丁 朋 超

(復旦大學 法學院， 上海 200438)

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民事訴訟中的摸索證明論

丁 朋 超

(復旦大學 法學院， 上海 200438)

摸索證明是一種試探性的事實主張或舉證，旨在通過法院的調查程序收集進一步的事證。摸索證明目前已經在德國、日本等大陸法系國家或地區(qū)得到一定程度的認可。由于目前我國的起訴制度、審前證據交換制度、申請法院職權取證制度以及訴前證據保全存在諸多不足，抽象主張在所難免，而摸索證明有助于緩解這一窘境。我國應當對摸索證明抱持較為寬松的態(tài)度。

摸索證明；起訴條件；證據交換；法院調查取證；訴前證據保全

一、引　言

根據辯論主義第一命題，實體權利請求人應當就該權利成立的主要事實進行主張；又根據辯論主義第三命題，權利請求人還應當就此提供證據予以證明以及民事訴訟具體化義務，實體權利請求人在提證時應就其實體權利請求所發(fā)生的主要事實進行具體描述，并舉證進行證明。實踐中，是否存在實體權利請求人無法或難以就事實主張予以具體化或舉出充分證據的情形，答案是肯定的。茲舉一例，甲以其為乙的非婚生子女，起訴乙支付撫養(yǎng)費。訴訟中，乙提出抗辯說，甲的生母丙生性淫蕩，與多名男子發(fā)生過性關系，自己并不是甲的生父，但沒有提供具體線索。此時，法官應當如何處理遂成為問題。若依據民事主張責任和證明責任分配的一般規(guī)則，甲的訴請將被駁回無異。但甲的訴請區(qū)別于一般情況，其無法提出具體主張或充分舉證的原因在于客觀情況不能。若法官在處理類似案件時一律裁定駁回，則有違反民事訴訟制度的目的。因此，法官應當區(qū)別不同情形做不同處理。

在大陸法系民事訴訟理論上，針對實體權利請求人的事實主張不具體或舉證不充分問題發(fā)展出了一些訴訟理論，其中較為有名者當屬摸索證明。目前我國民事訴訟法學界對摸索證明的研究還處于起步階段，相關研究成果甚是少見。有鑒于此，本文就對此做一粗淺探究，以就教于方家。

二、摸索證明的內涵及特征

“摸索證明”一詞源自德國民事訴訟，其德文表述為 Ausforschungsbeweis。但該詞并非一個立法術語，而是隨著德國民訴法學理論研究與訴訟實踐不斷發(fā)展而衍生出來的一個法律解釋學概念[1]，其實質是一定條件下當一方當事人出現舉證困難時轉換具體舉證責任的重要技術裝置[2]。一般認為，摸索證明是指當事人對自己主張或抗辯所必要的主要事實，在無法充分掌握或了解證據的情形下，通過向法院申請進行證據調查以獲得新的事實或新的證據，再以該新事實或新證據作為支撐其訴訟請求或事實主張確有理由的依據。不同學說對于摸索證明的內涵有不同的定義。目前，學界關于摸索證明的分類認識大體有兩分說、四分說、五分說及六分說等[3]。

摸索證明并非自一開始就為人們所接受，其合法性經歷了從完全否定到有條件地肯定的變遷，這種變遷與辯論主義的調整是緊密相連的，如表1所示。

表1　摸索證明合法性的變遷

相比于傳統(tǒng)的訴訟證明，摸索證明具有以下特征：

第一，摸索證明是一種探索性質的證明活動。傳統(tǒng)意義上的訴訟證明要求負有舉證責任的當事人必須提出明確的主張并且提供佐證予以證明。摸索證明則不同，在提證階段，當事人對糾紛的事實或者過程可能并不了解，也沒有充分的證據證實。與之對應的是，當事人提出主張的功能在于試探對方，以圖收集到進一步的事實或者證據，達到充盈本方“訴訟武器”的功效。

第二，摸索證明以啟動法院的證據調查程序為手段。實體權利請求人的抽象性、模糊性的事實主張或舉證，如果得到法院認可，可以啟動法院的證據調查程序，以此來獲得對己方有利的事證，這一點區(qū)別于英美的證據開示程序。

