摘 要：隨著侵犯商業(yè)秘密的案件數(shù)量逐年增長，其重要性也逐漸提高。而侵犯商業(yè)秘密的救濟途徑主要包括民事救濟、行政救濟和刑事救濟。其中，民事救濟與行政救濟此二者之間在實踐中由于立法、司法等各方面的原因常常出現(xiàn)交叉問題。當刑民交叉問題出現(xiàn)之后，究竟該以何者為重就成了解決此類案件不可回避的重要問題。

關鍵詞：商業(yè)秘密；刑民交叉；先民后刑

商業(yè)秘密在我國一直頗受冷遇，其地位難以與專利、商標、版權等其他較為“知名”的知識產(chǎn)權相比。我國對于商業(yè)秘密的保護體系主要是以《反不正當競爭法》為重，輔以刑事法律、訴訟程序法、合同法等相關民事法律和行政法規(guī)制度。雖然這個體系看似相對完整，但是正是由于立法相對分散，從而存在諸多弊病。這種較為分散的法律體系，導致各個法律法規(guī)的規(guī)定之間難以協(xié)調(diào)一致，容易彼此產(chǎn)生沖突。其中以其救濟途徑中的民事救濟與刑事救濟沖突所產(chǎn)生的刑民交叉問題最為普遍。

1 刑民交叉問題產(chǎn)生的主要原因

商業(yè)秘密刑民交叉問題產(chǎn)生的主要原因在于其立法層面：刑法中關于商業(yè)秘密的規(guī)定與民事法律基本相同。

大陸法系由于起步晚而在商業(yè)秘密的立法層面引鑒了很多英美法系的制度，在長期的實踐后，發(fā)展為一種以反不正當競法為主核的商業(yè)秘密法律保護體系。比較身為大陸法系的我國，在《反不正當競爭法》中第十條與我國刑法第二百一十九條中對商業(yè)秘密的規(guī)定不難發(fā)現(xiàn)，除去《刑法》中關于刑事責任追究與對“權利人”這一名詞的限定解釋外，《刑法》對于“侵犯商業(yè)秘密”這一行為的規(guī)定與《反不正當競爭法》如出一轍。而界定“侵犯商業(yè)秘密”的一方式究竟應追究其民事責任還是刑事責任的標準就是《刑法》第兩百十九條所表述的“造成重大損失”。而“重大損失”這一籠統(tǒng)的概念，雖然另有規(guī)定，卻仍是模糊不清，難以界定。因而在實踐中，直接導致了司法與立法的混沌不明的局面。

具體而言，一則，“商業(yè)秘密”是直引《反不正當競爭法》的這一事實，容易使得刑民產(chǎn)生交集，而這一概念的內(nèi)涵又較為寬泛，沒有列舉和較為具體的概括，顯得抽象而難以操作，在實踐中難以確定一份“技術信息”或“經(jīng)營信息”是否屬于“商業(yè)秘密”。

二則，而將“商業(yè)秘密侵權行為”也完全照搬直接納入刑法，僅限定一“造成重大損失”，將二者幾乎同等對待，從刑事立法原理的謙抑性要求來看，也是存在極大問題的。一般而言，只有當沒有可以用以替代刑罰的其他適當方法的情況下，才可以將某種“違反法律秩序的行為”規(guī)定成犯罪行為。雖然說“侵犯商業(yè)秘密”具體所包含的四種方式是并列的，但產(chǎn)生的侵權后果并非都嚴重到入刑。而這一方面主要體現(xiàn)在一下幾個方面：

首先，《刑法》中有關“侵犯商業(yè)秘密”的第（三）項方式，即“違反約定或者有關保守商業(yè)秘密的要求”，其本質(zhì)毫無疑問是一種違反約定行為，而從諸國有關商業(yè)秘密的保護看，鮮少有對此種行為定罪的。這一將刑罰用于民事違約的做法，明顯不符合國際立法習慣。

