摘要：

我國傳統(tǒng)民事訴訟法律理論框架及現(xiàn)行法不認(rèn)可既判力理論，既判力理念上絕對化把握與作用范圍相對化理解，在我國分別呈現(xiàn)出相對化與絕對化的悖反特征，進(jìn)而造成制度解釋與司法實務(wù)的困境。認(rèn)可既判力相對性原則，并在作用范圍方面予以相對性把握，其核心根據(jù)在于訴訟法上的程序保障原則。在民事訴訟法律制度與運作走向規(guī)范化的當(dāng)下，通過梳理作為民事訴訟法律制度創(chuàng)新主要載體的司法解釋，我們可以發(fā)現(xiàn)，在裁判文書所確認(rèn)事實的免證規(guī)定、執(zhí)行異議之訴標(biāo)的的特定化、禁止重復(fù)起訴條件的設(shè)定、判決基準(zhǔn)時后之新事由等制度的邏輯背后，存在著間接甚至直接認(rèn)可判決效力去絕對化觀念的制度端緒。與此同時，基于傳統(tǒng)觀念對實務(wù)產(chǎn)生的影響依然根深蒂固，絕對不允許矛盾判決存在觀念因素、以犧牲程序保障為前提的過于追求訴訟效率的政策因素、第三人撤銷之訴等制度因素、有關(guān)訴訟標(biāo)的理解與爭議等，在當(dāng)下卻構(gòu)成了既判力相對性原則在我國制度化障礙因素，故而需要通過適當(dāng)?shù)慕忉屨撓薅ㄅc規(guī)范的程序法教學(xué)轉(zhuǎn)型，實現(xiàn)對上述障礙因素的消解與克服。

關(guān)鍵詞：既判力;程序保障原則;司法解釋;裁判文書

中圖分類號：DF72

文獻(xiàn)標(biāo)志碼：ADOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2016.01.12

一、既判力理念絕對化與作用范圍相對化

既判力是判決一經(jīng)確定就不允許當(dāng)事人再行爭執(zhí)的確定力。正是這種判決效力的存在，才使糾紛或事項“既決”的法律意義獲得載體，進(jìn)而使司法活動具有形成和維系社會秩序、使社會生活圓滿運行的作用。就這個意義而言，如同訴訟中的證明責(zé)任分配問題，“司法裁判必須具有既判力”應(yīng)當(dāng)是一種具有超越地域、時代或體制的普遍存在。當(dāng)然，由于國家訴訟體制的差異，對于既判力這種判決確定效果的尊重及強調(diào)程度又會有所不同。

基于程序安定以及判決所確認(rèn)社會關(guān)系的穩(wěn)定性考慮，判決既判力是一種絕對意義上的確定力，原則上一經(jīng)確定就不允許被推翻，哪怕判決本身是錯誤的。在既判力獲得明文制度化的國家中，這種判決既判力被推翻的唯一法定途徑就是通過再審或準(zhǔn)再審，就這個意義而言，再審被認(rèn)為是既判力的例外或反對。既判力與再審制度之間的功能與定位關(guān)系，處于一種相互對立、此消彼長的態(tài)勢。若是強調(diào)并嚴(yán)格恪守既判力，那么就會形成限制再審制度作用、控制再審程序啟動的訴訟政策。反之，則會在對待再審的制度定位上抱一種寬松的態(tài)度，進(jìn)而使再審制度成為一種無形的普通上訴審。在存在既判力制度化特別是既判力意識較為強烈的國度里，既判力所承載的判決終局性在觀念上具有絕對化的傾向，既判力被視為一種權(quán)威性、不易推翻的判決拘束力。與之相對應(yīng)，其對于再審制度的構(gòu)建抱一種非常嚴(yán)格、緊縮的政策傾向，這具體表現(xiàn)在有關(guān)當(dāng)事人提起再審理由（再審事由）的規(guī)定趨于嚴(yán)格，提起再審的途徑設(shè)置也較為單一。相反，在沒有既判力制度或者是既判力意識淡漠的訴訟體制下，判決的終局性、權(quán)威性與確定性往往大打折扣，確定判決屢屢被推翻的現(xiàn)象顯得更為普遍，這具體表現(xiàn)在對再審以及具有相類似功能的制度（例如第三人撤銷之訴）設(shè)計方面，再審事由的設(shè)定顯得更為寬泛、對于當(dāng)事人提起再審的途徑也更為多元?！霸賹徔梢哉f是從相反的方向劃定了既判力作用的邊界，而且這條邊界隨著再審適用范圍在制度規(guī)定及其解釋上的調(diào)整而推移，既判力實際作用的范圍也隨之可大可小、可寬可窄?！盵1]這就意味著，在強調(diào)判決既判力的司法制度中，對于再審制度適用予以嚴(yán)格限制，這種限制既針對再審主體資格，也包含對再審事由的限制。

就我國民事訴訟學(xué)界而言，作為概念意義上的既判力，經(jīng)歷了一個從無到有，從否定到逐步接受的歷程。既判力，最初作為一個純粹比較法意義上的概念，最早出現(xiàn)在學(xué)術(shù)性論文中，之后也逐步成為教科書介紹的內(nèi)容，隨著司法改革的推進(jìn)，在司法實踐的相關(guān)訴訟文書中也開始出現(xiàn)

有關(guān)我國法院判決書認(rèn)可與使用既判力的實踐狀況，參見：張衛(wèi)平.既判力相對性原則：根據(jù)、例外與制度化[J].法學(xué)研究，2015 （1）：72-73.。上述歷程表明，既判力的制度化，不僅體現(xiàn)了我國民事訴訟體制向符合市場經(jīng)濟(jì)規(guī)律方向邁進(jìn)的本質(zhì)要求，同時也是民事訴訟理論體系自我完整化的內(nèi)在要求。就這個意義而言，從理論體系上到實定制度層面認(rèn)可既判力，也成為我國民事訴訟體制轉(zhuǎn)型徹底與否的重要標(biāo)志。

盡管如此，由于現(xiàn)行法先天的制度缺失以及理論本土化研究不充分，無論是立法者還是司法實踐者，甚至是學(xué)界，對于既判力理論的深層次認(rèn)識及制度化過程中微妙之處的把握仍有欠缺，尤其是在深層次觀念層面沒有真正確立起既判力理念以及作為其支撐的配套性訴訟法觀念，因此在相關(guān)制度的創(chuàng)設(shè)、既判力制度化運用等方面出現(xiàn)了制度定位不準(zhǔn)、制度實踐迷茫、制度間相互掣肘甚至對立等問題。尤其是在強調(diào)司法改革以及民事訴訟制度走向規(guī)范化的當(dāng)下，伴隨著一些新制度的創(chuàng)設(shè)，這種緊張與對立關(guān)系有進(jìn)一步被放大的趨勢。

從既判力的研究視角來看，我國傳統(tǒng)民事訴訟體制中最主要的問題表現(xiàn)在以下兩個方面：第一，在既判力的理念或觀念層面，在對確定判決效力維護(hù)方面，由于實定法依據(jù)的缺失，加之傳統(tǒng)觀念的束縛，無論是立法者還是司法者都尚未建立起應(yīng)有的既判力（效力）絕對化觀念，這主要體現(xiàn)在以犧牲判決的穩(wěn)定性來貫徹“有錯必糾”的立法與司法政策，再審事由的寬泛化以及再審程序的常態(tài)化就屬其中典型的例子。第二，在既判力的應(yīng)用，也即技術(shù)操作層面，尤其是對既判力乃至整個判決效力作用范圍的理解與把握上，與不允許存在矛盾判決觀念相對應(yīng)，存在著生效判決效力絕對化之傾向，即只要是被生效裁判所確定的，不管是事實問題還是法律問題都具有絕對性法律效力，而且，這種效力無論是對于誰、對于什么事項，都具有絕對化的作用與意義。按照既判力理論的規(guī)范術(shù)語來表述，在主觀范圍、客觀范圍還是時間范圍三個維度，生效裁判的認(rèn)定都具有絕對化的效力。這種對于包括既判力在內(nèi)的判決效力絕對化把握之觀念，一方面固然與我國欠缺既判力制度及相關(guān)技術(shù)理論支撐存在關(guān)系，另一方面，恐怕也跟我國高度職權(quán)運作的民事訴訟體制脫不了干系。