第三，摸索證明以從對方當事人處獲得事證資料為目的。通常的訴訟證明要求權利請求人收集并提出事實主張或證據申請。但摸索證明恰好相反，它以從對方當事人處獲得己方尚未知曉的、能夠作為己方請求根據的事證資料為目的。

在英美法系，與大陸法系的摸索證明理論相當的制度為Fishing Expedition(釣魚式求證)。但由于英美法系國家實行對審式訴訟制度(Adversarial System)，在其功能強大的庭前證據開示程序中，釣魚式求證得到了較為廣泛的承認。考慮到我國的民事訴訟制度類似于大陸法系及囿于論文篇幅，本文的論域以大陸法系和我國為限。

三、大陸法系摸索證明考察

1.德國民事訴訟中的摸索證明

摸索證明在德國經歷了從否定到相對肯定的過程。德國民法典對摸索證明適用的情形進行了規(guī)定。該法第260條關于交付或者告知聚合財產義務的條款中規(guī)定，如果有理由認為目錄的編制未盡必要的注意義務，權利人可以要求義務人在記錄中作如下保證：在他力所能及和所知的范圍內，他做到了將現狀完全告知。該法第716條規(guī)定，即使是不參與執(zhí)行業(yè)務的合伙人，仍可以親自了解合伙事務、查閱合伙賬簿和文件，如果有排除或者限制上述權利的協議，在有理由認為合伙的業(yè)務執(zhí)行確有不誠實的情形時，仍不妨礙合伙人主張此項權利等。不過德國民事訴訟法典并未明確承認摸索證明，而是通過民事司法判例和民事訴訟學理明確了摸索證明一定的合法地位。例如，帝國法院在關于出生訴訟的程序中每次都否認了存在不合法的探詢證明，即使是沒有依據地主張子女的母親濫交[4]，承認這種證據探詢請求權也就意味著對摸索證明合法性的確認。

2.日本民事訴訟中的摸索證明

日本二戰(zhàn)后受美國法的影響，民事訴訟制度朝著美國式的對審制模式轉向，為此強化了當事人及律師的證據收集權利，擴充了其證據收集手段，其突出表現是1996年日本民事訴訟法典修訂時在第163條增訂了當事人照會制度。該制度的內容是當事人在訴訟系屬中可就準備主張或證明的必要事項向對方當事人提出書面照會，指定適當期間要求對方做出書面答復。此外，《日本民事訴訟法》第220條和《日本民事訴訟規(guī)則》第79條就證人交付義務和拒絕出示證據的書狀理由做了規(guī)定。當事人間可進行照會的事項范圍既然包括訴訟中當事人準備主張及舉證時所必需的各種事項，那么對于自己負有主張及證明責任的事實，也自然可以進行照會。也就是說，對于對方當事人而言，即使是對其不負有主張及證明責任的事實，也負有開示相關信息的義務，而摸索證明正是期望通過法院，要求負有主張責任的當事人的相對方向其提供尚未掌握的相關事證的活動[5]?？梢?，當事人照會制度為摸索證明提供了肥沃的生長土壤。

3.我國臺灣地區(qū)民事訴訟中的摸索證明

我國臺灣“民事訴訟法”以德國民事訴訟法為藍本制定，因此其制度極具德國法氣息。據臺灣大學法學院邱聯恭教授介紹，我國臺灣地區(qū)民訴法學界對于摸索證明的研究最初緣起于人事訴訟程序[6]。由于人事訴訟關涉到人身關系等切身法益，具有諸多不同于財產案件的特殊性，故而臺灣學者大多認為受訴法院應當對于事件真實情況進行職權探知。學界普遍認為，因不可歸責的理由而未能掌握事證資料的一方當事人，如不允許其根據武器對等原則運用摸索證明進行事實和證據的探索，而導致其承擔訴訟上的不利后果，不符合民事訴訟的公平正義原則。此外，從臺灣“民事訴訟法”所確立的當事人訴訟資料平等原則，及第368條關于“就確定事、物之現狀有法律上利益并有必要時，當事人亦得聲請為鑒定、勘驗或保全書證”的規(guī)定，也可以看出我國臺灣地區(qū)的立法對摸索證明持一定程度的肯定態(tài)度。

