沈陽飛機設計研究所　王俊偉

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淺析法律意見書服務經(jīng)營管理的方法

沈陽飛機設計研究所王俊偉

摘 要：法律意見書以何種視角切入企業(yè)的經(jīng)營管理并能夠行之有效地融入企業(yè)的經(jīng)營管理，真正地使法律服務價值得以體現(xiàn)，既無法定的規(guī)則可依，也無明確的標準和統(tǒng)一的方式可循，在實踐中，不同的法律服務工作者往往有不同的見解和做法。筆者通過多年的司法實踐，結合為企業(yè)提供法律服務的經(jīng)驗，就法律意見書如何有效地服務企業(yè)經(jīng)營管理進行了探究，以期使法律意見書融入企業(yè)經(jīng)營管理有章可循。

關鍵詞：法律意見書經(jīng)營管理方法

1　法律意見書服務經(jīng)營管理的必然性

1.1依法治企之保障

依法治國是我國的基本國策，依法治企是企業(yè)法制工作規(guī)劃目標及戰(zhàn)略之一；“依法”具有廣泛的內(nèi)涵和外延，既包括國家法律、法規(guī)和規(guī)章，也包括企業(yè)所處行業(yè)領域的技術標準與技術規(guī)范，還包括企業(yè)內(nèi)部規(guī)章制度及決策文件。

如何實現(xiàn)二者之間的協(xié)調(diào)與銜接，這就需要有一個高效、可操作的措施在二者之間架起協(xié)調(diào)統(tǒng)一的橋梁，經(jīng)探索實踐，有效恰當?shù)厥褂梅梢庖姇軌蜻_到這一目的。

1.2經(jīng)營管理之內(nèi)需

企業(yè)應以營利為目的，以實現(xiàn)利益最大化為終極目標，而經(jīng)濟行為多以合同的形式體現(xiàn)，保證合同的合法，保障雙方利益均衡就至關重要，而不同的項目具有差異性，很難用統(tǒng)一方式規(guī)范，就不同的項目進行法律論證，出具法律意見就有重要意義。

1.3法律規(guī)定之缺位

依法治企的實現(xiàn)需要國家法律規(guī)定與企業(yè)內(nèi)部經(jīng)營管理相融合，目前常見的融合方式是法律咨詢、合同審查、訴訟案件的處理等，法律咨詢側重于口頭，無固定模式而言；合同審查與訴訟分別依據(jù)《合同法》、《民事訴訟法》規(guī)定的法定程序；唯獨法律意見書如何制作與起草缺少法定的標準。

1.4內(nèi)部管理之忽視

法律往往在企業(yè)內(nèi)部被視為雞肋，重視之成效不顯著，棄之風險仍難避；被視為救火、補牢之工具；此局面之形成因企業(yè)逐利之實際，因無高效的模式使法律與經(jīng)營管理之間進行有效銜接；為使法律服務經(jīng)營管理有形化，以法律意見書的形式，全面分析、論證經(jīng)營管理中的重大問題，探尋有規(guī)律、可操作、有實效的法律意見書模式就極具價值。

2　法律意見書服務經(jīng)營管理的內(nèi)涵

法律意見書是法律服務融入經(jīng)營管理的一種重要的書面文件，是法律服務從無形到有形的重要體現(xiàn)，其核心是將法律研究通過法律分析的方式書面化，提出建設性的意見和建議，進而達到降低或規(guī)避法律風險的目的。

法律意見書作為法律與企業(yè)經(jīng)營管理融合的紐帶和橋梁，是針對企業(yè)在經(jīng)營管理活動中的法律問題，在充分調(diào)查研究基礎上，結合實際，運用法律規(guī)定進行分析、闡述、認定和建議，提出建設性的意見或解答所咨詢的法律問題[1]，為企業(yè)決策提供支持與幫助，探尋法律框架內(nèi)以何種方式可為或不可為的一種書面文件。

3　法律意見書服務經(jīng)營管理的方法

3.1法律問題的提出

3.1.1行為實施前的法律問題

該階段的法律問題發(fā)生在企業(yè)或企業(yè)職工即將為或想要為某種行為，而對該行為若為之是否存在法律風險存在疑慮，若存在法律風險如何規(guī)避，是否可以規(guī)避不得而知。

3.1.2行為實施中的法律問題

該階段行為人已實施了某種行為，但在行為實施中遭遇到了障礙，為避免支出不必要的成本或為降低法律風險，需要采取相應的措施或手段。

3.1.3行為實施后的法律問題

實際經(jīng)營活動中，往往是重實體，輕程序，把握好了開頭和中間，但結尾的附隨義務往往被忽視，而因此引發(fā)的法律風險也普遍存在，此階段也會面臨法律問題。

3.1.4識別出的潛在法律問題

企業(yè)法律顧問是企業(yè)法律風險防范的重要力量，顧問顧名思義不能只顧不問，還應發(fā)揮主觀能動性，從企業(yè)實際出發(fā)，主動分析可能存在的法律問題。