尤其是“非法獲取”這一行為，其結(jié)果并不必然會導致商業(yè)秘密內(nèi)在價值的喪失，若不進行具體區(qū)分，而一概將這四種行為列入刑法規(guī)制體系內(nèi)，缺乏追究刑事責任的充足理由，不符合謙抑性。其次，將第三人間接侵權（無論故意或者過失）均規(guī)定為犯罪不夠科學。《刑法》第219條第（二）款，“明知或者應知是前述三種違法行為，獲取、使用或者披露他人的商業(yè)秘密的行為，以侵犯商業(yè)秘密論?！逼渲?，“明知”而為之是“故意”，而“應知”而為之則屬“過失”，根據(jù)整個條款的語境而推敲出，此種過失應屬于疏忽大意的過失。那么也就是說，刑事法律此處將因疏忽大意而過失行為歸于犯罪，與刑法所一貫堅持的“罪責刑相適應”相悖，有違立法宗旨與司法原理。

2 解決刑民交叉的兩種主流觀點

2.1 “先民后刑”

此種觀點認為，解決商業(yè)秘密“刑民交叉”問題最好的解決辦法就是先由具專業(yè)知識的知產(chǎn)庭先就涉及的行為侵犯商業(yè)秘密與否作出認定，然后再在刑訴程序中，以民事的裁判結(jié)論作為刑訴中認定“是否構成侵犯商業(yè)秘密”的依據(jù)，再結(jié)合侵權的損失大小，對是否構成犯罪，應擔多大的責任作出準確判斷。這種方案從整體程序上看，其優(yōu)點在于明顯減少了非必需的、累贅的程序，避免不必要的重復勞動，實現(xiàn)訴訟效益與效率的最大化。具體表現(xiàn)在一下幾個方面：

首先，從行為性質(zhì)來看，侵權者往往是商業(yè)秘密所有者的員工、合作對象，或者存在許可合同等能夠讓人接觸、知悉到具體商業(yè)秘密的關系，或其他與商業(yè)秘密所有者簽有保密協(xié)議的因而能夠知悉、接觸、獲取、使用商業(yè)秘密的人。保守商業(yè)秘密的義務一般都是建立在保密協(xié)議的基礎上所產(chǎn)生的一種合同義務，違反義務正常情況下只需承擔民事違約責任。因此，對這一違約行為應視乎其嚴重程度，先從民事予以認定，若民事責任不足以與其行為的可追責程度相適應，再從刑事予以認定、追究和處罰也未為不可。

其次，從證據(jù)的收集和保全措施看，涉案的技術信息、經(jīng)營信息是否相同，權利人是否因此受到直接經(jīng)濟損失等兩方面的證據(jù)均需通過司法鑒定。而這類案件往往在起訴時，侵權行為都還在繼續(xù)，且所需的證據(jù)很難收集齊全進行鑒定，為了能夠及時有效地對權利人進行救濟，《民事訴訟法》中的“訴前禁令”就顯得尤為重要了。這一制度能夠在開庭前一定程度上制止侵權行為，如采用訴前證據(jù)保全來固定相關物證等等。而這些訴前措施目前只能通過民事訴訟來實施，《刑訴法》還未有相關條款。

再次，從訴訟法與證據(jù)法上看，刑事訴訟要求的證明標準為“排除合理懷疑”，雖無需排除 "所有懷疑"，但仍頗為嚴格。而民訴則只要求“高度蓋然性”，即”雙方就一事舉出相背之證，卻均無充分的證據(jù)可用以否定對方證據(jù)的，法院應結(jié)合具體情況，判斷雙方是否存在一方所提供的證據(jù)，其證明力明顯大于另一方?！憋@然，民訴的證明標準要低于刑訴，“經(jīng)由刑事訴訟的裁判所認定的事項在民事訴訟中具有預決力，可免證。因此，“先民后刑”，利于雙方在“先民”中充分舉證質(zhì)證訴辯說理，避免在“先刑”的情況下再進行的“后民”形同虛設?！?/p>

2.2 “先刑后民”