基于法的安定性理念及程序保障理論，本應(yīng)予以絕對化把握的既判力觀念，在我國的立法與司法實踐中卻予以相對化對待，相反，同樣基于程序保障法理，本應(yīng)予以相對性把握既判力的作用范圍，在我國現(xiàn)行法制度及實踐者的意識中卻予以絕對化的理解。在既判力觀念層面的相對化與既判力效力作用范圍絕對化之悖反，構(gòu)成了我國對既判力理論理解與把握的主要特征。

二、既判力作用范圍相對化的法理依據(jù)

對于民事糾紛的最終解決而言，確定判決既判力具有絕對化意義，但就既判力的作用范圍而言，這種遮斷或拘束效果只具有相對性意義。既判力這種相對性意義主要體現(xiàn)在既判力作用范圍的三個維度，即主體范圍、客體范圍與時間范圍。主體范圍相對性，是指確定既判力的絕對化效力原則上只針對該判決當(dāng)事人產(chǎn)生，而不及于當(dāng)事人以外的第三人?？腕w范圍相對性，是指判決所確定或“解決”的爭議事項只限于以訴訟請求（或訴訟標(biāo)的）為載體并以判決主文為表現(xiàn)形式的糾紛范圍，而不涉及判決書中其他的判定事項。時間范圍相對性，是指確定判決所指向的權(quán)利義務(wù)關(guān)系僅限于口頭辯論終結(jié)時間點上的爭議狀態(tài)，因此確定判決對于此種狀態(tài)下的權(quán)利義務(wù)關(guān)系有約束力，而不及于該時間點之后發(fā)生變化的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。由于既判力相對性包含著上述三個維度的內(nèi)涵，從制度適用視角來看，前訴確定判決產(chǎn)生的既判力，對應(yīng)于后訴中訴的三個層面產(chǎn)生拘束作用。換言之，對于缺了任何一個維度的后訴，前訴判決均不產(chǎn)生具有強制力且絕對化的既判力。

基于既判力在作用范圍方面的三維限制，使既判力這種具有絕對化意義的法律拘束力，在司法適用上獲得了寬緩化的實際效果。因此，既判力在效力方面的絕對化與作用范圍的相對化看似處于一種矛盾關(guān)系，但這種絕對化與相對化之間卻存在著統(tǒng)一性的內(nèi)在邏輯。而作為這種內(nèi)在邏輯的連接點，或者將絕對化與相對化同時予以正當(dāng)化的根據(jù)，則是發(fā)端于程序正義（Due Process）理念的程序保障。

既判力的核心意義在于禁止當(dāng)事人對既判事項再爭議以及禁止法院對既判事項的再判斷。就禁止當(dāng)事人對既判事項再爭議而言，作為其邏輯前提，必須賦予當(dāng)事人充分爭議的機會保障，只有獲得爭議的機會保障后，既判力才獲得法律意義上的正當(dāng)性。在憲法層面，這種程序保障內(nèi)化為審判請求權(quán)內(nèi)涵的核心要素。但在實際操作層面，在強調(diào)外在程式化的大陸法系民事訴訟審判程序中，這種空洞化和寬泛化的程序保障要求，通過“當(dāng)事人”、“訴訟標(biāo)的”等一系列對實踐具有指向意義的概念獲得具體化。在民事訴訟中，當(dāng)事人區(qū)別于其他訴訟參與人的核心要素在于，是否獲得了應(yīng)有的充分程序保障;同理，訴訟標(biāo)的區(qū)別于訴訟中其他事項的核心要素在于，是否在程序保障層面獲得雙方當(dāng)事人以及法院足夠的關(guān)注與重視，進(jìn)而全力以赴地展開攻擊防御及審判。反過來，正是因為非當(dāng)事人的主體以及訴訟標(biāo)的以外的事項，未獲得這樣的程序保障，因此無法對其產(chǎn)生強制性的拘束力。

為使上述原理在既判力理論制度化及實踐操作方面提供更為明確的標(biāo)準(zhǔn)，于是就形成了“既判力限于當(dāng)事人之范圍，而不對第三人產(chǎn)生拘束力”、“既判力客觀范圍限于判決主文，而不擴(kuò)張至判決理由中判斷”以及“既判力只針對辯論終結(jié)時，而不及于其后的新事由”等具有很強操作意義的程式化命題。

程序保障，不僅是既判力在主觀、客觀及時間范圍三個維度產(chǎn)生相對性效力的解釋論依據(jù)，同樣也可以用于既判力相對性原則例外情形的解釋基礎(chǔ)。例如，以既判力客觀范圍中的抵消抗辯為例，盡管抵消之抗辯屬于判決理由中的判斷事項，但卻被賦予既判力，此為大陸法系各國一般立法例。既然作為一種抗辯，抵消抗辯在判決書中屬于判決理由爭議的事項，但由于抵消與否，抵消多少額度將對訴訟請求的認(rèn)定產(chǎn)生直接的關(guān)聯(lián)，因此在訴訟程序中，雙方當(dāng)事人會充分展開攻擊防御，既然當(dāng)事人雙方已經(jīng)獲得了爭議機會保障，一旦法院做出判定，也將產(chǎn)生拘束雙方當(dāng)事人的既判力。這種思路也同樣構(gòu)成了新堂幸司教授在日本所倡導(dǎo)的爭點效理論的核心邏輯，即非判決主文的爭議事項，如果在前訴過程中獲得了實質(zhì)程序保障，就應(yīng)當(dāng)產(chǎn)生遮斷在后訴再爭議之效果

有關(guān)“爭點效理論”的詳細(xì)論述，可參見：新堂幸司.新民事訴訟法[M].林劍鋒，譯.北京：法律出版社，2008： 492-503.。同理，在既判力主觀范圍的例外領(lǐng)域，無論是口頭辯論終結(jié)后的承繼人、標(biāo)的物的持有人，還是訴訟擔(dān)當(dāng)?shù)谋粨?dān)當(dāng)人（本人），既判力向其擴(kuò)張的基礎(chǔ)在于，相關(guān)主體已經(jīng)無需再被賦予程序保障，他們的程序保障已經(jīng)被當(dāng)事人一方所替代獲得

有關(guān)此的一般論述，可參見：高橋宏志.民事訴訟法制度與理論的深層分析[M].林劍鋒，譯.北京：法律出版社，2003：558-584.。

此外，確立既判力作用范圍相對性原則，也存在著法院在司法程序技術(shù)操作層面的考量。以客觀范圍為例，將客觀范圍限于判決主文判斷的范圍，并在原則上否定判決理由判斷對于當(dāng)事人的拘束力，該項原則能促使訴訟程序更靈活且更有效率地進(jìn)行。正如新堂教授所言，訴訟上的請求，是一個對應(yīng)本案判決主文中作出判斷的最小基本單位或者是以這個單位來識別、區(qū)分的具體事項予以指示的概念[2]。訴訟標(biāo)的作為一種程序法律技術(shù)性概念，不僅以一種技術(shù)化方式將日常生活中的社會糾紛引入司法程序，并以此為單位構(gòu)建起包含高度技術(shù)性的法律糾紛，而且也作為一種司法工具設(shè)定了當(dāng)事人爭議與法院審理的基本單位與終極標(biāo)靶。無論對于法院還是對于雙方當(dāng)事人而言，“既判力客觀范圍=判決主文判斷范圍=訴訟標(biāo)的”在訴訟過程中都具有明確的指向意義。因此在訴訟程序的推進(jìn)過程中，法官與當(dāng)事人都形成一種共識，即只有針對訴訟標(biāo)的的判斷才是糾紛解決的終極目標(biāo)，進(jìn)而將其與推導(dǎo)出訴訟標(biāo)的判斷之其他層次判斷截然地區(qū)分開來，作為后者，僅僅是得出前者的手段，因此在與其他訴訟標(biāo)的的關(guān)系中，這種手段性判斷（判決理由中判斷）不具有強制拘束力層面的法律意義。將既判力客觀范圍限于判決主文，從實際效果層面來看，對于當(dāng)事人而言，可以使其在訴后不予爭執(zhí)方面僅僅關(guān)注訴訟標(biāo)的結(jié)論即可，而無須考慮作為本案爭點的法律關(guān)系或事實關(guān)系在其他訴訟中適用的可能性，從而達(dá)到無須過度糾纏案件細(xì)枝末節(jié)的效果;對于法院的審理而言，正是鑒于當(dāng)事人的這種訴訟態(tài)度，因此在爭點的審理順序方面獲得了一種自由，那就是可以不受實體法的邏輯順序約束而按照“可以盡快獲得判決結(jié)論”的邏輯組織審理活動。