3.2法律事實的確定

3.2.1口頭核實

基于待解決法律事實可能存在的問題，通過電話或當面向有關承辦人員了解事實來龍去脈,并做好文字記錄，確認待解決法律事實。

3.2.2書面審查

若基于法律問題形成有相關書面文件，將與待解決法律問題有關的所有書面文件予以搜集整理，按時間、地點、原因、經(jīng)過等事務發(fā)生順序予以排列，并做好書面審查工作，進一步確認待解決法律事實。

3.2.3現(xiàn)場調(diào)查

企業(yè)信息化是將信息技術應用到企業(yè)的生產(chǎn)管理和營銷管理上去，通過先進的信息技術和管理手段去整合企業(yè)現(xiàn)有的規(guī)劃、生產(chǎn)、制造、管理和銷售等，建成現(xiàn)代化企業(yè)、信息化企業(yè)的過程。企業(yè)信息化的目的是能夠及時地為企業(yè)領導提供準確而有效的數(shù)據(jù)信息和決策參考，使企業(yè)能夠敏捷地對不斷變化和難以預測的市場環(huán)境做出協(xié)調(diào)的響應。電網(wǎng)信息化水平評價體系建立要考慮以下企業(yè)要素，具體如下：

根據(jù)待解決法律事實的具體情況，有事發(fā)現(xiàn)場的，應做好現(xiàn)場調(diào)查，詳細了解事實發(fā)生的時間、地點、經(jīng)過、原因并形成書面調(diào)研報告，再次確認待解決法律事實。

3.2.4法律事實的歸納

基于確認的法律事實,明確其所處的階段(事發(fā)前、事發(fā)時、事發(fā)后或潛在的)，運用背景資料、把握重點、顯示因果關系、突出重要情節(jié)、寫出爭議焦點的原則，以時間為序、詳略得當將待解決的法律事實予以歸納，表述完備。

3.3法律依據(jù)的梳理

我國是成文法國家，法律體系較為紛繁復雜，這里梳理的法律是廣義上的，應窮盡一切與解決法律事實有關的一切規(guī)范性文件，包括法律、行政法規(guī)、司法解釋、部門規(guī)章、地方性法規(guī)及地方政府規(guī)章，并按效力等級進行排序。同時，應注意國家政策，新法與舊法之間的銜接，特別法與普通法之間的區(qū)別，做好法律適用；同類案件的判例具有較大的參考價值，應檢索收集。另外，還應關注民事主體的特殊約定，在司法實踐中，合法約定往往優(yōu)先法定適用，避免因忽視約定，致使法律意見書脫離法律事實。

3.4法律事實的分析

3.4.1分析前的準備

(1)明確法律適用范圍。圍繞法律事實涉及的法律范圍，窮盡與其有關的現(xiàn)行有效的法律法規(guī)及規(guī)范性文件，將視角定位在與法律事實有關的法律條款上，予以提取。(2)明確法律效力等級。將所搜集到的與法律事實相關的法律文件，進行比對，按效力從高到低，并按規(guī)定內(nèi)容原則到具體進行標注，避免法律文件中存在沖突，更避免法律分析時片面引用。(3)明確法律事實概念。法律事實需要納入法律規(guī)定內(nèi)進行規(guī)范，待解決的法律事實是否有法律明確規(guī)定的定義需要明確，去提取具有顯著性或突出性的詞匯，明確事實涉及的重要法律概念。(4)明確法律分析范圍。法律事實的分析是法律意見書的核心，也是法律意見融入、服務經(jīng)營管理的重要體現(xiàn)[2]，以何種視角、何種方式、何種內(nèi)容切入法律分析決定了法律分析是否有價值。應結合待解決法律事實的主要矛盾，梳理出重點分析的問題，分清主次，把握重點，做到范圍清晰。(5)做好法律研究。準確把握法律的準確涵義，避免出現(xiàn)理解偏差，應堅持特別法優(yōu)于普通法，新法優(yōu)于舊法，并注重法律與法律事實之間的匹配，同時考慮司法實踐經(jīng)驗。

3.4.2分析方法

(2)突出焦點法。突出焦點法是指基于待解決的法律事實，從其主體、性質、法律關系、內(nèi)容出發(fā)，梳理出突出的主要問題，圍繞其進行分析論證，進而得出相應結論的方法。梳理焦點時應考慮如下因素。法律主體的性質。不同的主體性質決定了不同的行為方式，決定了不同的法律責任承擔。法律關系的構成。確定法律關系是解決法律問題的關鍵，不同的法律關系決定法律事實的實施難易。法律事實的內(nèi)容。內(nèi)容是法律關系的本質決定了是否應受法律調(diào)整以及法律適用的范圍。法律主體的訴求。法律主體的訴求帶有較強的目的性，帶有行使權力方便，追求利益最大化的本意；不同的提出者往往有不同的訴求，把握焦點就需要把握法律主體的訴求。

