金 晶

一、問題的提出

2015年《行業(yè)協(xié)會商會與行政機關(guān)脫鉤總體方案》提出了將行業(yè)協(xié)會商會促進成為“依法設(shè)立、自主辦會、服務(wù)為本、治理規(guī)范、行為自律”的社會組織，引導(dǎo)其自主運行、有序競爭，并提出了法制化與非營利原則。截至2014年底，我國行業(yè)協(xié)會與商會總數(shù)達到近7萬個，并以每年10%至15%的速度增長。①雖然《境外非政府組織境內(nèi)活動管理法》已于2016年4月28日通過，將于2017年1月1日施行，但是，我國尚未就社會組織進行統(tǒng)一立法，也未引入商會特別立法，即便是特別規(guī)制外國商會的《外國商會管理暫行規(guī)定》也逐漸陳舊，因此，在我國商會行業(yè)協(xié)會改革步步推進的現(xiàn)實之下，商會治理的法律構(gòu)建仍是一項基礎(chǔ)性的理論問題，也是一項具有現(xiàn)實需求的重大議題。我國應(yīng)如何選擇商會的立法模式？商會立法與民事一般法之間，存在何種內(nèi)在關(guān)系？如何進行體系安排？在我國《民法總則》擬定中，應(yīng)如何對團體法人進行類型區(qū)分？本文欲分析域外既有的商會立法模式，著重分析德國工商會的特別立法及其與民法、憲法等一般法的規(guī)范銜接，以此為我國商會組織的立法模式選擇與規(guī)范體系安排提供初步素材。

二、商會外部“治理”結(jié)構(gòu)：域外立法范式

商會的外部“治理”結(jié)構(gòu)，亦即商會的法律結(jié)構(gòu)模式（浦文昌等，2010：34）、制度模式或組織體例（肖海軍，2010：127）。本文使用外部“治理”一詞，意欲與商會內(nèi)部治理相呼應(yīng)。但究其實質(zhì)，商會的立法模式或是制度模式，所折射的是國家與商事組織、國家權(quán)力與社會權(quán)力之間的張力關(guān)系。商會外部 “治理”結(jié)構(gòu)的選擇，直接決定了立法對于商會的“態(tài)度”：包括商會的性質(zhì)界定、權(quán)力權(quán)利配置、責(zé)任限定等基本脈絡(luò)。鑒于我國目前尚未啟動社會組織法的統(tǒng)一立法工作，也未啟動“商會法”或“工商會法”等類似特別立法工作，因此，目前從比較法的層面，分析研究域外商會既有立法例的共性與個性，不僅能夠提供豐富的理論素材，為未來可能的法律移植提供理性基礎(chǔ)，而且也能反射出我國商會組織自身的特征，反映出我國商會治理所存在的特有問題，有利于未來商會行業(yè)協(xié)會立法的科學(xué)與務(wù)實。

研究域外既有的商會立法模式，具有制度評鑒、移植評估與抽象分析價值。其一，域外立法模式各存利弊，但卻身處社會權(quán)力與國家權(quán)力的博弈之中，因此，微觀分析既有立法的模式差異，有助于宏觀把握不同制度的頂層設(shè)計。其二，了解域外立法例，才能反觀我國商會治理實踐，從而基于我國現(xiàn)實，在“摸清”域外立法經(jīng)驗、“認清”我國商會發(fā)展現(xiàn)實狀況的前提下，無論是從商會法的統(tǒng)一立法思路出發(fā)，還是從部分法、特別法的整合出發(fā)，即便不能全盤繼受，進行類似統(tǒng)一商會法的單獨立法，也能將具有現(xiàn)實價值的制度設(shè)計部分、適當(dāng)移植到特別立法之中。其三，域外商會立法模式選擇建立在商會組織的現(xiàn)實發(fā)展基礎(chǔ)之上。考察域外商會立法例，有助于厘清商會和政府之邊界（例如行業(yè)協(xié)會商會與行政機關(guān)脫鉤），也有助于我們從抽象的高度，評估我國商會組織自身所處的發(fā)展階段。尤其歐美商會的發(fā)展歷史和治理經(jīng)驗較我國更為悠久與成熟，或許我們能夠從歐美日各大模式之中，窺見我國商會身處商會制度發(fā)展中的具體階段與位置。

從比較法的法系區(qū)分考察，目前域外商會的立法模式概可分為大陸模式（continental model）、英美模式（Anglo-Saxon model）和混合模式（mixed model）三類（浦文昌，2010：34），其中，大陸模式又被稱為大陸法系的公法型商會制度，英美模式又被稱為普通法系的私法型商會模式（肖海軍，2010）。由于前述三類立法模式都是基于各自具體國情、法律體系和商業(yè)傳統(tǒng)發(fā)展而來，因此，辯證考察其立法例，有所揚棄和借鑒，才能尋找出符合我國商會發(fā)展現(xiàn)狀、具有一定前瞻性和科學(xué)性的立法模式。