三、現(xiàn)行法中既判力相對性制度化端緒之梳理

不可否認(rèn)，當(dāng)下我國民事訴訟法制正處于轉(zhuǎn)軌過程，通過《民事訴訟法》與最高人民法院相關(guān)司法解釋的不斷修改與完善，《民事訴訟法》在整體上也不斷朝著反映民事爭議解決的基本規(guī)律方向發(fā)展。盡管既判力相關(guān)原理及其所反映的訴訟理念未獲得現(xiàn)行《民事訴訟法》直接認(rèn)可，但基于民事訴訟內(nèi)在機理的體系性，在不斷完善的我國現(xiàn)行民事訴訟體制中，包括既判力在內(nèi)的大陸法系一些基礎(chǔ)法理與理念也“無意識地”潛移默化到現(xiàn)行制度當(dāng)中。

（一）生效裁判所確認(rèn)事實之免證規(guī)定——自由心證范圍與既判力的界限

司法審判的一般構(gòu)造包括事實認(rèn)定與法律適用兩部分。前者屬于裁判者主觀性的認(rèn)知活動，即裁判者依據(jù)經(jīng)驗法則對辯論中展示出來的證據(jù)、間接事實等信息分析與推斷，進(jìn)而得出要件事實能否成立的推斷過程。在現(xiàn)代法治國家，由于貫徹自由心證主義，在裁判者從證據(jù)與相關(guān)信息到要件事實這一認(rèn)定過程中，原則上不對裁判者附以規(guī)則性的束縛，以此保障裁判者在事實認(rèn)定結(jié)果符合常識與理性。而作為既判力客觀范圍覆蓋對象的“事項”，僅限于生活糾紛在權(quán)利義務(wù)關(guān)系層面的“爭訟”，故而屬于爭議法律關(guān)系的確認(rèn)，對應(yīng)于裁判結(jié)構(gòu)而言，屬于法律適用部分。與事實認(rèn)定貫徹自由心證主義不同，法律適用領(lǐng)域則對裁判者予以嚴(yán)格的規(guī)范性約束。由此在民事審判的過程中形成了事實認(rèn)定心證“自由”與法律適用“不自由”的分野，在作為裁判結(jié)果載體的判決書中，也相對應(yīng)地存在著對于后訴法官“不拘束”與“拘束”的界限。

從2001年《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》起，到最新修改的《〈民事訴訟法〉解釋》均規(guī)定了免證的事實，其中都將“已為人民法院發(fā)生法律效力的裁判所確認(rèn)的事實”作為免證的對象，與此同時在法條但書中同時規(guī)定“當(dāng)事人有相反證據(jù)足以推翻的除外”。依據(jù)該法條，一方面確認(rèn)前訴判決的事實認(rèn)定結(jié)果對于后訴原則上具有免證的拘束力，另一方面仍然允許通過反證予以推翻。作為該法條設(shè)置的意圖，確認(rèn)前訴認(rèn)定結(jié)果對于后訴原則上具有免證效力的原因在于，人民法院的裁判文書具有公文書證的性質(zhì)

參見：沈德詠.最高人民法院民事訴訟法司法解釋理解與適用[M].北京：人民法院出版社，2015：321.，因此判決書作為一種證據(jù)，具有高度證明力，不過基于但書的規(guī)定，這種證明力在性質(zhì)上又非具有絕對化的效力，而可以通過反證予以推翻。本法條背后蘊含的邏輯實際上已經(jīng)在一定程度上否定了“判決書內(nèi)容作用范圍絕對化”的思維，并明確了確定判決中的事實認(rèn)定部分并不對后訴產(chǎn)生具有絕對化拘束力。判決的這種效力為事實上的影響力（預(yù)決效力），而非具有強制法律拘束力的既判力。判決預(yù)決效力的載體與對象為事實認(rèn)定部分，基于自由心證主義，后訴法官可以做出與前訴不同的事實認(rèn)定。換言之，這一制度設(shè)計實際上認(rèn)可了在事實認(rèn)定領(lǐng)域允許存在著前后矛盾的判決，在拘束后訴效力方面，發(fā)生法律效力判決書所有內(nèi)容并非都具有絕對化的拘束力。

有關(guān)免證事實規(guī)定本身，反映了對判決效力作用范圍一種認(rèn)識上的變化，即對于事實認(rèn)定問題，確定判決對于后訴的拘束性影響已經(jīng)從絕對化逐步在走向相對化。盡管這個制度設(shè)計本身并非既判力相對性原則實定化的例證，而僅僅是后訴對于前訴判決書中判斷內(nèi)容去絕對化理解的一種制度端緒，即判決書中有關(guān)事實認(rèn)定的判斷，對于后訴只具有證據(jù)法意義上的預(yù)決效力。后訴法官對前訴的事實認(rèn)定結(jié)果是否采用，采用到什么程度，屬于后訴法官自由心證的范疇，需根據(jù)后訴的舉證狀況而定。就這個意義而言，前后訴的判決可以在同一事實認(rèn)定方面做出不一致甚至是完全矛盾的判決。這可以被視為對傳統(tǒng)有關(guān)判決遮斷效果絕對化的第一層次思想解放。

不過，在現(xiàn)行法與我國傳統(tǒng)民事訴訟觀念中，由于未明文認(rèn)可自由心證主義，因此沒有在判決效力方面一般化地生成“事實認(rèn)定”與“法律適用”和與之相對應(yīng)的“自由”與“不自由”的界限劃分及依據(jù)的意識，這無疑也是判決遮斷效作用范圍絕對化觀念產(chǎn)生的另一重要原因。因此，在觀念上確立法官在事實認(rèn)定中的自由心證主義，在制度上進(jìn)一步明確法官“自由”心證的對象與界限，不僅有助于消解判決遮斷效作用范圍絕對化觀念的影響，而且在司法技術(shù)操作層面，可以明確劃定的受既判力拘束事項的范圍。

（二）案外人執(zhí)行異議之訴的訴訟標(biāo)的與既判力之關(guān)系

1991年《民事訴訟法》通過第208條設(shè)置了案外人對執(zhí)行標(biāo)的提出異議的權(quán)利，同時規(guī)定，如果發(fā)現(xiàn)判決、裁定有錯誤，按照審判監(jiān)督程序處理。在當(dāng)時，法官并未形成既判力與執(zhí)行力相區(qū)分的明確意識，我國也不存在執(zhí)行文授予制度，此規(guī)定容易引起實踐適用中的模糊與爭議。2007年《民事訴訟法》修訂后，通過第204條規(guī)定，在原來的基礎(chǔ)上新設(shè)了執(zhí)行異議之訴制度，且直到2012年修法，本條規(guī)定并未作任何實質(zhì)性的變化，除了條文編排從原來的第204條改為第227條。與大陸法系通行的執(zhí)行異議之訴（第三人異議之訴）不同，我國的執(zhí)行異議之訴的啟動主體除了當(dāng)事人以外的案外人之外，還包括當(dāng)事人（申請執(zhí)行人）。就案外人執(zhí)行異議之訴制度設(shè)立后，爭議較多的一個問題在于，在執(zhí)行異議之訴與再審之訴并行后，執(zhí)行異議之訴與再審之訴是一種什么樣的關(guān)系？執(zhí)行異議之訴與確權(quán)另行起訴是什么樣的關(guān)系？而解決上述問題的關(guān)鍵點在于，如何認(rèn)識并合理設(shè)定執(zhí)行異議之訴的訴訟標(biāo)的。

作為大陸法系的通行立法例，執(zhí)行異議之訴是指第三人就執(zhí)行標(biāo)的物有足以排除強制執(zhí)行之權(quán)利，請求法院為不許對該物實施執(zhí)行之判決之訴訟[3]。因此，執(zhí)行異議之訴的適用范圍明確受到限制，即訴訟標(biāo)的并不直接涉及審判程序中已經(jīng)確定的爭議法律關(guān)系，原生效判決的錯誤與否也不屬于執(zhí)行異議之訴規(guī)制的對象，即執(zhí)行異議之訴無關(guān)作為執(zhí)行根據(jù)的既判力，相關(guān)的只是該判決是否對案外人爭議的特定標(biāo)的物是否具有執(zhí)行力。而我國的再審之訴指向的是確定判決既判力，如果僅將執(zhí)行異議之訴的訴訟標(biāo)的限定在執(zhí)行力而非既判力，無論在理論上還是在實踐操作中都存在爭議。直到2015年相關(guān)司法解釋頒布之前，有關(guān)執(zhí)行異議之訴的訴訟標(biāo)的一直處于爭議的狀態(tài)。

