王姝蘇 顧盈穎

1902年至1911年， 在厲行“新政”和“仿行立憲”的招牌下，清政府進(jìn)行了中國(guó)法律近代化的修律活動(dòng)。圍繞著修律指導(dǎo)思想的確立問(wèn)題，出現(xiàn)了以張之洞、勞乃宣為首的禮教派（又稱家族主義派、國(guó)情派）和以沈家本為代表的法理派（又稱國(guó)家主義派、反國(guó)情派）。從1906年至1911年， 雙方產(chǎn)生了繼春秋戰(zhàn)國(guó)爭(zhēng)論之后，中國(guó)法律思想領(lǐng)域的第二次大規(guī)模爭(zhēng)論，史稱“禮法之爭(zhēng)”。最終，《刑事民事訴訟法》未予公布即廢，而《大清新刑律》未及資政院全部議完即由清王朝上諭頒布。

清末修律的動(dòng)議

20世紀(jì)初，清政府內(nèi)外交困。一方面，采取“以華治華”的帝國(guó)主義列強(qiáng)要求清政府進(jìn)行改革;另一方面，義和團(tuán)運(yùn)動(dòng)與八國(guó)聯(lián)軍侵華導(dǎo)致了十分嚴(yán)重的政治危機(jī)。慈禧臭名昭著的“量中華之物力，結(jié)與國(guó)之歡心”論調(diào)和喪權(quán)辱國(guó)的《辛丑條約》，激起了很大民憤， 為了挽救危局， 慈禧只好暫時(shí)拋掉“祖制”， 宣布實(shí)行“新政”。

從上至下：張之洞、勞乃宣

光緒二十六年（1900），倉(cāng)皇西逃的慈禧以光緒的名義發(fā)布詔書(shū)，極言變法之必要，痛斥戊戌變法之荒謬。光緒二十八年，法律改革被正式列入議事日程。二月初二，清政府下詔命令出使各國(guó)大臣搜集各國(guó)法律，以資修律時(shí)參考;同時(shí)命令袁世凱、劉坤一、張之洞“慎選熟悉中西律列者，報(bào)送數(shù)員來(lái)京，聽(tīng)候簡(jiǎn)派，開(kāi)始編纂”。根據(jù)這道諭旨，袁世凱、劉坤一和張之洞保舉沈家本和伍廷芳主持修律。

光緒三十年法律館開(kāi)館，沈家本、伍廷芳、俞廉三、莫瑞等任修律大臣主持修律。修律大臣們認(rèn)為，中西的刑制和罪名有著很大差別，但總體而言，中國(guó)的刑罰比西方的更為嚴(yán)厲。正因?yàn)檫@樣，外國(guó)旅居中國(guó)的人以此為借口，不愿受中國(guó)法律的約束。修律大臣隨即指出了三種最重之刑：凌遲、梟首、戮尸;緣坐;刺字。他們稱這三種刑法不變通廢除，指望別人受我法律約束，無(wú)異南轅北轍。由于當(dāng)時(shí)清政府最關(guān)心的就是收回領(lǐng)事裁判權(quán)，所以提議很快得到認(rèn)可：今后凡是死罪，到斬決為止，凌遲、梟首、戮尸三項(xiàng)永遠(yuǎn)刪除……緣坐各條除知情者治罪外，其余均予寬容;刺字等項(xiàng)永遠(yuǎn)刪除。

初戰(zhàn)告捷，修律大臣們大受鼓舞，又陸續(xù)將清律中其他許多不合理的刑罰整理出來(lái)，申請(qǐng)刪除或修改。經(jīng)過(guò)此番工作，一個(gè)全新的、西化的法律制度雛形已經(jīng)在修律大臣們的腦中浮現(xiàn)出來(lái)。但最高統(tǒng)治者和大部分官員只是希望“頭痛醫(yī)頭、腳痛醫(yī)腳”，目的是盡快收回治外法權(quán);而修律大臣們卻是希望“治標(biāo)治本”，對(duì)舊律做徹底的改革。由于這種根本分歧的存在，在后來(lái)修律的進(jìn)程中出現(xiàn)兩派斗爭(zhēng)自然是在所難免。

修律實(shí)踐及其引發(fā)的禮法之爭(zhēng)