（一）英美模式：自治型商會制度

英美模式，又稱為盎格魯-薩克遜模式，以英國、美國的商會立法例為代表，采用英美模式的還包括丹麥、愛爾蘭、挪威、瑞典、瑞士等北歐國家，北美的加拿大以及拉丁美洲國家也多采用該模式。在亞洲，新加坡和印度也采用英美模式（浦文昌，2010：36）。

英美模式的主要特點是，政府不專門就商會或行業(yè)協(xié)會作專門立法，而是在不作專門立法的前提下，通過相關(guān)的法律法規(guī)來規(guī)范商會或行業(yè)協(xié)會，即英美模式下，并不存在“商會法”或“行業(yè)協(xié)會法”此類特別立法，而是通過各部門法或特別規(guī)范，進行“滲透”規(guī)制。具體表現(xiàn)為：首先，就商會設(shè)立或行業(yè)協(xié)會成立而言，企業(yè)或公民既可依據(jù)《憲法》的結(jié)社自由原則進行，也可以按照民法、結(jié)社法、公司法、社團法、非營利團體法等特別法成立商會或行業(yè)協(xié)會（浦文昌，2010：35）。此時，社團法或非營利團體法就成為了商會活動的一般規(guī)則。其次，就商會運作機制而言，商會和行業(yè)協(xié)會自由運作，會員自愿入會、自愿繳納會費，以“自由、自愿”為價值內(nèi)核。再次，就商會和政府之間的關(guān)系而言，所有的商會和行業(yè)協(xié)會均無政府授予的任何職能，不存在“一地一會”或“一業(yè)一會”等地域行業(yè)限制，因此，商會和行業(yè)協(xié)會間更應(yīng)該是一種自由競爭、市場淘汰的機制。因此，英美模式下，對于商會的“自由”與“放任”是外部“治理”的基本特征。由于英美模式對商會設(shè)立、內(nèi)部活動、經(jīng)費等事項的較為放任，商會成為了與公司類似的組織體，存在自由競爭，商會的民間性較強，被稱為自治型商會制度。

英美自治型商會模式的優(yōu)勢在于，商會獨立性受到保障，商會活動較少受到政府干預(yù)。這種商會自治，可謂是較為完全而獨立的自治。但與這種自由、獨立自主、自律型商會立法相對應(yīng)的，則是在“自愿入會”原則下，會員的不穩(wěn)定性、代表性不足、會費收入不穩(wěn)定、甚至有會員“搭便車”等弊端。值得注意的是，上世紀末，英國為加強金融業(yè)管理、防范系統(tǒng)性風(fēng)險、保持金融市場穩(wěn)定，對原屬于金融業(yè)的相關(guān)行業(yè)協(xié)會和商會進行強制性管理，設(shè)置金融服務(wù)管理局，并頒布了2000年《英國金融服務(wù)與市場法》，該法第二部分通過規(guī)定“行業(yè)成員提供的金融服務(wù)”，實現(xiàn)對金融業(yè)的行業(yè)協(xié)會進行集中統(tǒng)一管理（中國證券監(jiān)督管理委員會，2014：P533及后續(xù)頁碼）。盡管目前英國對于金融行業(yè)之外的商會和行業(yè)組織仍然采取自治型管理，但英美模式下的自治型商會模式，并非是完全自治不受限制，而是一種“有限”的自治模式，自治的范疇直接取決于商會、行業(yè)協(xié)會自身的目標和在社會中所承載的社會功能。

（二）大陸模式：國家主導(dǎo)型商會制度

大陸模式以法國和德國為代表，此外，意大利、西班牙、奧地利、荷蘭等傳統(tǒng)西歐國家及中東地區(qū)國家也采用該模式，大陸模式又被稱為國家主導(dǎo)型商會制度。

大陸模式區(qū)別于英美模式的顯著特征在于自治型商會制度與國家主導(dǎo)型商會制度之文義本身。所謂國家主導(dǎo)型，亦即以國家主導(dǎo)、干預(yù)、導(dǎo)向為基礎(chǔ)，表現(xiàn)在立法上，由立法機關(guān)通過國家性立法，制定《商會法》（法國）或《工商會法》（德國），此種模式下，商會被界定為公法領(lǐng)域下的法人，即公法人。在公私法二分的體系下，商會法屬于公法，商會屬于公法人，因此商會或工商會必須依據(jù)商會法，并經(jīng)過政府批準后方得組建。這種國家主導(dǎo)型商會制度，是建立在社會管理的理念之上，具體表現(xiàn)在：就商會設(shè)立而言，商會須根據(jù)地區(qū)設(shè)立，堅持“一地一會”原則；在會員入會上，實行強制入會制度，即會員義務(wù)制，這種強制性入會的制度安排，與英美模式的自愿入會形成鮮明對比，因此，強制入會是區(qū)別于英美模式的一大特征；在經(jīng)費來源上，國家主導(dǎo)型的商會制度并無英美模式下的經(jīng)費之憂，商會經(jīng)費大部分由政府提供，因此該模式下的商會也承擔(dān)了政府的部分公共職能（浦文昌，2010：34）。但是，盡管英美模式下對于商會和行業(yè)協(xié)會基本采取自由放任的態(tài)度，大陸模式下則區(qū)分商會與商業(yè)協(xié)會。具體而言，大陸模式對行業(yè)協(xié)會并無統(tǒng)一立法，而是類似英美，行業(yè)協(xié)會可以依據(jù)憲法（如德國的《基本法》）的結(jié)社自由原則，或者依據(jù)《法國民法典》或《德國民法典》的社團法人規(guī)定，自由設(shè)立。因此，大陸模式下的行業(yè)協(xié)會法人為私法人，沒有“一業(yè)一會”的規(guī)定限制，協(xié)會間允許自由競爭，行業(yè)協(xié)會不承擔(dān)政府的公共職能。