《〈民事訴訟法〉解釋》通過第305條、第312條規(guī)定，對我國執(zhí)行異議之訴的訴訟標(biāo)的做了一個較為明確的回應(yīng)。按照相關(guān)規(guī)定，案外人提起執(zhí)行異議之訴的訴訟標(biāo)的，原則上為“案外人就執(zhí)行標(biāo)的是否享有足以排除強制執(zhí)行的民事權(quán)益”，且訴訟請求與原判決、裁定無關(guān)，但在該訴訟程序中，案外人可同時提出確認(rèn)其權(quán)利的訴訟請求，人民法院可以在判決中一并作出裁判。由此可見，《〈民事訴訟法〉解釋》對于案外人執(zhí)行異議之訴的設(shè)定，原則上回歸到與大陸法系國家一樣的制度定位，即執(zhí)行異議之訴僅圍繞著排除執(zhí)行力問題來展開?？紤]到程序的效率性，作為例外，案外人在明確提出排除對執(zhí)行標(biāo)的執(zhí)行的訴訟請求時，還可以就其對執(zhí)行標(biāo)的所享有的權(quán)利提起確認(rèn)之訴，但不能在執(zhí)行異議之訴中單獨就執(zhí)行標(biāo)的提起確權(quán)之訴。若在執(zhí)行異議之訴中不提確權(quán)之訴，則可以按照普通程序另訴。換言之，確權(quán)之訴只是一種附有條件的附加之訴（并形成訴的合并），而不構(gòu)成執(zhí)行異議之訴自身的訴訟標(biāo)的。這種設(shè)計一方面固守了執(zhí)行異議之訴制度應(yīng)有的定位，另一方面基于我國執(zhí)行異議之訴的高成本性，兼顧了執(zhí)行異議之訴的訴訟效率。

從判決效力的視角來看，有關(guān)執(zhí)行異議之訴訴訟標(biāo)的的明確定位，尤其是將其與再審之訴、確權(quán)之訴予以明確區(qū)分，反映了在判決效領(lǐng)域中，從制度層面將執(zhí)行力與既判力予以區(qū)分的意識。就此意義而言，該制度的生成與變遷，可以視為我國判決效去絕對化的另一個端緒。

（三）《〈民事訴訟法〉解釋》關(guān)于禁止重復(fù)起訴的制度設(shè)計

本次《〈民事訴訟法〉解釋》在我國首次明文規(guī)定了重復(fù)起訴的要件。按照其第247條第1款規(guī)定，構(gòu)成重復(fù)起訴案件應(yīng)同時滿足以下三個條件：（1）后訴與前訴的當(dāng)事人相同。（2）后訴與前訴的訴訟標(biāo)的相同。（3）后訴與前訴的訴訟請求相同，或者后訴的訴訟請求實質(zhì)上否定前訴裁判結(jié)果。盡管該條文是基于民事訴訟“一事不再理”原則而針對禁止重復(fù)起訴設(shè)定的制度，而且“一事不再理”僅僅只是既判力消極作用的一個方面，但該條文背后所蘊含的理念卻對我國關(guān)于判決效力的傳統(tǒng)觀念極具挑戰(zhàn)意義與創(chuàng)新價值。其創(chuàng)新的核心要素在于，在判斷是否構(gòu)成“一事不再理”這一問題領(lǐng)域中，司法解釋在邏輯上認(rèn)可了既判力相對性原則以及一定范圍內(nèi)允許矛盾判決存在之觀念。

按照該條規(guī)定，構(gòu)成重復(fù)起訴的案件必須是同時滿足三個要件，條件（1）是關(guān)于當(dāng)事人同一性的限定，條件（2）與條件（3）則是關(guān)于客體（審理對象或訴訟標(biāo)的）方面的限定，構(gòu)成重復(fù)訴訟，兩方面缺一不可。作為對該條文的一般制度解釋

作為一般性論述，可參見：中野貞一郎，松浦馨，鈴木正裕.新民事訴訟法講義[M].東京：有斐閣，2008：162-165.由于《〈民事訴訟法〉解釋》的該條文也是對大陸法系相關(guān)制度的借鑒，最高人民法院對于相關(guān)情形的介紹也大致類似，詳細(xì)論述，可參見：沈德詠.最高人民法院民事訴訟法司法解釋理解與適用[M].北京：人民法院出版社，2015：635.，至少有以下幾種情況不構(gòu)成重復(fù)訴訟。其一，如果前訴是A針對B提起的某房產(chǎn)的所有權(quán)確認(rèn)之訴，那么不能禁止C針對B提出的就同一房產(chǎn)的所有權(quán)確認(rèn)之訴，因為盡管前后訴爭議的客體相同（即關(guān)于同一房產(chǎn)的所有權(quán)確認(rèn)），但由于當(dāng)事人不同，因此不構(gòu)成重復(fù)起訴。其二，前訴與后訴的當(dāng)事人相同，但訴訟標(biāo)的不一樣，也不構(gòu)成重復(fù)起訴。其三，前后訴的當(dāng)事人相同，訴訟標(biāo)的也相同，但如果前后訴的訴訟標(biāo)的之間存在著邏輯上的矛盾，那么也構(gòu)成禁止重復(fù)訴訟的適用對象。例如，前訴是A針對B提起償還債務(wù)的給付之訴，而后訴是B針對A提起的同筆債務(wù)不存在之訴，或者前訴是A針對B提起基于房屋所有權(quán)的返還房產(chǎn)之訴（其中包含著A和B之間的所有權(quán)確認(rèn)），而后訴是B針對A提起房屋所有權(quán)確認(rèn)之訴等。

在設(shè)定禁止重復(fù)起訴制度的邏輯背后，是間接對“既判力相對性”與“矛盾判決相對化存在”之原理或觀念的認(rèn)可，即是否構(gòu)成重復(fù)起訴與是否違反前訴既判力的實質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該且必須一致，因此，不認(rèn)可既判力相對性，就無法有效實施現(xiàn)行司法解釋中的禁止重復(fù)起訴制度。如法條所規(guī)定，前訴與后訴只要在三個條件中任何一個條件不滿足，就屬于不同的訴，進(jìn)而不構(gòu)成重復(fù)訴訟。如果否認(rèn)既判力在主觀范圍上的相對性原則，那么在上述條件（1）情形中，就不能允許C針對A提起同一房產(chǎn)的所有權(quán)確認(rèn)之訴，否則將造成有關(guān)該房產(chǎn)所有權(quán)認(rèn)定的混亂，也會產(chǎn)生同一房產(chǎn)權(quán)屬矛盾判決的問題。

同理，前訴是A針對B、C提起的有關(guān)專利權(quán)權(quán)屬確認(rèn)之訴，而且，前訴法院在判決理由中對B與C之間的專利權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議作出無效之認(rèn)定，如果后訴是C針對B提起的確認(rèn)同一專利權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議效力之訴，或者基于該協(xié)議的給付之訴。由于訴訟請求相同與否只是限于訴訟標(biāo)的層面，很顯然屬于不同的訴訟標(biāo)的條件（2），也不屬于后訴否定條件（3）所規(guī)定的推翻前訴的裁判結(jié)果（裁判結(jié)果是指判決主文），因此后訴與前訴不構(gòu)成重復(fù)起訴，后訴法院也可以做出獨立的判斷。相反，若否認(rèn)既判力在客觀范圍上相對性原則，得出的結(jié)論應(yīng)該是，為了避免所謂的矛盾判決，不僅后訴法院只能遵從前訴的判斷結(jié)果，而且在案件受理之時（或者受理之后，對方當(dāng)事人提出前訴之判決），法院將直接駁回起訴。但這種結(jié)果將直接違反了《〈民事訴訟法〉解釋》中關(guān)于禁止重復(fù)起訴要件的規(guī)定。

