王玉

摘要：意思自治原則是現(xiàn)代民法一項(xiàng)重要的基本原則，它在合同領(lǐng)域表現(xiàn)最為明顯，主要體現(xiàn)為契約自由。意思自治原則在我國《合同法》中也得到了充分的發(fā)揮。對(duì)于意思自治的涵義，并沒有原則性的分歧，只是在具體表述上會(huì)有所不同。合同中意思自治的主要內(nèi)容包括是否締結(jié)合同，選擇締結(jié)合同的相對(duì)人，締結(jié)合同的形式以及締結(jié)合同的內(nèi)容的自由。我國《合同法》從以任意性規(guī)范賦予當(dāng)事人廣泛的自由，對(duì)可撤銷合同的范圍對(duì)民法通則的超越，對(duì)無效合同的范圍對(duì)民法通則的超越以及當(dāng)事人追究責(zé)任的選擇權(quán)等方面體現(xiàn)了意思自治原則。當(dāng)然，合同法也對(duì)意思自治有所限制。但盡管如此，意思自治仍是民法的重要的基本原則，仍將發(fā)揮重要作用。

關(guān)鍵詞：意思自治；合同法；契約自由；民法通則

濟(jì)法、金融法等課程，研究方向：經(jīng)濟(jì)法、證券法、金融法。

意思自治原則不僅在傳統(tǒng)私法中是一項(xiàng)非常重要的基本原則，而且在現(xiàn)代私法中也是一項(xiàng)重要的原則。在民法領(lǐng)域中，意思自治原則在合同領(lǐng)域表現(xiàn)地最為明顯。在合同領(lǐng)域中，意思自治體現(xiàn)為契約自由原則，它也是合同中的主要的基本原則。有鑒于此，我們?cè)谶@里只討論我國《合同法》中的意思自治原則，而且不包括涉外合同。

意思自治原則在合同法中得到了最為充分的運(yùn)用。合同法的基本條款不僅闡釋了意思自治的基本內(nèi)容，而且意思自治的具體運(yùn)用在合同法中體現(xiàn)的淋漓盡致。當(dāng)然，合同法也對(duì)意思自治作了一定程度上的限制，這符合當(dāng)今通行的做法。一、關(guān)于意思自治的涵義

我國《合同法》第4條規(guī)定：當(dāng)事人依法享有自愿訂立合同的權(quán)利，任何單位和個(gè)人不得非法干預(yù)。這是意思自治原則在《合同法》中的規(guī)定。從本條法律規(guī)定來看，意思自治最重要的乃是“自愿”二字。何謂“自愿”？在筆者看來，自愿就是當(dāng)事人按照其自己的意思去決定是否訂立合同、用何種形式訂立合同以及與何人訂立合同。自愿不僅在形式上是真實(shí)的意思表示，而且實(shí)質(zhì)上也必須是真實(shí)的意思表示。否則，自愿只是徒具形式而已。當(dāng)然，這里的自愿并不是當(dāng)事人不加限制的自由，而是必須有一個(gè)合法的前提，那就是不能違反法律和行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定以及社會(huì)公共利益。否則，當(dāng)事人的自愿將會(huì)在法律上得到否定的或者說消極的后果。

由此看來，意思自治原則在合同領(lǐng)域中不僅體現(xiàn)為契約的自由，而且也有一定的限制。因此我們可以認(rèn)為，在合同領(lǐng)域中，所謂意思自治原則是指合同當(dāng)事人在不違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定和社會(huì)公共利益的情況下享有完全的契約自由，即按照自己的真實(shí)的自由意思決定締結(jié)合同關(guān)系，為自己設(shè)定權(quán)利或?qū)λ顺袚?dān)義務(wù)，排除任何機(jī)關(guān)、組織和個(gè)人的干預(yù)。當(dāng)然，這里的法律的強(qiáng)制性規(guī)定，不僅是私法中的強(qiáng)制性規(guī)定，也包括公法中的強(qiáng)制性規(guī)定。二、我國《合同法》中的意思自治原則