四、抽象主張在我國民事訴訟中的不可避免性

討論摸索證明實質上就是在討論法律是否認可當事人在提證時的模糊、抽象主張的合法性問題。抽象主張在訴訟中并不少見，例如，甲與其妻乙進行離婚訴訟，涉及財產分割時，乙主張甲在其單位里還有一筆集資款，但沒有證據，乙申請法院去對方單位調查。法院是否準許并進行調查取證。又如，甲為非婚生子女，將乙作為被告，向法院提起親子關系的確認之訴，被告答辯時沒有具體線索，也不能確定具體對象，但主張原告生母與除了自己之外的其他男性保持關系，隨請求法院傳喚原告母親作為證人接受訊問并進行特定醫(yī)學上的鑒定，此時法院應否準許。目前，由于我國在案件受理、證據交換、法院依申請調查程序以及證據保全等制度存在諸多不足之處，因此，抽象主張在我國民事訴訟中不可避免。

1.起訴受理制度與抽象主張

大多數大陸法系國家和地區(qū)的民事訴訟法對當事人的起訴僅要求交符合條件的訴狀，且訴狀一般只要求載明當事人、訴訟請求及其原因[7]。雖然我國民事訴訟起訴方式由起訴審核主義向起訴登記主義轉變，但從新司法解釋208條可以看出，我國在起訴受理階段即對當事人的事證主張仍然設置了一定的要求，即在起訴受理階段仍然要求當事人提出具體的待證事實和證據方法，此即“起訴條件的高階化”。抽象主張顯然不符合上述規(guī)定，致使部分當事人起訴被高階化的起訴條件擋在門外。

2.證據交換制度與抽象主張

民事訴訟規(guī)定證據交換制度的目的有二，一是使法官能在庭審前明了雙方當事人將在庭審時出示的證據資料，厘清雙方當事人的爭議焦點，以引導庭審高效、順利的進行；其二，藉由證據交換，一方當事人能夠在庭審前得知對方當事人將在庭審出示的證據，避免遭受證據空襲?！睹袷伦C據規(guī)定》第37至第40條確立了我國的證據交換制度，新《民事訴訟法司法解釋》第224～226條予以繼承。但在司法實踐中，由于該制度本身的不足、答辯失權制度的闕如以及寬松的證據失權制度，該制度的實施效果并不理想。當事人往往不愿出示關鍵證據，致使對方當事人難以從該當事人處獲得充分的證據，如果該當事人自身掌握的事證較少，那么就只能提出抽象主張。

3.申請法院調查取證條件的高標準與抽象主張

從我國民事訴訟法的規(guī)定來看，當事人申請法院調查證據被視為當事人舉證的范疇，故應當表明證據內容、待證事實及二者之間的關系。具體言之，就證據內容而言，當事人不僅應當指明所要調查的證據形式，如書證、物證、視聽資料等，還應當明確所要調查的證據的記載內容。就“待證事實”而言，當事人及其訴訟代理人必須在申請書中載明申請人民法院調查收集的證據所要證明的事實，即該證據與所要證明的對象以及在證明上的關聯性[8]。可見，我國民事訴訟對當事人申請法院調查取證的要求過高，法院依職權收集證據的范圍大為縮小[9]，從而導致當事人在無法掌握充分的事證的情況下，只能提出抽象的事實主張。

4.證據保全制度與抽象主張

從我國民事訴訟關于證據保全的規(guī)定來看，當事人申請法院保全證據應當具備的條件之一是申請保全的證據與待證事實之間存在關聯性，如果申請保全的證據對本案的實體處理影響不大或者缺乏因果關系，法院應當予以駁回[10]。就訴訟中的證據保全而言，由于訴訟中當事人對事實的認知已經相對清晰，因此表明保全證據與待證事實之間的關聯性一般不成問題。但對于訴前證據保全，當事人往往因事證掌握的不足而難以對主張事實或證據方法做出具體的陳述，更遑論適用訴前證據保全的案件多屬于事實和證據收集比較困難的案件，若要求申請人在訴前就事證的陳述達到具體化的程序，會導致當事人無法利用證據保全程序收集證據，其結果是當事人無法提出具體的事實主張或提供充分的證據。

五、承認摸索證明有助于解決抽象主張面臨的困境

1.起訴難與摸索證明

起訴與摸索證明間存在張力的原因在于我國所實行的高階化的起訴條件。并且，這種高階化的起訴標準并不會因為立案方式的轉變而改變。寄托于摸索證明的立證趣旨大多具有模糊性、抽象性，以我國當前的起訴條件來衡量不具合法性，會遭到法院的駁回，這就是當前起訴難大量存在的基本原因。