當(dāng)然，大陸法系國家和地區(qū)近年來為了擴(kuò)張前訴判決在解決糾紛中的范圍，進(jìn)而提升訴訟的效率，以程序保障、誠實信用原則為依據(jù)，提出了爭點效、基于誠實信用原則（禁止反言）的判決理由中判斷拘束力理論、中間確認(rèn)之訴等理論，也會得出與此不同的結(jié)論。例如，基于爭點效理論，如果在前訴中B與C就轉(zhuǎn)讓協(xié)議是否有效進(jìn)行了有意識的主張與舉證（完整的攻擊防御，符合爭點效的核心要件），那么前訴中有關(guān)轉(zhuǎn)讓協(xié)議無效之判斷也將產(chǎn)生爭點效，因此在后訴中不允許C主張合同有效，后訴法院也應(yīng)當(dāng)遵從前訴的判決來駁回訴訟請求?；谡\實信用原則（禁止反言）的判決理由中判斷拘束力理論，盡管在論證的依據(jù)上不是程序保障，而是雙方當(dāng)事人的誠信原則，但也會得出類似的效果。中間確認(rèn)之訴為德國法的立法例，即不僅在實質(zhì)上要求雙方當(dāng)事人就此事項展開充分的攻擊防御，在形式上還要求基于當(dāng)事人意志將原本非訴訟請求的事項提升為訴訟請求，進(jìn)而使原本處于判決理由中的事項升格為判決主文的對象，以此將既判事項構(gòu)成判決主文判斷的對象。

基于上述司法解釋中有關(guān)禁止重復(fù)訴訟要件的相關(guān)分析，盡管“防止出現(xiàn)矛盾判決”是該制度的重要宗旨之一

除了“防止矛盾判決”之外，禁止重復(fù)起訴制度的另一個重要功能在于防止浪費司法資源。當(dāng)兩者相比，前者意義更為重大。（參見：中野貞一郎，松浦馨，鈴木正裕.新民事訴訟法講義[M].東京：有斐閣，2008：162.），但該法條背后所蘊含的禁止矛盾判決之存在本身，應(yīng)當(dāng)不同于我們通常所理解的“禁止矛盾判決”。作為這兩者的主要區(qū)別，禁止重復(fù)起訴及既判力制度背后的矛盾判決是相對的。該相對性的具體含義是指，只有在同當(dāng)事人并同訴的前提下法院禁止做出矛盾判決，若不屬于同一當(dāng)事人之間且訴訟標(biāo)的相同或矛盾（即不同訴），哪怕法院對于前訴判決中已決的事項（事實問題、判決理由中有關(guān)法律關(guān)系的判斷、有關(guān)訴訟標(biāo)的的法律判斷）作為后訴的部分或全部被提起，后訴法院不僅應(yīng)當(dāng)受理，而且也可以不受前訴拘束來做出獨立判斷。而允許矛盾判決相對化的存在，是認(rèn)可既判力相對性原則的必然結(jié)果，否則必須滿足三個條件才構(gòu)成重復(fù)起訴的條文將失去實際的意義。就這個意義而言，本條法律規(guī)定，也間接地認(rèn)可既判力在主觀范圍與客觀范圍方面的相對性原則。

（四）關(guān)于《〈民事訴訟法〉解釋》第280條

《民事訴訟法》第124條第5項規(guī)定，對判決、裁定、調(diào)解書已經(jīng)發(fā)生法律效力的案件，當(dāng)事人又起訴的，應(yīng)告知原告申請再審，但人民法院準(zhǔn)許撤訴的裁定除外。據(jù)此規(guī)定，現(xiàn)行法原則上否定了既判力在時間范圍層面的相對性，即對于雙方當(dāng)事人的爭議，一旦做出確定判決，即不允許再訴，這也是傳統(tǒng)觀點對于一事不再理原則運用的典型場景。此次司法解釋通過第280條規(guī)定，通過借鑒大陸法系既判力時間范圍的相關(guān)理論，在我國民事訴訟中首次確立了“基準(zhǔn)時”概念，建立起法院對于當(dāng)事人爭議法律關(guān)系或狀態(tài)的確認(rèn)只限于口頭辯論終結(jié)之時而不及于之后的觀念。因此，如果當(dāng)事人基于基準(zhǔn)時之后的新事由，且這種新事由將導(dǎo)致已被確定判決所確認(rèn)的法律關(guān)系發(fā)生變化的，基于此當(dāng)然可以再次提起訴訟。此種情形下的后訴，并非對前訴的重復(fù)，而是基于新的事實關(guān)系提出的新訴，因此不屬于嚴(yán)格意義上的“再訴”，更不違反一事不再理原則。

從該法條的條文內(nèi)容及最高人民法院相關(guān)解釋來看，該條文基本上照搬了大陸法系國家和地區(qū)的相關(guān)立法例，就這個意義而言，本條規(guī)定之存在，并非僅僅為既判力相對性的制度端緒，而可以說是正面認(rèn)可既判力在時間范圍層面相對性的直接依據(jù)。

（五）小結(jié)

通過對以上司法解釋相關(guān)制度的梳理，我們可以發(fā)現(xiàn)，現(xiàn)行法盡管沒有明確認(rèn)可與直接規(guī)定既判力制度，但在作為司法改革舉措重要載體，同時也是司法實踐操作重要依據(jù)的司法解釋層面，卻能找到有關(guān)直接或間接認(rèn)可既判力相對性的制度端緒，而且，基于以上幾項制度的設(shè)定，可以說我國司法解釋中有關(guān)既判力相對性的認(rèn)可是系統(tǒng)且全面的。具體來說，在兩個層次、三個方面確認(rèn)或蘊含了判決效去絕對化與既判力相對性的理念。這兩個層次分別是指，在宏觀的判決效力范圍內(nèi)，作為自由心證范疇的判決證明效與作為法律適用范疇的既判力相對而存在，前訴判決有關(guān)事實認(rèn)定的結(jié)果對于后訴只有事實上的影響力，而判決效中的既判力對于后訴法院與當(dāng)事人則具有強制性拘束力;作為給付判決可實現(xiàn)載體的執(zhí)行力與確定權(quán)利義務(wù)關(guān)系爭議的既判力是相對性而存在。既判力相對性的三個方面則是指，前訴判決中具有既判力的判斷，在主觀范圍、客觀范圍以及時間范圍三個方面原則上僅僅在同一當(dāng)事人之間就同一訴訟標(biāo)的且未產(chǎn)生新事由的前提下，才具有拘束力，若缺少任一方面因素，都不受前訴既判力的束縛，法院在后訴中作出的與前訴不一致的判斷，也不構(gòu)成所謂的矛盾判決。

四、我國既判力制度化的障礙及克服

盡管以相關(guān)司法解釋為中心的現(xiàn)行民事訴訟法律制度存在著間接反映既判力理念的端緒，甚至也存在明文認(rèn)可既判力相對性的制度，但由于現(xiàn)行《民事訴訟法》中不存在既判力實定化的制度依據(jù)，而且，脫胎于計劃經(jīng)濟(jì)體制的傳統(tǒng)民事訴訟法律制度，缺少對當(dāng)事人主體權(quán)利的尊重，程序保障意識也相對薄弱，無論是理論框架，還是現(xiàn)行法的制度框架，給既判力制度化預(yù)留的空間并不充足，而基于傳統(tǒng)體制形成的思維與實務(wù)慣常做法，恰恰與既判力理論所承載的相關(guān)觀念相悖，這又形成了既判力在我國制度化的現(xiàn)實障礙。

（一）第三人撤銷之訴一般化問題

現(xiàn)階段，我國民事訴訟法律制度改革處于一個突進(jìn)期，無論是現(xiàn)行法還是司法解釋，其修改的幅度較大，加之修法缺乏宏觀上的規(guī)劃性，相關(guān)的立法工作基于種種因素具有很大程度的封閉性。由此導(dǎo)致的結(jié)果是，民事訴訟法律制度在完善與改進(jìn)過程中，難免出現(xiàn)不同制度或制度背后法理之間的不協(xié)調(diào)，甚至摩擦與對立。這種不協(xié)調(diào)可能發(fā)生在民事訴訟的各個法律制度之間，也可能發(fā)生在《民事訴訟法》與相關(guān)司法解釋之間。在既判力制度化方面也體現(xiàn)出這種傾向，即作為立法機構(gòu)的全國人大修改現(xiàn)行法之際創(chuàng)設(shè)的第三人撤銷之訴，與最高人民法院在相關(guān)司法解釋修改中“確認(rèn)”的新制度，在是否遵循既判力理論尤其是認(rèn)可既判力相對性原則領(lǐng)域，兩者產(chǎn)生了立場的沖突，盡管這種沖突是無意識形成的結(jié)果。