《合同法》的制定在我們國家的法制建設(shè)史上是一個(gè)重要的里程碑。不僅是因?yàn)橐馑甲灾卧瓌t在這部法律中得到了最為充分的體現(xiàn)，而且對(duì)于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展也起到了非常重要的作用。意思自治的觀念也越來越深入人心。在合同領(lǐng)域中，意思自治的主要體現(xiàn)就是契約自由。這在合同法的多數(shù)條文中都得到了體現(xiàn)。（一）合同中意思自治的主要內(nèi)容

意思自治有時(shí)也被稱為“私法自治”，而“私法自治的核心是尊重當(dāng)事人的選擇，由其根據(jù)自己的判斷而行為”①。因此意思自治在合同領(lǐng)域中主要表現(xiàn)為契約自由，這種契約自由具體說來，主要表現(xiàn)為：

第一，是否締結(jié)合同的自由。這是當(dāng)事人最大的也是首要的自由選擇權(quán)，即當(dāng)事人有權(quán)按照自己的自由意志來決定是否締結(jié)合同，無須受任何人意志的左右。這是當(dāng)事人的權(quán)利而非義務(wù)。這也是其他一切契約自由的前提。但是在此需要注意的是，并非所有的合同都可以由當(dāng)事人自由決定是否締結(jié)。為了維護(hù)社會(huì)公共利益，法律也對(duì)某些合同采取強(qiáng)制締約制度，如郵政、交通運(yùn)輸、醫(yī)療等領(lǐng)域就存在著強(qiáng)制締約制度。但在實(shí)際的運(yùn)作過程中，這種強(qiáng)制締約制度有時(shí)會(huì)對(duì)合同當(dāng)事人產(chǎn)生極大的損害，需要由法律對(duì)此加以嚴(yán)格規(guī)范，以最大限度地確保弱勢(shì)的一方合同當(dāng)事人的利益。

第二，選擇締結(jié)合同的相對(duì)人的自由。這是意思自治的重要內(nèi)容。即當(dāng)事人有權(quán)依照其自己的意思來決定與誰訂立合同，合同之外的其他任何人都無權(quán)干預(yù)當(dāng)事人的選擇。但在現(xiàn)實(shí)生活中，基于某些合同的特殊性，有些合同的對(duì)方當(dāng)事人是無法由當(dāng)事人自由選擇的，尤其是在自然壟斷的行業(yè)。但這也并不是說合同當(dāng)事人的這一選擇權(quán)無法得到保證。在有些比如格式合同中，例如飛機(jī)運(yùn)輸合同，當(dāng)事人也完全可以選擇放棄乘坐飛機(jī)而改為火車等。這在一定程度上是保證了當(dāng)事人的選擇權(quán)的。況且在《合同法》關(guān)于格式條款的解釋問題上，也是有利于處在弱勢(shì)的一方當(dāng)事人即消費(fèi)者的。

第三，采用何種形式締結(jié)合同的自由。合同既然是雙方當(dāng)事人自由意志的體現(xiàn)，那么采用何種形式實(shí)現(xiàn)合同目的，即合同的形式就是當(dāng)事人可以選擇的。這也有利于交易最大化的實(shí)現(xiàn)。但是，凡事總有例外，在一些特殊的合同中，法律要求必須采取特定的形式，這就限制了當(dāng)事人選擇合同形式的自由。但采取特定的形式亦是立法者為交易的穩(wěn)定與安全而設(shè)?？傊?，自由選擇形式是原則，特定形式是例外。還有一個(gè)問題需要注意，《合同法》第52條規(guī)定，以合法形式掩蓋非法目的的合同無效，這是對(duì)合同的形式的選擇的一種限制。但是在實(shí)際操作中如何判斷合法形式下的非法目的，是一個(gè)值得討論的問題。

