的制度性特征，即最高法院對(duì)于某類(lèi)社會(huì)問(wèn)題持續(xù)性的影響力和控制力。即是說(shuō)，異議具有個(gè)人性以及制度性這雙重性質(zhì)。

我們現(xiàn)在知道，異議意見(jiàn)、甚至附議意見(jiàn)，是司法過(guò)程運(yùn)作的必然產(chǎn)物，在法律發(fā)展過(guò)程中扮演的角色是如此重要，以致于要將它們?nèi)藶榈貕褐苹蛘哐谏w起來(lái)都將會(huì)是一種巨大的錯(cuò)誤。這樣做一方面會(huì)使法律變得更不穩(wěn)定而不是更穩(wěn)定，因?yàn)樗蚵蓭熃珉[藏了通向未來(lái)法律之路的重要線索；另一方面，也會(huì)掩蓋異議所含有的制度性收益，異議作為法院權(quán)力運(yùn)作的一種方式，其體現(xiàn)的是法院在局限條件下的角色重新定位，維護(hù)著司法權(quán)力對(duì)于某些社會(huì)問(wèn)題得以持續(xù)的影響力。

這意味著法官不應(yīng)當(dāng)動(dòng)不動(dòng)就提出異議，或者另外撰寫(xiě)附合意見(jiàn)。對(duì)于理解異議的作用和限度，異議所蘊(yùn)含的制度視角和個(gè)人視角之間的區(qū)別就是重要的。從一種純粹的個(gè)人角度出發(fā)，在具有爭(zhēng)議性的社會(huì)問(wèn)題上，法官們自然不希望自己站在一個(gè)不明不白受批評(píng)的位置上，即自己明明投票反對(duì)某個(gè)決定，但仍然擺脫不了人們對(duì)這個(gè)決定的批評(píng)，他們迫切地希望通過(guò)異議意見(jiàn)對(duì)外表明他的立場(chǎng)。然而，從制度視角來(lái)說(shuō)，假設(shè)某個(gè)法官認(rèn)為自己的意見(jiàn)是對(duì)的，多數(shù)意見(jiàn)是錯(cuò)的，但他同時(shí)又認(rèn)為在可預(yù)見(jiàn)的將來(lái)，他的法院或其他任何法院在類(lèi)似問(wèn)題上重開(kāi)審判的可能性都不大，那么，這時(shí)讓法律安定下來(lái)就比將法律糾正過(guò)來(lái)更為重要。在這種情況下，提出異議將傳達(dá)一種誤導(dǎo)性的、法律不穩(wěn)定的信息，異議法官在這樣一個(gè)案件中不公開(kāi)表示異議要更好一些，即使此種法官的自我控制會(huì)使將來(lái)某人要撰寫(xiě)該法官的思想傳記變得更加困難一些。*參見(jiàn)〔美〕理查德·A·波斯納：《聯(lián)邦法院：挑戰(zhàn)與改革》，鄧海平譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2002年版，第380-381頁(yè)。

另外一方面，要想真的深入地理解異議所具有的雙重性質(zhì)，可能更為重要的含意是為了客觀上保持最高法院的這種制度性收益，最高法院的大法官們就必須在主觀上積極主動(dòng)地通過(guò)發(fā)表甚至改變自己的獨(dú)立意見(jiàn)創(chuàng)造并盡力維持之。這意味著最高法院的大法官本身必須像變色龍一樣行為，根據(jù)所處的環(huán)境及時(shí)地改變自己態(tài)度以及意見(jiàn)，策略性地投票。*See Adrian Vermeule, “The Supreme Court, 2008 Term—Foreword: System Effects and the Constitution”, 123 Harvard Law Review 6 (2009); see also Lee Epstein Jeffrey A. Segal and Harold J. Spaeth, “The Norm of Consensus on the U.S. Supreme Court ”, 45 American Journal of Political Science 362, 366-368 (2001).當(dāng)然，說(shuō)大法官的行為應(yīng)該像變色龍一樣行為，并不是說(shuō)他們的行為沒(méi)有原則，隨風(fēng)而倒，沒(méi)有約束；也不是說(shuō)最高法院的大法官們?cè)谌魏吻樾蜗?，都?yīng)該像變色龍那樣為了偽裝自己而不斷地變化自己的顏色，而只是說(shuō)在系統(tǒng)性的多樣性是可取的情況下是如此。在這里，異議所具有的制度性特征是重要的。制度中的法官作為一條法律變色龍，他隨著環(huán)境的變化改變自己的顏色。變色龍的法律行為，并非為了偽裝自己而復(fù)制他的環(huán)境，他會(huì)調(diào)整，以反對(duì)他所處環(huán)境中某種占主導(dǎo)、排他地位觀念的缺陷，減少群體思維的風(fēng)險(xiǎn)。*See Adrian Vermeule, “The Supreme Court, 2008 Term—Foreword: System Effects and the Constitution”, 123 Harvard Law Review 6, 56 (2009).當(dāng)社會(huì)本身并非鐵板一塊的時(shí)候，法院的制度性組成也應(yīng)該盡可能地多樣化，為的是保持最高法院對(duì)于某一社會(huì)議題權(quán)力運(yùn)作的持續(xù)性。同樣，在司法權(quán)力的運(yùn)作過(guò)程中，諸種表達(dá)充分的獨(dú)立意見(jiàn)，以參與性的姿態(tài)進(jìn)入到最高法院多數(shù)意見(jiàn)的塑造之中。