(3)實體程序結合法。實體程序結合法是指基于待解決法律事實，按法律事實的實際情況，具體采用先實體后程序或先程序后實體的方法進行分析，從而推出結論的方法。先程序問題后實體問題。有些法律事實的解決需要先行考慮程序問題，如企業(yè)兼并，以何種方式兼并，每個程序如何操作等是首要考慮的問題，這是程序；分析不同兼并方式的差異與優(yōu)略，又涉及實體問題，這需要基于不同的法律事實來判斷。先實體問題后程序問題。有些法律事實需要先行考慮實體問題，比如借款合同，這首要論證的是借款合同是否有效，屬于實體問題；再論證借款是否超過了訴訟實效，屬于程序問題，這需要靈活運用。

(4)演繹法。演繹法是指以法律、法規(guī)為原理、原則，以待解決法律事實為基礎，去分析、衡量、推斷待解決法律事實的解決方案的方法，具體操作如下。明確法律事實。比如某房屋，未經(jīng)允許，被他人私自侵占，致使所有人的物權被侵害是事實。找準法律規(guī)定。根據(jù)《物權法》規(guī)定，物權人對所有的房屋享有占有、使用、收益和處分的權利，對侵害其物權的行為享有物的返還請求權。進行法律推斷。任何一個法律事實都符合三段論的特征，法律法規(guī)為大前提，法律事實為小前提，物權人有權要求房屋侵權人立即騰空房屋，歸還房屋，這是結論。

(5)歸納法。歸納法是指基于待解決的法律事實，從法律事實顯現(xiàn)的不同角度，利用法律規(guī)定的不同視角，對其進行多方面分析論證，經(jīng)匯總集中得出唯一結論的方法，具體操作如下。從行為主體判斷。行為主體不具有獨立的民事主體資格，僅僅是某民事主體的職能部門，其對外獨立行為無效。從行為方式判斷。行為主體未與對方協(xié)商一致，擅自修改原合同條款，并未通知另一方，該修改行為無效。從行為內(nèi)容判斷。修改的內(nèi)容屬于法律禁止性規(guī)定的內(nèi)容，重大顯失公平，該內(nèi)容無效。故通過以上分析判斷，可以歸納為，行為主體所實施的行為最終是無效的。

(6)對比法。對比法是指待解決的法律事實依法可以多種途徑實現(xiàn)，通過實施方式、效率、效益等比較，確定最優(yōu)途徑的方法，以解散某子公司為例。對比解散方式。公司解散有很多方式，可以直接解散，也可以吸收合并的方式，解散有嚴格復雜的清算程序，而若吸收合并，則被吸收企業(yè)可不用走清算程序，從方式上講，吸收合并更為簡便。對比解散效率。若直接解散，需要履行清理債權、債務、通知、公告、注銷等多種程序，效率較低；而吸收合并，由吸收方直接接收全部債權債務，不用走清算程序，效率較高。對比解散效益。直接解散，會使企業(yè)的業(yè)務及原始積累的有形、無形資產(chǎn)全部消亡，且稅費較高；而吸收合并可以由吸收方獲得子企業(yè)的全部，并可以持續(xù)發(fā)展，且稅費較低，相較而言，吸收解散比直接解散的效益要高。經(jīng)對比，則可以選出最優(yōu)的法律解決方案。

(7)假設法。假設法是指就待解決法律事實假設可行，但依據(jù)現(xiàn)行法律法規(guī)推論，卻得出相反結論的方法，以代買房屋為例。假設可行。企業(yè)以自有資金買房，但因政策限購等多重考慮，以職工名義代購房屋，且房屋登記在職工個人名下。法律沖突?！段餀喾ā芬?guī)定不動產(chǎn)物權的取得以登記準則進行判斷，基于公示公信原則，房產(chǎn)證上的登記者即為房屋所有權人，若代買則存在不可以對抗善意第三人的風險。存在風險。因存在代買人否認代買，或出賣給善意第三人的風險，故存在企業(yè)房產(chǎn)被處分的潛在威脅。通過假設的推論，雖該做法并不違法，但卻存在巨大的法律風險，這就為法律建議找到了突破口。

4　結語

法律意見書如何制作，并如何與企業(yè)經(jīng)營管理相結合，并無明確的法律規(guī)定和標準，經(jīng)探索實踐，筆者淺析了法律意見書服務經(jīng)營管理的方法；且該方法也進行了一定程度的推廣與實踐，經(jīng)檢驗，效果是顯著的，取得了顯著的社會效果和經(jīng)濟效果；真正實現(xiàn)了法律預防之本質功能，不再使法律游離于企業(yè)經(jīng)營管理之外。

參考文獻

［1］ 張慶，劉寧.法律意見書的研究與制作［M］.北京：法律出版社，2004（2）.

［2］ 田荔枝.法律文書格式與寫作技巧［M］.山東：人民出版社，2008 （15）.

中圖分類號：F272

文獻標識碼：A

文章編號：2096-0298（2016）05（a）-166-02