由于我國起訴條件的高階化規(guī)定，致使法院因為起訴證據不足而拒絕受理，這不但違背了不得拒絕裁判的基本要求，也直接侵害了當事人的訴權，與世界上多數國家的通行做法相違背。因此，當前學界多數人認為應當對起訴條件進行修改，借鑒國外的起訴登記制，降低起訴條件。具體而言，在起訴階段，當事人除表明訴訟請求和訴訟原因外，對待證事實和證據方法的表明只要滿足形式要件即可。摸索證明規(guī)則便可作為如此處理的理論依據。

2.證據交換與摸索證明

理想情況下的證據交換制度運作應當是雙方當事人老老實實地把自己的攻防武器展示給對方或者法庭。但在司法實踐中，當事人并不會輕易做一個“老實人”，不愿意把自己將要在法庭上出示的證據，尤其是具有重要作用的關鍵證據輕易地出示給對方當事人。如果當事人之間證據交換有所保留的狀況不能得到改變，證據交換制度就無法發(fā)揮立法者所期待的作用。將摸索證明引入民事訴訟，能夠對當事人之間“相互保留”的做法起到一定的約束作用。

3.法院依職權調查取證與摸索證明

依據我國現行規(guī)定，當事人要想啟動法院職權取證程序，應當提供需要法院調查收集的證據的內容和該證據所要證明的事實。如果當事人因為客觀原因或自身能力不足而無法做此表明時，其便無法啟動法院職權調查程序。因此有必要適當擴大當事人申請法院調查取證的范圍，并降低程序準入標準，只要求當事人提供證據線索即可，而不必對證據方法進行詳細的描述，也不要求一定要表明證據方法與待證事實之間的關系。這一寬松要求對于醫(yī)療損害責任訴訟這種雙方當事人事證掌握嚴重失衡的案件尤為必要。承認摸索證明可以為降低申請法院職權取證的門檻提供理論依據，在當事人已經盡其所能提出了一定的事證的情形下，法院依據案件具體情形認為其申請具有一定的根據，即可啟動職權調查程序。這樣可以在一定程度上消解新《民事訴訟法司法解釋》中的不合理因素，使當事人申請法院職權取證的權利能夠得到保障。

4.證據保全與摸索證明

傳統(tǒng)的證據保全制度(訴訟中證據保全)的目的主要在于保全、固定證據,訴前證據保全制度除具有證據保全功能外，還具有確定事實、證據開示、促成裁判外糾紛解決的功能[11]。但如前所述，在申請證據保全尤其是訴前證據保全時，當事人往往囿于客觀情況或自身條件，不能對所要保全的證據提供具體、明確的信息。如果承認摸索證明，適當放寬訴前證據保全的要求，在當事人沒有掌握事證并且依靠自身能力難以收集到足夠事證的情形下，僅要求當事人的申請對所要保全的證據及待證事實做抽象的陳述，那么當事人就能夠通過證據保全程序收集到自己想要的證據。

六、我國應當適當承認摸索證明的合法性

由以上論述可見，摸索證明確實有助于解決目前我國民事訴訟中存在的起訴難、取證難等問題。在我國當前的民事訴訟中應該以較為寬松的態(tài)度對待摸索證明。

1.我國承認摸索證明的必要性

首先，摸索證明的顯著特點在于當事人立證趣旨的模糊性、抽象性，如果法官簡單地一概予以駁回，并不利于當事人合法權益的保護。故應當適當承認摸索證明，允許當事人通過法院的調查程序向對方收集信息，這有利于雙方當事人的訴訟武器平等，實現訴訟公平。

其次，摸索證明依靠法院調查，豐富了當事人收集證據的手段。隨著現代性糾紛的產生，由于事證掌握的嚴重失衡，也由于當事人事證收集能力的不足，法官適當地介入訴訟成為必要，合作主義的訴訟模式即是對此的刻畫。合作主義不但要求雙方當事人之間，也要求當事人與法院之間相互進行訴訟協力。另外我國民事訴訟的職權色彩依然比較濃厚，當事人及其律師取證難是一個十分普遍的問題，加上社會大環(huán)境的制約，尤其是誠信的缺失，導致當事人往往難以收集到足夠的證據，故不少學者主張我國的訴訟模式應當轉向合作主義。而對于合理且有根據的摸索證明的容忍和認同，是合作主義訴訟制度的題中應有之意。