該種觀點認為，現(xiàn)今對“先刑后民”的持相反意見的主要是錯將司法實踐中的盲目濫用或不合理適用當做“先刑后民”理論不合時宜的理由。其主張“先刑后民”的理由包括：

首先，公共利益優(yōu)先于個人利益沖突。根據(jù)我國立法的傳統(tǒng)和習慣，一向堅持公權優(yōu)先。立法者傾向于主張犯罪實際上就是侵害公法益，而非單純是個人法益層面的問題。所以，當一行為出現(xiàn)同時觸及刑事責任與民事責任時，應當先由國家代表整個社會（包括受侵犯的個人）對該犯罪行為評判和處罰。

其次，民訴證明標準低于刑訴。同樣的理論對于不同的人來說，會產(chǎn)生不一樣的觀點和結(jié)論。對于主張“先民后刑”的學者來說，民訴證明標準低于刑訴，決定了前者的優(yōu)先地位。而對于主張相反觀點的學者來說，這一事實卻是為“先刑后民”理論提供有力的支持依據(jù)。其認為，若是在先行適用較高證明標準用于認定犯罪，形成刑事裁判，之后再就具體損失追究民法上的責任，后形成一份的民事裁判，證明標準較低的民事裁判可用刑事裁判所認定的事項作為裁判依據(jù)，進而省下相應的司法成本，緩解當事人的訴訟壓力。若反之而行，則會出現(xiàn)民事裁判對刑事裁判無一點拘束，前者認定的事項在前者過程中只能僅為參照。

3 商業(yè)秘密刑民交叉的己見

筆者認為，而刑民交叉的實質(zhì)即為一種責任競合問題?！柏熑巍币辉~，在法律上有多種意義?！暗谝环N含義為職責，如所謂生產(chǎn)責任制、崗位責任制等，相當于英文中的responsibility。第二種含義為義務，例如法律上常用的保證責任、舉證責任等用語，應為保證義務、舉證義務，相當于obligation。第三種含義，即所謂法律責任、民事責任等，其意指不履行法律義務因而應受某種制裁，相當于liability?！倍闹兴婕暗男堂窠徊嬷械摹埃ㄐ堂窠徊妫┴熑巍碑攲僮詈笠环N類型的責任。再加上這種“責任競合”可出現(xiàn)在同一或不同法律部門，且適用數(shù)個責任構成要，且存在沖突。因而，有觀點認為，所謂“刑民交叉”，可以定義為：“行為人實施的某一違法行為，同時觸犯了民事法律規(guī)范和刑事法律規(guī)范，引起民事責任和刑事責任的競合，并因此造成刑、民訴訟程序上的沖突?！逼涮卣骺煽偨Y(jié)歸納為：同一客體、同一主體、責任競合、程序沖突。要解決這一問題，可以從其特征入手，找出可以合理解決“刑民交叉”問題的解決途徑。首先“主客體同一”難以入手，可以排除。接著看“責任競合”，民事責任與刑事責任二者之間，若民事責任與刑事責任能夠同時并存，則民事訴訟與刑事訴訟可以同時進行，比如刑事附帶民事訴訟。然則，“刑帶民”程序，只有在因人身受到遭犯以及因財物受到毀壞而遭到物質(zhì)有損的情況下，被害人才可向法院提起“刑帶民訴訟”。而本罪中并無因人身損害或財物毀損而導致物質(zhì)損失，因此，權利人只能在刑訴程序后，另行提起民事訴訟。而若民、刑責任可彼此包容（或單向地由一者包容另一者），或二者若克互為吸收，則僅需進行一者（訴訟）。然則，本文所述的刑民交叉問題，因立法規(guī)定基本一致，在達到刑事追訴標準的情況下，可能會產(chǎn)生吸收包容的情況，雖實踐中只采取一種救濟途徑的也在少數(shù)。但不失為一種解決辦法。而從程序沖突角度，如上所述，證明標準、證據(jù)收集等等都存在不同和沖突。存在比較大的用以找出解決辦法的考慮空間。而上述兩種觀點也主要是從這個角度入手考慮商業(yè)秘密刑民交叉問題的。