為了解決所謂的虛假訴訟、惡意訴訟、冒名訴訟等侵害案外第三人合法權(quán)益問題，2012年《民事訴訟法》修訂之際推出了多項應(yīng)對性制度。第三人撤銷之訴就是在此背景下制定的一項創(chuàng)新性與爭議并存的制度。在2012年《民事訴訟法》頒行后，學(xué)界與實務(wù)界對此展開了較為熱烈的討論，基本上形成以下分歧：一些學(xué)者立足于立法論的視角，基于既判力相對性原則，對第三人撤銷之訴持否定或限制適用的態(tài)度

持否定適用立場的觀點，參見：陳剛.第三人撤銷判決訴訟的適用范圍——兼論虛假訴訟的責(zé)任追究途徑[N].人民法院報，2012-10-31（07）;董露，董少謀.第三人撤銷之訴探究[J].西安財經(jīng)學(xué)院學(xué)報，2012（6）：99-102.持消極或限制適用的觀點，參見：張衛(wèi)平.中國第三人撤銷之訴的制度構(gòu)成與適用[J].中外法學(xué)，2013（1）：170-184.。而另一些學(xué)者基于“讓新法用起來”的立場，對傳統(tǒng)理論采取“選擇性援引”甚至干脆視而不見的態(tài)度

相關(guān)觀點，參見：王亞新.第三人撤銷訴訟的解釋適用[N].人民法院報，2012-09-26（07）;許可.論第三人撤銷訴訟制度.當(dāng)代法學(xué)，2013（1）：38-45.，還有一些學(xué)者則以否定既判力相對性為前提，從解釋論的視角主張適用第三人撤銷之訴

相關(guān)觀點，參見：吳澤勇.第三人撤銷之訴的原告適格[J].法學(xué)研究，2014（3）：149-167.。隨著新制度的逐步適用，不少文獻(xiàn)也從實踐運作的角度對相關(guān)案例展開了討論與分析

相關(guān)文獻(xiàn)，可參見：王亞新.第三人撤銷之訴原告適格的再考察[J].法學(xué)研究，2014（6）：132-146.。但不可否認(rèn)，學(xué)界有關(guān)第三人撤銷之訴的討論尚未形成大致的共識，這種討論仍將在今后一段時間內(nèi)持續(xù)。從立法論的角度而言，有關(guān)該制度一個核心的爭議內(nèi)容在于，是否應(yīng)當(dāng)繞開甚至否定既判力的相對性原則進(jìn)而一般化地設(shè)定第三人撤銷他人之間已確定裁判之權(quán)利。

在傳統(tǒng)民事訴訟體制正處于轉(zhuǎn)軌時期

的當(dāng)下，民事訴訟法律制度的修改在今后一段時期內(nèi)仍然將持續(xù)進(jìn)行，制度的創(chuàng)新與司法解釋仍然存在很大的空間，而現(xiàn)行法相關(guān)制度的創(chuàng)新本身，因未經(jīng)民事訴訟基本法理檢討，而使某些制度的設(shè)定具有相當(dāng)?shù)奶仆恍耘c隨意性。以這種判斷為前提，筆者認(rèn)為，完全放棄立法論層面的研究與討論并非是一種妥當(dāng)?shù)淖龇?。相反，若以一項本身未?jīng)基本理論與實踐檢驗的制度為前提，就拋開立法論立場而完全基于解釋論視角展開論證，那么這種解釋論難免隱藏著正當(dāng)性質(zhì)疑與解釋論結(jié)果不確定的風(fēng)險。具體到第三人撤銷之訴制度而言，基于傳統(tǒng)觀念影響的根深蒂固、長期以來司法實踐操作的非規(guī)范性，部分司法實務(wù)者的思維中，可能存在著既判力作用范圍絕對化、不允許矛盾判決存在之意識。但如前所述，我國相關(guān)的司法解釋（尤其是新近的制度）以及最高人民法院的判例中，卻存在著直接或間接認(rèn)可既判力相對性的制度端緒。因此，對于我國制度與實踐的現(xiàn)狀很難用“否定既判力相對性原則”來概括，尤其是在應(yīng)然意義層面，更不能簡單地忽視甚至否定既判力相對性原則。就當(dāng)下而言，以既判力相對性原則為前提，對第三人撤銷之訴制度展開立法論意義的評判及適用范圍限縮性的解釋，仍有必要。

按照既判力的相對性原則，既判力原則上只對本案的當(dāng)事人產(chǎn)生拘束力，除非是受判決既判力擴(kuò)張的非當(dāng)事人第三人或者必要共同訴訟中遺漏的當(dāng)事人，否則包括兩種第三人在內(nèi)的案外人可以通過另訴來獲得有關(guān)爭議解決的司法程序保障。盡管如此，基于同樣存在既判力制度的法國與我國臺灣地區(qū)存在著第三人撤銷之訴之制度，在立法當(dāng)初就回避了基于既判力理論視角對該制度展開的深入檢討。但需要注意的是，無論是法國還是我國臺灣地區(qū)，類似制度的確立有著其獨特的制度背景與立法動機。法國的第三人撤銷之訴是基于其特有的既判力制度而為保障第三人權(quán)益所設(shè)，而我國臺灣地區(qū)是因?qū)嵤┬碌摹霸V訟告知制度”，為了協(xié)調(diào)判決效力擴(kuò)張與第三人程序權(quán)保障之關(guān)系而設(shè)[4]

有關(guān)比較法意義上制度的背景性差異的詳細(xì)論述，可參見：張衛(wèi)平.第三人撤銷判決制度的分析與評估[J].比較法研究，2012 （5）：1-15.。有關(guān)確立第三人撤銷之訴制度的立法理由，全國人大法工委在其權(quán)威性理由說明書中主要歸結(jié)為以下兩點：（1）解決民事訴訟司法實踐中當(dāng)事人通過惡意訴訟、虛假訴訟等手段，侵害他人合法權(quán)益的問題;（2）解決司法實踐中兩個判決相互矛盾的問題

全國人大法工委特意提到，在比較了再審、提起新訴等救濟(jì)手段后，“如果另行起訴后作出的裁判與原訴裁判不同的，如何處理這兩個不同的生效裁判，具有法律效力的原訴裁判不被撤銷或者變更的，前訴生效裁判是否具有強制執(zhí)行力？基于以上考慮，本法采納了第三人撤銷之訴的模式?！保▍⒁姡和鮿倜?中華人民共和國民事訴訟法釋義[M].北京：法律出版社，2012：121.）。這也是該制度在制定當(dāng)時所預(yù)設(shè)的積極作用。

我國存在的虛假訴訟與惡意訴訟之現(xiàn)象，并不是一個單純依靠《民事訴訟法》某項具體制度就能解決的社會問題，從民事訴訟法學(xué)原理來講，否定矛盾判決存在是更為核心的立法理由。正是由于立法者在觀念中無法相對化地容忍兩個相互矛盾判決之存在，因此在這個思維定勢中，作為認(rèn)可一個判決的前提，另一個判決在意識中就必定被認(rèn)為是錯誤的，于是須要予以撤銷。但如前所述，按照禁止重復(fù)起訴或既判力相對性原則，一定程度的矛盾判決應(yīng)予允許存在，這是基于程序保障的當(dāng)事人接受審判權(quán)的必然要求，前后訴關(guān)于爭議事項存在不同判斷，并不必然意味著其中某一個判決是錯誤的。

關(guān)于現(xiàn)行的第三人撤銷之訴是否能夠在一定程度上消解虛假訴訟或惡意訴訟的問題，通過學(xué)者對相關(guān)的案例的探討，在實踐中確實也起到了一定程度的積極作用

相關(guān)案例，參見：王亞新.第三人撤銷之訴原告適格的再考察[J].法學(xué)研究，2014（6）：132-146.。但也正如王亞新教授所言，“作為司法實務(wù)的一般傾向，‘一房二賣’等情形下的不同買受人在另一方與出賣人的前訴中相互都屬有獨立請求權(quán)的第三人，只是法院需要判斷哪一個合同更值得保護(hù)，或者哪一場訴訟可能更‘虛假’（雖然絕大部分裁判文書都不會直接提到這一點）或者顯得更為‘不自然’ ?！?“第三人撤銷之訴已經(jīng)開始發(fā)揮的作用之一，就在于為法院最后進(jìn)行這種選擇提供一個平臺?！盵5]但虛假訴訟抑或惡意訴訟并非為我國實定法認(rèn)可、并具有嚴(yán)格內(nèi)涵的概念，以此作為依據(jù)來決定法律的適用，難免帶來司法的隨意性。由此可見，盡管不具有普遍意義，但作為實務(wù)中的一種現(xiàn)象，法官在是否認(rèn)可原告適格以及是否予以撤銷的判斷上，已經(jīng)出現(xiàn)某種程度去規(guī)范化、標(biāo)準(zhǔn)隱形化的傾向。這對于強調(diào)司法統(tǒng)一化、規(guī)范化的司法改革而言，無疑具有阻礙或消極影響。

