薄一凡 于國一

摘要：近年來，類似代替他人考試這樣的考試作弊現(xiàn)象屢見不鮮，尤其在高考、司法考試等影響力較大的考試中?？荚囎鞅仔袨閲?yán)重破壞了國家的考試制度，破壞了公平競爭的社會環(huán)境，使得廣大遵守考試秩序的考生極為不滿，社會影響惡劣，引發(fā)各界對于考試作弊行為應(yīng)否入刑的思考。新出臺的《刑法修正案（九）》順應(yīng)社會發(fā)展的需要，確定了組織考試作弊罪，非法出售、提供試題、答案罪，代替考試罪三個罪名，填補(bǔ)了立法空白，本文將對其中的代替考試罪進(jìn)行全面的分析解讀。

關(guān)鍵詞：《刑法修正案（九）》；考試作弊；代替考試罪

中圖分類號：D924.3文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A文章編號：2095-4379-（2016）17-0224-02

一、引言

盡管以往的刑法罪名對于考試作弊行為有一定的規(guī)制，但難以全面涵蓋考試作弊行為。在以往全國統(tǒng)一考試舞弊案件的處理中，由于刑法缺乏針對性的罪名，因此大都對組織作弊的手段行為或者牽連行為進(jìn)行分割式分析：對于泄題或者使用泄題的，可以“故意泄露國家秘密罪”或“非法獲取國家秘密罪”論處；作弊器材提供者、使用者可分別以“非法生產(chǎn)、銷售間諜專用器材罪”和“非法使用竊聽、竊照專用器材罪”論處；其中的國家機(jī)關(guān)工作人員可能涉及“徇私舞弊罪”等。

《刑法修正案（九）》根據(jù)考試作弊的不同情形，不同情節(jié)確定了組織考試作弊罪，非法出售、提供試題、答案罪，代替考試罪三個罪名，填補(bǔ)了立法空白，對于凈化考試環(huán)境，提升個人誠信度，樹立良好社會風(fēng)氣具有重大意義。二、代替考試罪的犯罪構(gòu)成（一）犯罪主體

本罪的主體為一般主體，即年滿16周歲，具備刑事責(zé)任能力的人。具體而言，本罪主體包括兩種人，一是應(yīng)試者；二是替考者。雖然被組織起來進(jìn)行作弊的替考者不能成為第284條之第1款組織考試舞弊罪的犯罪主體，但是能夠成為本罪的處罰對象。（二）主觀方面

本罪的主觀方面為故意。即通過作假舞弊手段，以取得達(dá)標(biāo)或取得較好成績的故意。（三）犯罪客體

本罪所侵犯的客體為復(fù)雜客體，包括國家的考試制度和他人公平參與考試的權(quán)利。（四）客觀方面

本罪客觀方面表現(xiàn)為代替他人或者安排他人代替自己參加法律規(guī)定的國家考試的行為?！按嫠恕?，是指冒名頂替應(yīng)當(dāng)參加考試的人去參加考試。“讓他人代替自己”，是指指使他人冒名頂替自己去參加應(yīng)當(dāng)參加的考試。此處所參加的考試，必須是第284條之第1款中所規(guī)定的法律規(guī)定的相關(guān)國家考試。那么，對于“法律規(guī)定的國家考試”的范圍該如何把握？

根據(jù)修正案第25條的規(guī)定，組織他人參加、代替他人參加或讓他人代替參加法律規(guī)定的國家考試的，處拘役或者管制，并處或者單處罰金。其中，對于“法律規(guī)定的國家考試”范圍如何界定，關(guān)系到對行為人罪與非罪的準(zhǔn)確定性。我認(rèn)為“法律規(guī)定的國家考試”應(yīng)當(dāng)是指法律中明確規(guī)定的，由國家相關(guān)主管部門批準(zhǔn)的相關(guān)機(jī)構(gòu)承辦的各種考試。其中，法律，是指全國人大及其常委會制定的法律，而不應(yīng)包括行政法規(guī)及部門規(guī)章。此外，國家考試，應(yīng)指國家組織的考試，這區(qū)別于單純由全國性的行業(yè)協(xié)會、學(xué)會自行設(shè)置的水平評價類職業(yè)考試。如果將非法律規(guī)定的國家考試都納入到代替考試罪適用范圍中來，那么該罪的適用范圍為免太大，這樣會造成司法浪費，不利于社會的穩(wěn)定和發(fā)展。三、代替考試罪的社會危害性

從代替考試行為侵害的法益判斷，代替考試行為嚴(yán)重侵犯了國家考試制度。國家考試制度作為選拔人才的最公正的機(jī)制，是國家選拔人才的重要途徑，至今尚沒有其他機(jī)制可以替代?？荚囍贫茸鳛檫x拔人才的主要特色在于程序上的公平公正，而替考行為則是對程序公正的挑戰(zhàn)，破壞了公平競爭的規(guī)則，破壞了人才選拔機(jī)制。此外，代替考試行為侵犯了未作弊考生的利益。公民平等地享有受教育權(quán)和平等參加考試的權(quán)利，考試作弊直接損害了其他考生通過考試實現(xiàn)人生理想的權(quán)益。倘若不對代替考試的行為加以打擊，反而使行為人獲得不法利益，將會助長不良風(fēng)氣，進(jìn)而引發(fā)社會的誠信危機(jī)。

從代替考試行為的主觀惡性上判斷，在認(rèn)識上，行為人對其行為的非法性是明知的，對其危害亦應(yīng)有一定的認(rèn)識，在主觀意志上，行為人明知而故意為破壞國家考試制度、擾亂社會秩序以及破壞公平競爭的社會環(huán)境的行為。相比組織考試作弊罪而言，我認(rèn)為代替考試罪社會危害性較小，這一點可以從量刑上體現(xiàn)出來。畢竟如果無人組織考試作弊，代替考試行為自然會不發(fā)生。四、代替考試罪的量刑