由此可見，大陸模式下，商會和行業(yè)協(xié)會之間存在一定的差異，具體表現(xiàn)如表1所示。

表1：大陸模式下商會與行業(yè)協(xié)會對比

大陸模式的優(yōu)勢在于，首先，商會為公法人，其立法依據(jù)為國家立法，明確受到法律保護。其次，大陸模式下商會會員采取強制入會機制，會員數(shù)量、覆蓋面都相對穩(wěn)定，商會的會費收入也有保障。再次，由于大陸模式下將商會界定為公法人，所以商會在承擔(dān)政府職能的同時，能夠和政府進行有效的溝通，具有一定的公共性。但不容忽視的是，與商會的會員強制入會隨同而來的，則是商會缺乏將會員作為“上帝”，以會員需求為宗旨的內(nèi)在動力。由于商會屬于承擔(dān)一定公共職能的公法人，其公共職能也使得大陸模式下的商會官僚層級明顯，內(nèi)部效率低下。最后，由于大陸模式下商會采用“一地一會”的地域限制，商會間自然就缺乏有效競爭，進一步導(dǎo)致商會的壟斷性、官僚性與低效性。

盡管如此，也有學(xué)者指出，雖然存在上述弊端，大陸模式下商會所代表的企業(yè)的廣泛性是英美模式無法媲美的，大陸模式下具有社會管理理念的國家主導(dǎo)型制度選擇，對于中小企業(yè)整體利益的保護與扶持，也具有積極意義，具有一定的矯正功能，這是英美模式下自由型商會制度所不具備的（浦文昌，2010：49）。此外，在大陸模式下，商會與行業(yè)協(xié)會在立法上予以分割，商會被界定為公法人，承載部分公共職能，而行業(yè)協(xié)會則為私法人，可以自由競爭。盡管目前我國對于行業(yè)協(xié)會、商會同一視之，并未強調(diào)兩者的差異，也未在立法上進行區(qū)別處理，但是，大陸模式下，行業(yè)協(xié)會與商會的理性分割，也體現(xiàn)了國家對于社會治理的功能區(qū)分，讓行業(yè)協(xié)會去參與市場的自由競爭，另一方面則賦予商會一定的服務(wù)職能，代表企業(yè)表達訴求，這種自治與社會管理相結(jié)合的社會組織治理結(jié)構(gòu)，亦具一定合理性。

（三）混合模式：規(guī)制自治結(jié)合型商會制度

相較于以英美為代表的自治型商會制度及以德法為代表的國家主導(dǎo)型商會制度，混合模式可謂“中間道路”。采用混合商會模式的國家和地區(qū)主要包括日本、韓國和臺灣，文如其意，混合模式兼采英美模式和大陸模式的部分元素（見表2），可謂后發(fā)國家和地區(qū)選擇性法律移植之結(jié)果，例如，日本的商會制度就是典型的國家規(guī)制與商會自治相結(jié)合的制度（肖海軍，2010：133）。但是，此種混合模式能否真正揚長避短，體現(xiàn)英美模式和大陸模式的優(yōu)點，仍有待時間檢驗（浦文昌，2010：61）。

混合模式的最大特點在于，商會的公共職能有限，須經(jīng)國家制定特別法才能實現(xiàn)。但就商會性質(zhì)而言，國家立法未明確賦予商會以公法人或公法屬性。因此，混合模式下，雖然商會立法采取了國家單獨統(tǒng)一立法進路，設(shè)立商會法（如《日本商工會議所法》、《韓國商工會議所法》），但在國家統(tǒng)一立法中，并未沿襲大陸模式嚴格界定商會性質(zhì)的做法，未就商會在公私法二分下的類型歸屬作出明確，未將之明確定性為公法人。商會本身除受國家法律規(guī)范，也受商會內(nèi)部的自律規(guī)范調(diào)整。但盡管如此，混合模式下，商會也承擔(dān)了一定的政府公共職能，獲得了一定的經(jīng)費資助，但此種政府公共職能和經(jīng)費來源均受嚴格限定。值得注意的是，混合模式下，不實行會員義務(wù)制，原則上允許會員自愿入會，但日本仍保留某些“特定工商業(yè)者”的強制入會制度。