四、結(jié)語(yǔ)

在世界的歷史上，還沒(méi)有哪一個(gè)國(guó)家的最高法院的所作所為能夠像美國(guó)最高法院一樣，可以對(duì)一個(gè)國(guó)家的命運(yùn)產(chǎn)生如此顯著以及重要的影響。正如亞伯拉罕所說(shuō)，“歷經(jīng)歲月滄桑的最高法院名副其實(shí)地成為這個(gè)國(guó)家的良心。在某種實(shí)質(zhì)而非數(shù)量的意義上而言，它代表著這個(gè)國(guó)家盧梭主義的公意。它通過(guò)自己的判決和實(shí)踐之，通過(guò)自己的審判而訴說(shuō)之。它往往具有高度的才干，依據(jù)自己的理解，遵守著法律傳統(tǒng)來(lái)解釋?xiě)椃ǖ暮x?！痹诿绹?guó)，最高法院被視為平行的政府權(quán)力來(lái)源，具有其權(quán)力行使的場(chǎng)所和作用所限定的空間。特別是在現(xiàn)代，最高法院始終面對(duì)著這樣的難題：強(qiáng)制執(zhí)行一種依然是民眾爭(zhēng)論主題的價(jià)值體系。在最高法院那里，憲法的含義從來(lái)沒(méi)有一錘定音，司法的使命也從來(lái)不是一勞永逸的，自我角色定位的磨難更沒(méi)有輕易地一蹴而就，當(dāng)然對(duì)最高法院某個(gè)判決的挑戰(zhàn)也從來(lái)沒(méi)有一刻停息。

通過(guò)審視美國(guó)最高法院的實(shí)踐，我們發(fā)現(xiàn)，最高法院意見(jiàn)發(fā)表的方式隨著不同的時(shí)代、根據(jù)不同的政治氣候而做出相應(yīng)的調(diào)整，這也并不奇怪。據(jù)此，我們可以得到的一個(gè)歷史經(jīng)驗(yàn)，即無(wú)論是禁止還是允許異議就并非關(guān)于是否能夠獲得更好的法律本身。實(shí)際上，異議是法律的一種有力工具，正因?yàn)槭且环N工具，那么，它就可以用來(lái)達(dá)成法律的任何目的，無(wú)論這種目的是什么。當(dāng)然，在最終的意義上，“我們，而非法院，才是憲法的源頭活水。我們?nèi)绾卧谏鐣?huì)運(yùn)動(dòng)中實(shí)施我們的憲法觀念，并將其貫徹于政治行動(dòng)，將最終決定法院如何解釋?xiě)椃êx。作為公民，我們應(yīng)該好好理解憲法，既要知道法院怎么判，也要了解異議者對(duì)我們說(shuō)了些什么?！痹诂F(xiàn)代，異議更多的是關(guān)于最高法院所可能具有以及應(yīng)該承擔(dān)的何種角色的問(wèn)題。最高法院的這種界定性角色，有關(guān)法院權(quán)力的范圍以及界限。對(duì)此，最高法院的大法官們摸索著，他們小心翼翼地穿過(guò)現(xiàn)代政府的重重灌木叢，謹(jǐn)慎而適切地移植著司法的根須，讓最高法院角色的演進(jìn)既適合于它所面對(duì)的任務(wù)，又不超出其能力之外。他們同樣也目睹了最高法院因其所作所為而受到的攻擊和保護(hù)，以及自己無(wú)能為力地遭受的失敗。這些都是大法官們?cè)?jīng)做以及正在做的事情，為的是維持和延續(xù)美國(guó)政治制度中一個(gè)至關(guān)重要的因素——最高法院。

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〔5〕 John Hart Ely,DemocracyandDistrust:ATheoryofJudicialReview, Harvard University Press, 1980, p.40.

(責(zé)任編輯：謝蓮碧)

[收稿日期]2015-10-29

[作者簡(jiǎn)介]姜迪，吉林大學(xué)法學(xué)院博士研究生，研究方向：法學(xué)理論。吉林長(zhǎng)春130012

①See e.g., Lani Guinier, “The Supreme Court, 2007 Term—Foreword: Demosprudence through Dissent”, 122 Harvard Law Review 6 (2008).