光緒三十二年，沈家本、伍廷芳制定《刑事民事訴訟法》。這部法律的進(jìn)呈也拉開(kāi)了禮法之爭(zhēng)的序幕。這是中國(guó)歷史上擬訂的第一個(gè)單行訴訟法規(guī)，全文共五章，260 條，采納了西方的律師制度和陪審制度。對(duì)此，“禮教派”首領(lǐng)張之洞大加批駁，認(rèn)為“本法所纂，父子必異財(cái)，兄弟必析產(chǎn)，夫婦必分資”，導(dǎo)致“壞中國(guó)名教之防”，“悖圣賢修齊之教”;再者，“編纂法律，有體有用，先體后用，其勢(shì)乃行”，即有刑法、民法之后，才有訴訟法，如果“驟欲行此規(guī)模，勢(shì)必良懦冤抑，強(qiáng)暴縱恣，盜已起而莫懲，案久懸而不結(jié)”。從而將《刑事民事訴訟法》全盤否定，并且提出修律應(yīng)遵循“博采東西諸國(guó)法律……而仍求合于國(guó)家政教大綱”的原則。最后，清政府采納了張之洞等人的意見(jiàn)，《刑事民事訴訟法》未予公布即宣布作廢。

《刑事民事訴訟法》的束之高閣并沒(méi)有熄滅沈家本等修律大臣的熱情。光緒三十三年八月和十二月，沈家本先后奏呈《大清新刑律草案》和該草案的按語(yǔ)。這部刑律是沈家本運(yùn)用西方資產(chǎn)階級(jí)的法律精神和原則，所編纂的一部具有資產(chǎn)階級(jí)性質(zhì)的法典。盡管沈家本等人認(rèn)為已經(jīng)將各國(guó)刑法中最好的規(guī)則和學(xué)說(shuō)和我們的禮教民情做了很好的融合，但事實(shí)上，刑法的指導(dǎo)思想、體例、目錄及律文都已經(jīng)以西律為藍(lán)本，禮法結(jié)合的中華法律從這里開(kāi)始了分離。

草案的進(jìn)呈，猶如一石擊水，波浪迭興，形成了清末禮法之爭(zhēng)的第一次高潮。張之洞首先發(fā)難，對(duì)草案有違倫理綱常進(jìn)行了全面和嚴(yán)厲的批判。隨后京內(nèi)各部院堂官、京外各督撫也紛紛上奏簽注意見(jiàn)，大都對(duì)草案修改倫理綱常的條款表示反對(duì)并對(duì)其他“制度創(chuàng)新”在中國(guó)民情風(fēng)俗下能否落實(shí)表示強(qiáng)烈質(zhì)疑。清政府在眼觀八方后，認(rèn)為是禮教派占了上風(fēng)，于是順風(fēng)扯旗，于宣統(tǒng)元年正月二十七日明諭，要求修律大臣會(huì)同刑部對(duì)草案仔細(xì)斟酌，認(rèn)真修改。

為了減輕禮教派的攻擊，《修正刑律草案》把有關(guān)倫理之罪都加重了一等，正文后面又加上《附則五條》即關(guān)于倫紀(jì)禮教的十惡、親屬容隱、干名犯義、存留養(yǎng)親，以及親屬相奸、相盜、相毆、并發(fā)冢、犯奸各條，如中國(guó)人有犯以上各罪，應(yīng)仍照舊律《大清律例》辦理。豈料這樣的做法反而引來(lái)了更為猛烈的抨擊。編查館參議勞乃宣向憲政編查館進(jìn)呈了《修正刑律草案說(shuō)貼》，指責(zé)法理派對(duì)倫理綱紀(jì)不忠實(shí)、背棄禮教，《附則》的規(guī)定是“本末倒置”，應(yīng)當(dāng)將其直接“修入新刑律正文”。面對(duì)禮教派的群起而攻之勢(shì)，沈家本“憤慨異常，獨(dú)當(dāng)其沖，著論痛駁”，協(xié)助修律的日本人岡田朝太郎、松岡義正以及憲政館、法律館諸人也出陣相助。禮法雙方就刑律的具體條文，互相辯難。憲政編查館從中斡旋，折中調(diào)和兩方的意見(jiàn)，將《修正刑律草案》定名為《大清新刑律》，《附則五條》定為《暫行章程》。宣統(tǒng)二年（1910）交與資政院議決。