表2：英美模式、大陸模式與混合模式對比

混合模式的優(yōu)勢在于，該模式對于英美模式下商會完全民間化、自由化，大陸模式下商會過于官僚化行政化予以中和。混合模式下，商會具備有限的公共職能、具有部分穩(wěn)定的經(jīng)費來源，某種程度上成為了政企之間的溝通渠道，但也實行自我內(nèi)部治理。但是，立法模式的折中，就不可避免的存在折中與生俱來的缺陷。例如，混合模式下，商會公共職能的有限性，使得商會的公私法邊界模糊，由于混合模式下的商會不屬于公法人，也不屬于私法人，因此從上位法的有效管理角度觀察，也存在管理權(quán)限不明的重大缺陷。

三、德國商會制度的體系建構(gòu)

如前所述，在比較法的視野下，商會的立法模式在各大法系、各個國家都有所不同，這也與各個模式所賴以生存的政治環(huán)境、法律傳統(tǒng)、商會傳統(tǒng)各有不同。因此，很難一概而論地評鑒具體立法模式之高低，而是需要從社會傳統(tǒng)、經(jīng)濟發(fā)展、法律傳統(tǒng)等多個角度作綜合考量，方能對此作清醒認識。

我國屬大陸法系國家，法律傳統(tǒng)與大陸法系國家立法存在親緣關(guān)系，較為接近，尤其是商會立法而言，我國民法仍采用傳統(tǒng)大陸法系國家的社團法人與財團法人之分類，因此，在商會立法模式的選擇上，或許大陸法系的經(jīng)驗更符合我國法律體系，尤其是民法理論的內(nèi)在邏輯。但此種觀點并不絕對，就商會的外部“治理”而言，前述分析已經(jīng)表明，英美模式下的商會自由競爭固然優(yōu)勢明顯，但我國目前商會發(fā)展仍處于“發(fā)展探索之中”，完全放任自由的立法模式，或許并不完全契合我國商會治理的現(xiàn)實需求。《行業(yè)協(xié)會商會與行政機關(guān)脫鉤總體方案》也指出，盡管我國行業(yè)協(xié)會商會在“提供政府咨詢、服務(wù)企業(yè)發(fā)展、優(yōu)化資源配置、創(chuàng)新社會治理、履行社會責(zé)任”等方面發(fā)揮了積極作用，但仍存在諸多問題，商會現(xiàn)實治理難點的出現(xiàn)，也與其立法滯后性不無關(guān)系：我國目前也缺乏國家層面的統(tǒng)一性商會立法，商會法律地位的法律基礎(chǔ)，仍然是1998年國務(wù)院頒布、2016年最新修改的《社會團體登記管理條例》，社會團體仍然需要經(jīng)業(yè)務(wù)主管部門審查并在登記機關(guān)登記，且禁止從事營利性經(jīng)營活動。因此，我國商會在法律性質(zhì)上，屬于非營利社團法人。但是，非營利社團法人在民法等一般法意義上，其權(quán)利能力如何？其責(zé)任能力如何？鑒于商會特別立法與民法之間千絲萬縷的關(guān)系，考慮到我國民法理論多繼受于德國民法，因此，某種程度上，大陸模式下以德國為代表的商會立法模式作為一個比較范本，能為我國未來商會立法模式的選擇，從民法視角提供一定的思路。

（一）《德國工商會法》

《德國工商會法》系德國國家立法，全稱為《關(guān)于工商會法的暫行規(guī)定》，結(jié)構(gòu)上共分十五章三十七條。該法第一條明確規(guī)定，“工商會的任務(wù)是維護其所轄區(qū)域內(nèi)所屬工商業(yè)主會的總體利益，并促進工商業(yè)經(jīng)濟發(fā)展。”同時，工商會也承擔(dān)了部分義務(wù)，包括通過工商會的建議、報告及評估，向政府部門提供咨詢并支持其工作；同時維護誠實商人的慣例和習(xí)慣。因此，德國商會的廣泛代表性、商會和企業(yè)、政府之間的關(guān)系，在法律中得到明確保障。值得注意的是，德國商會還承擔(dān)了職業(yè)培訓(xùn)、原產(chǎn)地證明、經(jīng)濟往來證明的部分職能。具體而言，商會不僅有權(quán)建立旨在促進工商經(jīng)濟及各工商行業(yè)發(fā)展的機構(gòu)及設(shè)施，采取措施促進并實施商人及工商業(yè)職業(yè)培訓(xùn)，而且還負責(zé)出具產(chǎn)地證書以及其它有關(guān)經(jīng)濟往來的證明。因此，《德國工商會法》賦予商會的經(jīng)濟職能也受到法律明確保障。因此，從國家立法層面來看，《德國工商會法》第三條第一節(jié)明確規(guī)定其為公法團體，明確了商會的公法人地位，而且其職能和服務(wù)內(nèi)容在立法層面規(guī)范清晰，在商會承擔(dān)的法律委托、政府委托等任務(wù)非常多樣。由于德國的商會規(guī)定了強制入會制度，商會能夠有基礎(chǔ)建立比較完整的企業(yè)數(shù)據(jù)庫（鄭春蓉，2001：41），因此能夠比較廣泛的代表企業(yè)的經(jīng)濟利益和各類訴求。從《德國工商會法》的總體內(nèi)容考察，該部法律毋寧是商會的組織法，亦即商會的內(nèi)部治理問題。具體而言，該法對于會員代表大會、主席團、總經(jīng)理、委員會等內(nèi)部機構(gòu)進行了界定，明確了選舉權(quán)的權(quán)源，這些內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)也值得我國商會組織立法從中借鑒。