在無獨立請求權(quán)第三人的情形下，第三人撤銷之訴引發(fā)的另一問題是，擴(kuò)張與強化對無獨立請求權(quán)法律的適用。由于我國無獨立請求權(quán)第三人范圍界定的模糊性，在1992年《民事訴訟法》實施當(dāng)初，出于一次性解決糾紛之考慮，以犧牲第三人的程序保障為前提，存在著擴(kuò)大化適用的問題，即將一些本不屬于第三人的企業(yè)或自然人追加進(jìn)訴訟。隨著對第三人程序保障意識的自覺，最高人民法院通過一些司法解釋對的第三人適用范圍予以規(guī)范與限制。通過《〈民事訴訟法〉解釋》第81條第2款、第327條規(guī)定，明確第三人參加訴訟，既可以在一審中參加，也可以在第二審參加，甚至對于有獨立請求權(quán)第三人，不惜以發(fā)回重審為程序代價，強化對第三人的追加。毫無疑問，這種包括對有獨立請求權(quán)第三人在內(nèi)的追加強化之司法政策轉(zhuǎn)變，從另外一個層面反映了最高人民法院對第三人撤銷之訴制度實施效果的顧慮與擔(dān)憂，即如果在前訴中不盡可能地追加進(jìn)第三人，那么前訴判決通過撤銷之訴被撤銷的風(fēng)險就加大，進(jìn)而影響生效確定判決的安定性。從無獨立請求權(quán)第三人制度在我國的演進(jìn)過程來看，這種司法政策帶來的問題主要有兩個方面：（1）以犧牲無獨立請求權(quán)第三人的程序保障利益為代價。（2）增加法官在司法實踐中追加第三人方面的壓力與負(fù)擔(dān)。

當(dāng)然，作為第三人撤銷之訴造成的最大弊端還在于，可能使處于制度化構(gòu)建過程中既判力理論在觀念上被排斥，進(jìn)而成為一個既判力在我國實定化的障礙因素。來自原有體制與觀念的障礙因素，已經(jīng)使既判力理論在我國《民事訴訟法》中落地生根步履維艱，現(xiàn)在又增加了一種來自新設(shè)制度的障礙因素，更何況這種制度又在形式上具備比較法上的“正當(dāng)”外衣，這又進(jìn)一步增強了這種妨礙因素的消極效果。

綜上，相較于該制度預(yù)設(shè)的“解決虛假訴訟、惡意訴訟、冒名訴訟等侵害案外第三人合法權(quán)益等”制度預(yù)期收益，第三人撤銷之訴制度帶來的弊端可能更為嚴(yán)重。有鑒于此，克服或消解既判力制度化的第一步應(yīng)當(dāng)對第三人撤銷之訴之適用予以限定性的解釋。這種限定性解釋路徑的核心要素在于，將第三人撤銷之訴納入既判力相對性原則的例外尋求法理依據(jù)，并在制度設(shè)計上統(tǒng)一納入再審程序的制度框架，并將諸如“詐害”以第三人為主體的“再審事由”法定化、明確化。正如張衛(wèi)平教授所指出的那樣，從完善判決效力制度的角度而言，既判力制度是必要的，因此，最終建立既判力制度是必然的。一旦建立了既判力制度，第三人撤銷之訴就可能會大大受到限制，甚至是多余的[6]。

（二）訴訟標(biāo)的的實際操作可能性把握與既判力客觀范圍

在既判力客觀范圍的把握上，大陸法系國家和地區(qū)嚴(yán)格恪守“訴訟請求=判決主文判斷=既判力客觀范圍”的公式。在實踐操作層面，準(zhǔn)確把握既判力相對化的作用范圍，需要司法者掌握與此相關(guān)的一整套民事訴訟概念與技術(shù)，在這其中，訴訟標(biāo)的即是其中一個頗具理論深度但在實踐中極為重要的民事訴訟法學(xué)理論。從20世紀(jì)90年代開始，受外國法的影響，國內(nèi)的民事訴訟法學(xué)界曾掀起過一場有關(guān)訴訟標(biāo)的理論的研究熱潮。在這場理論研究熱潮中，由于深受德日學(xué)界問題意識的影響，主要是圍繞著訴訟標(biāo)的的識別標(biāo)準(zhǔn)而展開，即過多地集中于介紹舊實體法說與訴訟法說之間的區(qū)別、局限及意義，而相對缺乏對訴訟標(biāo)的理論具體運用性的操作指導(dǎo)，因此研究與爭論的結(jié)果顯得過于理論性與抽象性。這在一定程度上導(dǎo)致了訴訟標(biāo)的研究成果及影響僅僅限于學(xué)界，而對司法實務(wù)界影響較小，甚至因為訴訟標(biāo)的理論因過于玄虛化，反而使實務(wù)界產(chǎn)生某種程度的“抗拒”與“逆反”。加之我國民事訴訟法學(xué)界及實務(wù)界對于相關(guān)術(shù)語使用欠缺規(guī)范性與統(tǒng)一性，導(dǎo)致

不少法官或律師很難說清楚訴訟標(biāo)的與訴訟請求是否為一個概念。在司法實踐者的思維與話語中，更愿意簡單地用“實體法律關(guān)系”來替代訴訟標(biāo)的概念，并以此來區(qū)分是否屬于“既判”事項。

但簡單的合同法律關(guān)系與侵權(quán)法律關(guān)系之區(qū)別，并不能在司法操作技術(shù)層面作為“本案判決主文中作出判斷的最小基本單位”意義準(zhǔn)確地應(yīng)用訴訟標(biāo)的理論。尤其是在強調(diào)當(dāng)事人意思的民事訴訟中，訴訟標(biāo)的之構(gòu)建須以當(dāng)事人的主張為準(zhǔn)。例如，在合同之債糾紛中，基于實體法請求權(quán)的構(gòu)成，確認(rèn)違約、基于違約繼續(xù)履行合同、基于違約解除合同、基于違約的損害賠償在“本案判決主文中作出判斷的最小基本單位”這個意義上，無論是舊實體法說之立場，還是訴訟法說之立場，均可以構(gòu)成獨立的訴訟標(biāo)的，當(dāng)然也可以根據(jù)請求權(quán)之間的邏輯關(guān)系，可以將上述請求予以組合。例如，一次性地提出基于違約要求解除合同和違約損害賠償請求。而除了確認(rèn)違約之外，其他單獨提起的訴訟標(biāo)的，相對應(yīng)的確定判決均不能對其他訴訟標(biāo)的（訴訟請求）產(chǎn)生遮斷效果。相關(guān)概念欠缺統(tǒng)一性與規(guī)范性，是我國司法操作粗放化的一個重要表現(xiàn)，但對于訴訟標(biāo)的這種極具實踐性意義的概念認(rèn)識模糊不清，以及應(yīng)用操作模糊化，構(gòu)成了既判力制度實踐應(yīng)用的重要障礙。對于這種現(xiàn)實障礙的消除，無疑是一個長期化與循序漸進(jìn)的過程，在這個過程中，以下兩個方面將有助于一定程度消除這種障礙。

1.加強民事實體法與程序法的貫通，基于實際操作可能性的視角強化訴訟標(biāo)的方面的教學(xué)

強化民事實體法與民事程序法之間的聯(lián)系，實體法學(xué)者構(gòu)建實體法的知識體系應(yīng)更多地關(guān)注訴訟法視角，而民事程序法學(xué)者應(yīng)緊扣實體法的制度研究并講授程序法的知識體系，尤其是在對當(dāng)事人、訴訟標(biāo)的、證明責(zé)任這種對司法實踐具有直接指導(dǎo)意義的概念與制度而言，應(yīng)當(dāng)意識到我國屬于成文法國家的現(xiàn)實，而無須過多地糾纏于超越法系與法律文化限制的理論之爭。通過這種聯(lián)動，盡可能使學(xué)生能夠熟知民法請求權(quán)體系，并在一定程度掌握請求權(quán)基礎(chǔ)的識別。通過民事實體法與程序法的貫通式教育，法學(xué)科班生應(yīng)該形成并掌握如下這種民事案件實體構(gòu)成邏輯的司法操作技術(shù)，即“實體法請求權(quán)—訴訟請求—實體法要件—主要事實—證據(jù)或間接事實”的邏輯體系。尤其是在當(dāng)下，法律從業(yè)者取得職業(yè)資格后，未經(jīng)體系化且實務(wù)操作化的司法研修，就直接進(jìn)入法院或律師事務(wù)所的工作崗位，這種培訓(xùn)與教育尤為重要。