資政院在當(dāng)時(shí)具有國(guó)會(huì)的性質(zhì)，決議法律采取三讀法。憲政編查館特派員楊度在現(xiàn)場(chǎng)，力贊《新刑律》，尖銳地批評(píng)了封建舊律的家族主義。此番言論，引來(lái)了以勞乃宣為首的禮教派的激烈反對(duì)。勞乃宣不僅親自撰文批駁國(guó)家主義，而且邀集親貴議員105人，向資政院提交《新刑律修正案》，對(duì)《大清新刑律》提出修改、刪除、編纂有關(guān)禮教條款十三條又二項(xiàng)，在已有禮教條款上，增加家中卑幼對(duì)尊長(zhǎng)、妻對(duì)夫殺害傷害等罪的刑罰……更全面地維護(hù)親親尊尊的封建常綱禮數(shù)。針對(duì)子孫對(duì)尊長(zhǎng)的侵害適用正當(dāng)防衛(wèi)以及無(wú)夫和奸是否定罪，論爭(zhēng)雙方唇槍舌劍，面紅耳赤。據(jù)當(dāng)時(shí)的記錄，會(huì)場(chǎng)秩序大亂，出現(xiàn)了清末禮法之爭(zhēng)的第二次高潮。資政院最終只能用投票的方式來(lái)議決，由于資政院會(huì)期已過(guò)，新刑律全文在議場(chǎng)沒(méi)有全部議完。新刑律由清政府上諭頒布，禮法之爭(zhēng)火熄煙存，禮教派甚至對(duì)法理派提出彈劾，沈家本被迫于宣統(tǒng)三年二月辭去修訂法律大臣和資政院副總裁之職。

對(duì)禮法之爭(zhēng)的解讀

禮法之爭(zhēng)中，沈家本與張之洞和勞乃宣之間的爭(zhēng)論是耐人尋味的。張之洞主張學(xué)習(xí)西法的前提是：中學(xué)為體，中法的原則不能動(dòng);西學(xué)為用，西法的基本原則不能學(xué)。西法要求實(shí)行民權(quán)，人民有民主、自由、平等的權(quán)利，張之洞認(rèn)為“中國(guó)現(xiàn)時(shí)民智未開(kāi)”不可談民權(quán)，特別是三綱不可變。而勞乃宣認(rèn)為“行而上之道不可變，行而下之器可變”，道好比三綱五常，器好比法律制度。他的變法只是對(duì)不適應(yīng)形勢(shì)的法“在不違背禮教的前提下”稍加修改。因此，當(dāng)沈家本的修律走得超過(guò)了他們?cè)O(shè)計(jì)的范圍時(shí)，他們便開(kāi)始反對(duì)并橫加制止和干預(yù)了。

其實(shí)，在整個(gè)爭(zhēng)論中，禮法雙方并不絕對(duì)地主張禮教或法理。法理派要求用西方法律和原理來(lái)制定新律，但其實(shí)他們的思想也并非脫離禮教的。在他們主持修訂的新律中保留了大量的禮教條文。雙方爭(zhēng)論的核心在于：修律的指導(dǎo)思想應(yīng)該是資產(chǎn)階級(jí)的法律原則還是封建禮教為主的法律原則。新律體現(xiàn)的精神應(yīng)該是國(guó)家主義還是家族主義。因此，所謂“干明犯義”、“反奸”、“存養(yǎng)留親”等維護(hù)傳統(tǒng)禮教的條文究竟要不要入律？雙方爭(zhēng)論的實(shí)質(zhì)就在于此。

這場(chǎng)爭(zhēng)論在客觀上推動(dòng)了西方資本主義法治思想在中國(guó)的傳播，加速了古老“中華法系”的瓦解過(guò)程，對(duì)中國(guó)近代法律思想和法律制度的發(fā)展產(chǎn)生了深刻影響，啟動(dòng)了中國(guó)法律由封建化向近代化轉(zhuǎn)型，推動(dòng)了中國(guó)法律近代化的進(jìn)程。