（二）《基本法》與《德國民法典》的規(guī)范銜接

從民法的視野觀察，尤其是在目前我國《民法典》編纂的背景之下，就商會治理而言，除了分析《德國工商會法》對于商會內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)的制度安排，或許德國商會制度在立法模式上的制度選擇，更具有思考價值。尤其是在商會特別法與以民法為代表的其他部門法的規(guī)范銜接上，德國的既有經(jīng)驗對于我國未來商會法的起草，以及《民法典》中反映商會組織的一般規(guī)范的規(guī)則構(gòu)建，具有較大的借鑒價值。因此本文也將《德國工商會法》與《德國民法典》的規(guī)范銜接關(guān)系作為一項重點展開。

總體而言，德國商會的部門法規(guī)范銜接，主要包括公法和私法兩大方向：公法上，主要體現(xiàn)為《德國工商會法》對于《基本法》的制度展開；私法上，則體現(xiàn)為《德國民法典》對于商會的抽象概括。

首先，結(jié)社自由與團體法密不可分。體現(xiàn)在規(guī)范層面，德國關(guān)于社團組織的法律規(guī)制以《基本法》關(guān)于“結(jié)社權(quán)”的規(guī)定為基礎(chǔ)。《基本法》第九條規(guī)定：“所有德國人均有結(jié)社的權(quán)利；……保護并促進勞動與經(jīng)濟條件的結(jié)社權(quán)利，應(yīng)保障任何人及任何職業(yè)均得享有該權(quán)利?！钡聡痘痉ā废碌摹敖Y(jié)社”，指兩個以上的法人或自然人依據(jù)相同宗旨所組成的社團；此種社團共同擁有并共同遵守相同的宗旨；任何公民都有權(quán)組織或參加社團；社團及其內(nèi)部成員和領(lǐng)導(dǎo)機構(gòu)的權(quán)利受法律的保護。因此，在德國法律限度的范疇內(nèi)，亦即當(dāng)結(jié)社“不觸犯憲法，不違反憲法秩序或國際團結(jié)友好的思想”時，公民的結(jié)社權(quán)得到法律保護。

其次，德國民法深受德意志民族的理性主義和團體主義思想影響，因此，《德國民法典》所體現(xiàn)的也是團體自由主義理念，確定了團體與法人的地位（葉琳，2010：138）?！兜聡穹ǖ洹穮^(qū)分社團法人和財團法人，社團法人和財團法人的權(quán)利能力的取得有所不同。《德國民法典》第21條規(guī)定：“非以營利為目的的社團，因登記到有管轄權(quán)的區(qū)法院的社團登記簿中而取得權(quán)利能力。” 第22條規(guī)定：“以營利為目的的社團，無特別規(guī)定時，因國家的授予而取得權(quán)利能力?！庇纱?，在區(qū)分非營利社團和營利社團的前提下，兩類社團的權(quán)利能力受到嚴格區(qū)分：非營利社團因登記而取得權(quán)利能力，而營利社團則因國家授予而取得權(quán)利能力。但就商會而言，最值得關(guān)注的是《德國民法典》關(guān)于公法人的規(guī)定，具體而言，《德國民法典》第89條第1款規(guī)定：“第31條的規(guī)定（機關(guān)責(zé)任）準用于國庫以及公法上的團體、財團和機構(gòu)。”如若對德國民法上的公法人進行類型化分析，則會發(fā)現(xiàn)，德國法上的公法人包括公法社團、公法機構(gòu)（Anstalten）和公法財團三類，鑒于公法人原則上系間接行政管理之主體，因此只有聯(lián)邦與州才有權(quán)設(shè)立公法人（周友軍，2007：140）。商會屬于公法社團，但若對公法社團再作細分，則可以區(qū)分為：1.地域性公法社團；2.身份性公法社團；3.物質(zhì)性公法社團；4.聯(lián)合性公法社團。而工商業(yè)協(xié)會就是典型的由從事工商業(yè)的所謂的“特定經(jīng)營者”所組成的經(jīng)營性公法社團（周友軍，2007：141）。因此，德國商會法律制度的展開，除了《德國工商會法》這部特別立法明確規(guī)制了商會組織結(jié)構(gòu)等內(nèi)部治理之外，其基礎(chǔ)性規(guī)定仍見諸《德國民法典》對于社團法人，尤其是經(jīng)營性公法社團的界定，而德國民法對于社團法人與財團法人的理論建構(gòu)，才是德國商會這種典型的公法社團的價值定位、組織結(jié)構(gòu)、內(nèi)部治理等諸多問題的“活水之源”。