2.訴訟文書進(jìn)一步強調(diào)格式化與規(guī)范化

如前所述，在強調(diào)形式邏輯的成文法審判方式下，訴訟文書欠缺精細(xì)的格式與規(guī)范。以起訴狀為例，按照《民事訴訟法》的相關(guān)規(guī)定以及司法實務(wù)的習(xí)慣，在“訴訟請求”部分，訴訟請求僅僅是當(dāng)事人一種原始或半技術(shù)化的訴求或要求，而并不是嚴(yán)格按照實體法請求權(quán)（甚至是具體法條）的技術(shù)化、規(guī)范化的訴求。在“事實與理由”部分，這種非技術(shù)化構(gòu)建的傾向更為凸顯，由于現(xiàn)行法沒有強調(diào)結(jié)合訴訟請求來羅列相關(guān)的要件事實、主要間接事實等要求，因此相關(guān)事實的論述多按照生活的邏輯來展開。這種制度與現(xiàn)狀的存在，妨礙了訴訟早期對案件爭點的整理，進(jìn)而妨礙訴訟效率的提高。訴訟文書的格式化與規(guī)范化，不僅有助于將生活糾紛向法律爭議予以格式化的構(gòu)建與轉(zhuǎn)換，而且在一定程度上也有助于司法實務(wù)界清晰地把握本案件的訴訟標(biāo)的。

（三）過度強調(diào)效率的司法政策導(dǎo)向及其克服

一直以來，“案多人少”被視為我國法院面臨的現(xiàn)實難題，因此，如何提高審判效率就成為司法改革乃至《民事訴訟法》修改的重要目標(biāo)。毫無疑問，當(dāng)“訴訟爆炸”和“訴訟遲延”成為各國司法改革普遍性前提時，立法及司法機構(gòu)將提高訴訟效率作為我國司法改革的目標(biāo)就具有比較法上的形式正當(dāng)性。但當(dāng)我們冷靜反思近些年司法改革的舉措或者民事訴訟制度修改的效果之際，尤其通過具體數(shù)據(jù)與法治發(fā)達(dá)國家做比較時，“案多人少”可能本身就是一個過于主觀化的偽命題，而單純從速度意義上認(rèn)為現(xiàn)行法院審判效率低下，更可能是一個不甚嚴(yán)謹(jǐn)?shù)呐袛唷＞推胀ǔ绦虻氖馨噶颗c結(jié)案率來看，我國法院的審判效率要遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于其他法治發(fā)達(dá)國家，但這種所謂的“高效率”不是因為民事審判制度設(shè)置科學(xué)或者審判人員素質(zhì)高，而是因為我國訴訟制度設(shè)計粗糙、民事訴訟活動不夠規(guī)范所致。從深層次原因來看，我國的民事審判普通程序以缺乏應(yīng)有的程序保障為前提或以犧牲當(dāng)事人的主體性程序利益為代價，尤其是在缺失完整化“庭前準(zhǔn)備”前提下的口頭辯論（庭審）環(huán)節(jié)“匆忙了結(jié)”現(xiàn)象構(gòu)成了現(xiàn)行審判制度“缺乏程序保障”的典型場景。

盡管如此，基于傳統(tǒng)職權(quán)主義模式審判慣性、司法行政化運作形成的主觀上訴訟效率的高預(yù)期，以及訴訟制度自身設(shè)計不科學(xué)

例如，我國現(xiàn)行《民事訴訟法》仍未一般化地規(guī)定程序意義上的審前準(zhǔn)備程序，正式口頭辯論前的審前爭點及證據(jù)整理未被作為一個法定、必經(jīng)的程序，開庭審理往往淪為“爭點及證據(jù)整理程序”，進(jìn)而導(dǎo)致開庭的低效率。而在這種現(xiàn)狀下，又進(jìn)一步模糊了觀念中“審前準(zhǔn)備程序”與“開庭審理”定位的區(qū)別，反過來加劇了開庭審理“非正式化”與“非規(guī)范化”之傾向。導(dǎo)致的客觀上程序運作的低效率化，容易使我國民事訴訟的運作被貼上“低效率”之標(biāo)簽，加上《民事訴訟法》修法之際過于強調(diào)對“熱點問題的回應(yīng)”

修法固然需要回應(yīng)社會關(guān)切的問題，但有些問題有其獨特的社會屬性，簡單地通過規(guī)范意義上的制度修改未必能解決問題，反而使某項制度承載著不該承受之重，進(jìn)而使其偏離應(yīng)有的定位與功能。，由此導(dǎo)致將修法目的過度傾向于提高訴訟效率，而進(jìn)一步壓縮訴訟程序、壓榨當(dāng)事人的程序保障利益。具體到既判力領(lǐng)域，既判力作用范圍的絕對化觀念，不僅與傳統(tǒng)的糾紛絕對化解決觀念不謀而合，而且也和這種強調(diào)提升司法效率的司法導(dǎo)向產(chǎn)生契合性。

誠然，在具備司法程序應(yīng)有的程序保障程度之前提下，適當(dāng)擴(kuò)張判決遮斷效的范圍，進(jìn)而提高糾紛解決的效果無疑是一種正確的司法導(dǎo)向。大陸法系學(xué)界近年來作為新學(xué)說出現(xiàn)的“爭點效”、“中間確認(rèn)之訴”等理論，正是基于這種司法導(dǎo)向，試圖通過認(rèn)可判決理由中判斷的遮斷效來擴(kuò)張確定判決的覆蓋范圍。但是，當(dāng)一國的訴訟程序運作本身以程序保障不充分為前提，以犧牲程序保障而過度追求程序效率的司法政策導(dǎo)向無疑是錯誤的。換言之，任何脫離程序保障的訴訟效率促進(jìn)對策都將面臨程序正義的質(zhì)疑，任何不以程序保障為前提的擴(kuò)大既判力作用范圍之制度構(gòu)建都缺乏正當(dāng)性根據(jù)。

結(jié)語

在司法改革“激進(jìn)式”地推進(jìn)、民事訴訟法制“日新月異”式地創(chuàng)新的當(dāng)下，遵循傳統(tǒng)及關(guān)注司法實踐固然重要，但對于我國《民事訴訟法》的發(fā)展，必須報以開放的、面向未來式的定位。在宏觀的訴訟法體制層面，從職權(quán)主義向當(dāng)事人主義程序構(gòu)造的轉(zhuǎn)變已經(jīng)成為一種趨勢，更多反映民事訴訟一般規(guī)律的制度，昨天可能還只是比較法意義上的存在，明天就可能就變?yōu)槲覈膶嵍ǚㄒ?guī)則。

既判力在我國《民事訴訟法》中的實定化，在制度化及與其他制度的細(xì)微協(xié)調(diào)方面，通過比較法的借鑒應(yīng)可以獲得大致的解決，而關(guān)鍵的難點則是來自于傳統(tǒng)觀念的束縛。在這其中，不允許矛盾判決存在的觀念與既判力作用范圍相對化理念之間的沖突成為核心內(nèi)容。而且，受此影響，在司法實踐中建立起來的慣例與思維同樣難以在短時間內(nèi)消除。不過，我國民事訴訟法律體制的改革，在某種意義上也是司法從非規(guī)范化到規(guī)范化的轉(zhuǎn)變過程，由于原本就缺乏應(yīng)有規(guī)范化的基礎(chǔ)，因此，基于規(guī)范化為目標(biāo)的制度改革，通過“自上而下”的方式可以獲得推行。本次被稱為史上最長的《〈民事訴訟法〉解釋》，盡管其中的某些制度還存在著爭議，或有“不接地氣”之質(zhì)疑，但相關(guān)的制度創(chuàng)設(shè)已經(jīng)充分展示了最高司法機關(guān)的改革決心及實施的可行性，我們也有理由期待，包括既判力理論在內(nèi)的反映民事訴訟應(yīng)有規(guī)律的相關(guān)法理與制度，將會完美地著陸于我國的《民事訴訟法》。

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