第四，決定締結(jié)合同的內(nèi)容的自由。這是意思自治主要的體現(xiàn)。當(dāng)事人訂立合同的目的是實(shí)現(xiàn)交易成果的最大化，而這又是在合同的內(nèi)容中來體現(xiàn)的。法律在對(duì)合同內(nèi)容做出一般規(guī)定的情況下，允許當(dāng)事人做不同的選擇。但由于合同的內(nèi)容有可能涉及到交易的安全，所以法律必須加以適當(dāng)?shù)南拗?。即合同的?nèi)容不得違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定和社會(huì)公共利益。否則，將會(huì)導(dǎo)致合同效力的變化。另外，合同法第52條規(guī)定，惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的合同無效。惡意串通在實(shí)踐中如何確定是個(gè)值得研究的問題。但我們也由此生出疑問：惡意串通是否是當(dāng)事人意思自治濫用的結(jié)果？還是立法者的社會(huì)主義思維而基于社會(huì)和國家政策的考慮設(shè)定此一條款？（二）意思自治原則在我國《合同法》中的體現(xiàn)

意思自治原則包含的內(nèi)容極為廣泛，而且始終貫穿整個(gè)合同法。合同法的多數(shù)條文都體現(xiàn)了這一原則，所以說合同法的實(shí)施是中國私法發(fā)展的重要進(jìn)步。

合同法使用了大量的任意性規(guī)范賦予合同當(dāng)事人以廣泛的自由權(quán)?！叭我庑砸?guī)范所規(guī)定的權(quán)利和義務(wù)的內(nèi)容允許法律關(guān)系主體雙方在法律許可的范圍內(nèi)自行商定?！雹谌我庑砸?guī)范的特點(diǎn)是允許當(dāng)事人在法律規(guī)定的范圍內(nèi)，自由設(shè)定權(quán)利和義務(wù)，合同之外的其他任何人都無權(quán)干涉，只要不違反法律和行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定以及社會(huì)公共利益，法律也不加干預(yù)。在合同中遵循這樣一個(gè)原則：約定優(yōu)于法定，有約定時(shí)從約定，無約定時(shí)才從法定。在我國的《合同法》中存在著大量這樣的規(guī)定。如“可以”的使用，該詞在法律中含有授權(quán)性的意義，即如何行為完全由當(dāng)事人自己決定。還有就是“當(dāng)事人另有約定的除外”，如《合同法》第133條。在法律作了相應(yīng)規(guī)定之后仍然允許當(dāng)事人做法律規(guī)定之外的選擇，充分體現(xiàn)了意思自治原則的運(yùn)用。

合同法對(duì)于可撤銷的合同的范圍的規(guī)定突破了民法通則的規(guī)定。合同作為民事行為的一種，當(dāng)然也適用《民法通則》的規(guī)定。依照《民法通則》的規(guī)定，可撤銷的民事行為只有重大誤解與顯失公平兩類，而在《合同法》中，而把“一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對(duì)方在違背真實(shí)意思的情況下訂立的合同”也作為可撤銷合同之列。如此一來，就賦予了當(dāng)事人以更多的意思自治，使合同當(dāng)事人對(duì)更大的范圍內(nèi)的合同可以自由決定是否請(qǐng)求撤銷。這樣的規(guī)定也和大多數(shù)國家的立法傾向更加一致。賦予當(dāng)事人對(duì)合同是否撤銷的更多的意思自治，不僅有利于當(dāng)事人交易目的實(shí)現(xiàn)，實(shí)現(xiàn)交易最大化，也在一定程度上使得交易更加穩(wěn)定，也可以在一定程度上節(jié)省司法資源。