四、我國商會立法的模式選擇與規(guī)范構(gòu)建

我國商會立法的模式選擇，首先是一個現(xiàn)實判斷問題。單純從理論角度出發(fā)，若比較英美模式、大陸模式和混合模式，筆者以為，我國自民國以來的商會采混合模式居多，但這并不意味著，我國也將重拾混合模式。原因在于，混合模式在權(quán)限、權(quán)力邊界上模糊不清，此類交叉地帶若未能妥善解決，將為商會的監(jiān)管與商會自身的發(fā)展帶來極大障礙。

盡管《行業(yè)協(xié)會商會與行政機關(guān)脫鉤總體方案》等文件并未著重區(qū)分行業(yè)協(xié)會與商會，而往往將兩者作整體處理，但鑒于商會和行業(yè)協(xié)會存在制度上明確二分的可能性，盡管目前理論界和實踐界尚未對商會和行業(yè)協(xié)會，甚至是同業(yè)公會、工商聯(lián)等概念進行區(qū)別（魏靜，2012：7），但是對于未來行業(yè)協(xié)會與商會的制度設(shè)置可以作如下考慮：首先，行業(yè)協(xié)會可參考英美自治型模式，賦予其完全獨立、自主治理、自由競爭的法律地位，以此促進行業(yè)協(xié)會的自由競爭，促進企業(yè)的自由參與。其次，由于商會具有特殊的引導(dǎo)、疏導(dǎo)、政企溝通功能，故有必要在完全自治的行業(yè)協(xié)會之外，參考大陸模式，將商會界定為具有一定公共職能的第三類治理機制，賦予其一定的職能和權(quán)限，使商會具有較為廣泛的代表性，甚至可以考慮商會的會員義務(wù)制。再次，通過實現(xiàn)商會和行業(yè)協(xié)會的互補，兩類機構(gòu)可以各自承擔(dān)不同的職能角色，也能進一步促進行業(yè)協(xié)會和主管機關(guān)脫鉤，實現(xiàn)完全的市場競爭，而賦予商會一定的政府職能，兩類機構(gòu)互為補充，既能滿足政府有效監(jiān)管、正確引導(dǎo)的需求，也能滿足企業(yè)自由競爭的內(nèi)在動力。當(dāng)然，在商會外部“治理”的立法模式上，即便我國目前尚不具備制定獨立的《商會法》或《工商會法》的前提條件，也仍可借鑒某類治理模式中的基本制度和基本理念，將之貫穿于特別法、部門法之中，也十分務(wù)實。

但如前所述，商會立法模式的選擇并不孤立，其既與商會作為社會團體的定性相關(guān)，也須與相關(guān)部門法達成有效協(xié)調(diào)。目前我國《民法典》（總則）部分正處于起草之中，因此，即便沒有就商會進行特別立法之現(xiàn)實壓力，也亟需在《民法典》（總則）部分條款的擬定中，為未來商會組織的發(fā)展預(yù)留空間，而此時的“提取公分母”工作就顯得極為重要。

（一）商會與《民法典》（總則）的規(guī)范銜接

無論是商會單獨立法，抑或在不作單獨立法的基礎(chǔ)上，通過特別規(guī)定規(guī)制，商會的特別規(guī)則和一般民事法律規(guī)則的“特別與一般”的規(guī)范銜接，是亟需注意的問題。在我國目前已經(jīng)部分開始起草《民法典》（總則）的背景下，民法總則的一般性規(guī)范作為團體和法人制度的“公分母”，如何抽象、何以反映商會這類特殊組織的制度特色，是法案起草中需關(guān)注的問題。

本文僅選取梁慧星教授的《中國民法典建議稿》和中國法學(xué)會的《民法總則專家建議稿》兩則文本，就民法總則一般規(guī)定中對于商會的性質(zhì)和分類問題，進行初步研究。

首先，《中國民法典建議稿》第三章區(qū)分了法人和非法人團體，法人界定為“具有民事權(quán)利能力和民事行為能力，依法獨立享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的組織”（第六十條）。并將法人細化區(qū)分為非營利法人、機關(guān)法人、事業(yè)單位法人和社會團體法人，并規(guī)定：“非營利法人，系為社會公益目的或其他非營利目的而成立的法人，其成立必須經(jīng)過主管機關(guān)登記?！保ǖ谄呤龡l）