對于上述兩種不同觀點主要也都是從都有其可取之處，然而筆者更傾向于“先民后刑”理論：

首先，從侵犯的行為方式看，具體表現(xiàn)為“盜竊、利誘、脅迫或其他不正當手段”獲取商業(yè)秘密的基礎性行為，與“違約披露、使用或允許他人使用商業(yè)秘密的補充性行為”的密切結(jié)合。單純的“非法獲取行為”并不必然導致商業(yè)秘密的非法公開，一般也不會給權利人造成實質(zhì)性的“重大經(jīng)濟損失”，根據(jù)《刑法》原文的規(guī)定，也就不會構成犯罪。而“補充性行為”相比較則更容易導致商業(yè)秘密失去其秘密性與價值性，導致權利人失去原有的市場競爭優(yōu)勢，造成重大損失。由此可得，“侵犯商業(yè)秘密”的可追究刑事責任的依據(jù)（應罰性）表現(xiàn)于其違反約定“披露、使用或者允許他人使用”上。若是通過公權發(fā)動刑訴，被控侵權者或面臨著被限制人身自由、被搜查生產(chǎn)經(jīng)營場所及被扣押查封生產(chǎn)經(jīng)營設備，訴訟伊始就基本不能繼續(xù)正常的生產(chǎn)經(jīng)營活動，損失巨大，即使日后發(fā)現(xiàn)有錯解除措施、撤回起訴、宣判無罪，被指控侵權者也難有實力與余力在市場中競爭和與他人抗衡。而若是民事訴訟采取證據(jù)保全，依情況需要申請人提供擔保，且被保全的范圍不會像刑事措施那樣帶來巨大損失。采用“先民后刑”有利于規(guī)范一些為打擊壓制對手而利用商業(yè)秘密罪的公權力介入屬性，惡意訴訟的現(xiàn)象。

其次，從預決力角度而言，正如上述主張“先民后刑”的觀點所認為的那樣，刑事判決所認定的事實直接對后續(xù)的民事判決起到影響，屬于免證事由；而民事裁判對于刑訴程序而言，僅僅起到參照對比的作用，無約束力。這樣更有利于司法獨立，審判員的獨立思考更容易受到保護。

再次，侵犯商業(yè)秘密罪的立罪目的就在于促進市場自由而非約束。過多的國家干預，易對市場的自由度產(chǎn)生干擾。從加速工業(yè)與經(jīng)濟的角度看，對商業(yè)秘密設置全然的刑事救濟并非必須的。

4 結(jié)語

隨著信息經(jīng)濟化社會的到來，知識產(chǎn)權變成了熱門話題，變得越來越重要。其中以與企業(yè)息息相關的商業(yè)秘密的變化最為明顯。從2010年的72件到2015的6087件商業(yè)秘密糾紛案件，預示著商業(yè)秘密在我國的地位將愈發(fā)重要。如何更好地保護商業(yè)秘密，合理恰當?shù)靥幚砗蒙虡I(yè)秘密侵權案件，也成了不可回避的問題。因此，本文對于現(xiàn)今處理商業(yè)秘密主流的觀點進行整合，并提出相應的看法，希望對商業(yè)秘密體系的完善能做出一定的貢獻。

參考文獻

[1]胡良榮：《侵犯商業(yè)秘密刑民交叉案件處理的困惑與出路》，2010年江蘇省教育廳高校哲學社會科學基金項目（項目編號：1221350006）的階段性成果

[2]粱慧星：《民法總論（第二版）》，法律出版社2004年9月版，第82頁。

[3]姚青：《論刑民交叉案件的程序處理原則》，華東政法大學2006年碩士學位論文

[4]胡良榮：《侵犯商業(yè)秘密刑民交叉案件處理的困惑與出路》，2010年江蘇省教育廳高校哲學社會科學基金項目（項目編號：1221350006）的階段性成果

作者簡介

朱煒芳（1995-），女，漢，浙江溫州，大學本科，浙江工業(yè)大學法學院，研究方向：知識產(chǎn)權。