最后，摸索證明有利于發(fā)現案件真實。發(fā)現真實作為民事訴訟制度的根本目的，是民事訴訟制度其他目的實現的前提或條件。但由于學理認識方面的偏頗、利益博弈的影響以及訴訟制度本身設計的不夠合理，當事人的取證能力較為有限，取證手段也失之過少，如果法官毫無例外地僅根據當事人提供的證據進行事實認定，很可能造成誤判。因此，承認摸索證明，允許當事人在一定條件下通過法院調查取證程序收集進一步的事證信息，具有現實意義。

2.摸索證明在我國民事訴訟中的功能

首先，摸索證明可以緩解因證明責任倒置而產生的有損訴訟平等和司法權威的司法困境。目前，我國證明責任倒置的適用范圍主要限于現代型訴訟，但證明責任倒置排除了一方當事人在法院的幫助下從對方獲取證據的可能性，沒有將證據調查的申請權交給當事人，而是由法院直接適用證明責任進行裁判，對被告方而言顯然是缺乏程序保障，“過多適用證明責任倒置有違于訴訟平等與法院中立原則，有損司法權威”[12]，而以摸索證明替代舉證責任倒置則可消除職權主義因素帶來的負面效應。

其次，法院準許當事人以摸索證明進入證據調查程序，可以形成一個二元主體取證模式。除了法院直接依職權調查收集證據外，當事人也可以借助法院簽發(fā)的調查令去收集證據。傳統(tǒng)意義上的法院調查取證的主體僅限于法院及其工作人員，但在目前的司法實踐中已存在法院簽發(fā)相關令狀指定當事人或訴訟代理人收集證據的情況。顯然，這種二元模式的取證主體較之于單一化的取證主體模式更具有優(yōu)越性。

最后，摸索證明下的證明標準相應降低。就最高人民法院于2015年2月4日最新公布的《適用民事訴訟法的解釋》第208條關于證明標準的規(guī)定來看，我國與大陸法系國家一樣，民事證明標準依然為高度可能性。摸索證明作為與一般證明活動相比較為特殊的證明活動，其證明標準應當有別于一般的證明標準?；诿髯C明的特點和作用，筆者認為宜采用“中度蓋然性”的證明標準(目前，學界關于這種標準的探討并不少見，主要集中于案件結果的嚴重程度處于一般刑事案件與一般民事案件之間的領域[13])，不論是當事人申請法院調查取證還是申請證據保全，只要法院認定該申請所提供的事證線索是有依據的、合理的，就可以認可。之所以采用“中度蓋然性”的證明標準，一方面是如果摸索證明的證明標準不低于一般證明，就失去了它的意義；另一方面，摸索證明的證明標準也不能過分降低，否則可能導致當事人違反誠信原則，濫用訴訟權利提出“純屬碰運氣”的事實主張，甚至怠于收集事證，而動輒訴諸摸索證明。

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Fishing Expedition in Civil Procedure

DING Pengchao

( School of Law, Fudan University, Shanghai 200438, China )

Fishing expedition is a tentative facts or proof claim, which is aimed to collect further evidences via investigation process of the court. Fishing expedition has currently been approved in civil law areas, such as Germany, Japan and Taiwan of China to some extent. Because of the many deficiencies in China’s prosecution system, the system of pre-trial exchange of evidence, court investigation according to the parties apply system and pretrial evidence preservation system, abstract proposition in lawsuit is inevitable, however fishing expedition is helpful for this dilemma. Fishing expedition should be treated in a loose attitude in China.

fishing expedition; conditions for prosecution;evidence exchange; court’s investigating and collecting evidence; pretrial evidence preservation

2015-07-14;

2015-09-16

廣東省教育廳質量工程項目：“基于工業(yè)法為導向的大學專業(yè)綜合改革”

丁朋超(1989-)，男，河南武陟人，復旦大學法學院博士研究生，主要從事民事訴訟法研究，E-mail:chankding@163.com。

D915.13

A

1008-407X(2016)02-0114-05