合同法對(duì)于無效合同的范圍的規(guī)定同樣突破了民法通則的規(guī)定?！睹穹ㄍ▌t》將無民事行為能力人實(shí)施的民事行為和限制民事行為能力人依法不能獨(dú)立實(shí)施的民事行為作為無效的民事行為加以對(duì)待。而《合同法》卻并未將限制民事行為能力人訂立的合同作為無效合同加以對(duì)待，而是規(guī)定這種人訂立的合同如果得到了其法定代理人的追認(rèn)是有效的。但《合同法》第47條并未規(guī)定無民事行為能力人訂立的合同的效力問題，但筆者以為，為維護(hù)善意交易人一方的利益，可以參照對(duì)限制民事行為能力人訂立的合同效力的規(guī)定來進(jìn)行認(rèn)定。這涉及到合同法對(duì)法律行為效力制度的完善問題。③但從意思自治原則的適用的角度來說，合同法明顯比民法通則進(jìn)步了許多，意思自治原則的適用更為廣泛。如此一來，對(duì)合同領(lǐng)域的國家干預(yù)也越來越少，充分彰顯合同自由精神。

合同法也給予了當(dāng)事人對(duì)違約方追究責(zé)任的選擇權(quán)。《合同法》第122條規(guī)定：“因當(dāng)事人一方的違約行為，侵害對(duì)方人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)益的，受損害方有權(quán)選擇依照本法要求其承擔(dān)違約責(zé)任或者依照其他法律要求其承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任?！边@是對(duì)違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任競(jìng)合的規(guī)定。合同法對(duì)該種責(zé)任競(jìng)合采取了一種相對(duì)比較自由的態(tài)度，即當(dāng)事人可以自由選擇追究違約方的責(zé)任類型。這樣也可以使守約方當(dāng)事人的利益獲得最大的保護(hù)。法律唯一的限制是不能同時(shí)追究這兩種責(zé)任，而只能擇其一。雖然如此，但合同法賦予了當(dāng)事人這樣的一種責(zé)任追究選擇權(quán)，已經(jīng)在最大程度上體現(xiàn)了契約自由的精神，意思自治原則也得到了最靈活的運(yùn)用。三、結(jié)論

意思自治作為現(xiàn)代民法最為重要的基本原則之一，對(duì)社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展起到了重要的作用。盡管意思自治在各個(gè)國家受到了不同程度上的限制，但意思自治“乃是市民社會(huì)與政治國家二元分野結(jié)構(gòu)中市民自治的法律表現(xiàn)，是市民社會(huì)的必然要求，是私法領(lǐng)域的鐵則，是私法的精神之所在”。④意思自治仍將在現(xiàn)代民法中發(fā)揮其重要的不可替代的作用。[注釋]

①李建華，許中緣.論私法自治與我國民法典——兼評(píng)〈中華人民共和國民法（草案）〉第4條的規(guī)定[J].法制與社會(huì)發(fā)展，2003（3）.

②本書編委會(huì)編.中國大百科全書·法學(xué)卷[M].北京：中國大百科全書出版社，1993：101.

③彭學(xué)龍，盧玉.合同法對(duì)法律行為效力制度的完善[J].河北法學(xué)，2002（1）.

④孫國瑞，丁海俊.民事責(zé)任與私法自治——兼論民事權(quán)利、義務(wù)與責(zé)任的關(guān)系[J].法學(xué)雜志，2006（3）.[參考文獻(xiàn)]

[1]李永軍.民法總論[M].北京：法律出版社，2006.

[2]李建華，許中緣.論私法自治與我國民法典——兼評(píng)〈中華人民共和國民法（草案）〉第4條的規(guī)定[J].法制與社會(huì)發(fā)展，2003（3）.

[3]本書編委會(huì)編.中國大百科全書·法學(xué)卷[M].北京：中國大百科全書出版社，1993.

[4]彭學(xué)龍，盧玉.合同法對(duì)法律行為效力制度的完善[J].河北法學(xué)，2002（1）.

[5][德]卡爾·拉倫茨著，王曉曄，邵建東，程建英，徐國建，謝懷栻譯.德國民法通論（上冊(cè)）[M].北京：法律出版社，2003.