其次，《民法總則專家建議稿》在第三章規(guī)定了法人（社團法人），其在一般規(guī)定中規(guī)定了法人的民事權(quán)利能力和民事行為能力（第六十一條），認為法人是具有民事權(quán)利能力和民事行為能力，依法獨立享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的組織。法人的民事權(quán)利能力和民事行為能力，從法人成立時產(chǎn)生，到法人終止時消滅。有所不同的是，該草案將社團法人作為法人的一個特殊類型在第二節(jié)進行了單獨規(guī)定，其中第八十條規(guī)定了非營利性社團法人的成立要件和類型范疇：設(shè)立非營利性社團法人，應(yīng)當(dāng)依法經(jīng)主管機關(guān)批準，并辦理登記手續(xù)。非營利性社團法人，包括事業(yè)單位法人和非基金會社會團體法人等。

因此，可以形成共識的是，商會在法人類型化區(qū)分中，被定性為社團法人，若我國不采納中間法人／特殊法人這一分類，則原則上應(yīng)當(dāng)屬于非營利社團法人。但問題仍然存在，商會也可能進行一定的經(jīng)營活動，那么，對于商會的非營利性應(yīng)如何限定？此種情形下，商會是否仍然屬于“非營利”社團法人？抑或營利行為屬于商會的禁止性行為。

應(yīng)如何解讀“非營利性”？目前，已有學(xué)者就非營利性社團法人的“非營利概念”進行了一定的研究（金錦萍，2007：128）。一方面，目前我國立法未明確界定“非營利”概念，因此，嚴格字面解釋“非營利”，原則上應(yīng)當(dāng)嚴格禁止非營利社團法人從事任何經(jīng)營行為。但另一方面，《社會團體登記管理條例》第29條規(guī)定：“社會團體可以開展章程規(guī)定的活動，取得按照國家有關(guān)規(guī)定的合法收入?！痹谠试S社會團體依法獲得合法收入的前提下，是否可

以延伸出，該種合法收入的來源，包括經(jīng)營行為？即是否可以通過經(jīng)營行為依法獲得合法收入？從關(guān)聯(lián)解釋角度觀察，由于該法第33條第6項的禁止性規(guī)定中，禁止社會團體“從事營利性活動”。將《社會團體登記管理條例》第29條和第33條作關(guān)聯(lián)解釋，可以得出，目前《社會團體登記管理條例》第29條的合法收入來源不包括因經(jīng)營行為所得收入，即社會團法從事經(jīng)營行為仍因違反禁止性法律規(guī)定而具有違法性，因此，《社會團體登記管理條例》對于社會團體從事營利性活動仍然持禁止態(tài)度（魏靜，2012：7）。最后，從《民法典》編纂的視角觀察，盡管我國目前在總則部分起草中，仍然強調(diào)社團法人與財團法人的區(qū)分，但是，“非營利”概念本身，或可成為未來總則編纂中加以考量的議題之一。首先，鑒于我國目前非營利組織發(fā)展的現(xiàn)實生存環(huán)境，授予非營利法人從事與其宗旨一致的營利活動的合法地位，有一定的積極意義，不應(yīng)一刀切地禁止所有非營利法人從事所有經(jīng)營行為（魏靜，2012：7）。 “非營利”概念的內(nèi)核不應(yīng)拘泥于“禁止經(jīng)營性行為”，而應(yīng)將“禁止分配原則”，作為“非營利”概念的核心要件，允許非營利社團法人在法律允許的框架內(nèi)，開展一定的商業(yè)活動，所得的合法收入用于其正常工作經(jīng)費，但是此種經(jīng)費應(yīng)禁止其在社團內(nèi)部成員間進行分配，由此保證商業(yè)活動所得收入的“公益性”或“公共性”，與一般的經(jīng)營行為（盈利）作嚴格區(qū)別（魏靜，2012：7）。因此，《民法典》總則部分對于社團法人進行類型化區(qū)分時，需要關(guān)注到非營利性社團的概念爭點，考慮“非營利”概念進一步判斷的基本標準，并加以細化。

（二）外國商會的特殊治理

最后，除了一般意義上的商會治理，外國商會是一類較特殊的商會類型，其治理方式、有別于一般商會。首先，在華外國商會在促進經(jīng)貿(mào)交流的同時，存在以官方名義為營利服務(wù)和一定程度政治參與的現(xiàn)象。作為母國商會在華的官方機構(gòu)，外國商會一方面具備為母國企業(yè)在華投資提供信息的“官方性”（湯蘊懿和胡偉，2006：65）；又存在利用信息優(yōu)勢壟斷外企投資、為其提供各色服務(wù)甚至引導(dǎo)外國企業(yè)規(guī)避我國法律監(jiān)管的“逐利性”。這和我國《外國商會管理暫行規(guī)定》第2條“外國商會是……不從事任何商業(yè)活動的非營利性團體”的規(guī)定背道而馳。其次，外國商會在華的數(shù)量增加、活動范圍的擴大和影響力的增加，相應(yīng)的法律規(guī)范和監(jiān)管勢在必行。不僅是外國商會，其他涉外社會組織的監(jiān)管也存在主體地位模糊、財稅管理規(guī)范模糊、法律監(jiān)管漏洞、事后監(jiān)管不力、管理規(guī)范滯后等各類問題。這些在華外國商會所存在的大量法律監(jiān)管疑難問題，有待理論研究提供依據(jù)，也需對涉外社會組織立法予以關(guān)注。再次，法律基礎(chǔ)是國家治理的重要內(nèi)容，目前我國針對外國商會管理的主要依據(jù)《外國商會管理暫行規(guī)定》（1989年），現(xiàn)有規(guī)范存在諸多缺陷，其管理力度和強度也不足。

1.現(xiàn)行規(guī)范

自1915年上海美國商會成立以來，我國對外國商會的管理僅有1989年《外國商會管理暫行規(guī)定》一部專業(yè)性法規(guī)，且作為法規(guī)，其立法層次尚未上升到法律的高度。《外國商會管理暫行規(guī)定》自頒布以來已逾26年，規(guī)定內(nèi)容遠滯后于在華外國商會的現(xiàn)實發(fā)展和監(jiān)管需求。限于目前我國對在華外國商會仍實行“一國一會”注冊原則，導(dǎo)致大量商會無法取得在華外國商會的合法身份，而以各類形式存在，這不僅給商會的統(tǒng)計和管理帶來了諸多難題，也給這些涉外社會組織本身活動的開展設(shè)置了諸多限制。除了在民政部登記注冊的外國商會和地區(qū)商會（香港）之外，大量境外商會組織游離于政府監(jiān)管之外。

2.外國商會的三類制度困境

1989年《外國商會管理暫行規(guī)定》雖對在華外國商會的設(shè)立、人員、活動作出了規(guī)定，但已然滯后，商會發(fā)展面臨瓶頸，政府監(jiān)管存在難題。就注冊、財稅、監(jiān)管三個方面而言，（1）“一國一會”的注冊原則使得地方性外國商會的登記管理欠缺明確立法，許多商會無法獲得合法身份，導(dǎo)致政府管理缺位、財稅監(jiān)管制度無法實施；（2）財稅監(jiān)管上，由于既有規(guī)定未對在華外國商會稅收優(yōu)惠政策作出明確規(guī)定，商會作為非營利組織的一類，有別于企業(yè)，在財稅管理上存在特殊性。由于組織合法登記是財稅管理的必要條件，而商會登記制度不規(guī)范，使財稅管理面臨困境，因商會究竟以何種名義登記注冊存在稅收差別：以社團名義登記注冊可免稅，以民辦非企業(yè)名義注冊則需交稅。（3）監(jiān)管而言，由于商會的登記管理機關(guān)和業(yè)務(wù)主管單位分屬兩個不同的行政單位，雙重監(jiān)管主體必然導(dǎo)致監(jiān)管交叉、監(jiān)管真空，甚至是監(jiān)管推諉。

五、結(jié)語

隨著2016年4月28日《中華人民共和國境外非政府組織境內(nèi)活動管理法》的通過，境外非政府組織立法之空白被相應(yīng)填補。然而，目前對于事業(yè)法人、社團法人、其他法人仍缺乏統(tǒng)一的經(jīng)濟政策，既有的社團登記管理條例下，盡管出現(xiàn)了民間備案制等新的探索和完善（劉鵬和孫燕茹，2011：125），但總體上仍實行登記管理機關(guān)與業(yè)務(wù)主管單位的雙重管理，存在一定的滯后性（高成運，2012：46），因此，無論是國內(nèi)商會，抑或外國商會，其具體制度細節(jié)、價值定位、商會與行業(yè)協(xié)會的相互關(guān)系，仍有待進一步務(wù)實研究。當(dāng)然除了商會外部“治理”之外，商會的內(nèi)部治理問題仍是一項巨大的理論挑戰(zhàn)，尤其是在商會從集權(quán)治理向分權(quán)治理的過程中（談蕭，2011：70），從“規(guī)范視角”（孫濤，2015：69），如何進行內(nèi)部機構(gòu)設(shè)置與權(quán)力制衡，仍是立法層面需要解決的問題，對此，也可參考我國公司治理的相應(yīng)理論與實踐經(jīng)驗。尤其在《民法總則》部分擬定過程中，需尤其考慮對于德國團體法上對社團法人和財團法人的類型化區(qū)分，將之引入一般規(guī)定之中，以妥適抽象“公分母”，為商會行業(yè)協(xié)會，乃至社會組織統(tǒng)一立法奠定堅實基礎(chǔ)，此外還需進一步斟酌非營利社團法人下“非營利”概念的判斷標準，以“禁止分配原則”取代“禁止經(jīng)營行為”，允許非營利社團在法律允許的框架內(nèi)從事一定的經(jīng)營行為，并以“禁止分配原則”保障其商業(yè)活動的“公益性”與“公共性”。