周偉

摘要：關(guān)于“推定”這個(gè)法律概念，翻閱現(xiàn)有的資料可以發(fā)現(xiàn)，無論在大陸法系還是在英美法系都存在著巨大的爭(zhēng)議。我國(guó)當(dāng)然也不例外。我國(guó)學(xué)者龍宗智教授也曾說到：“即使在今天，就何謂推定，不僅概念界定上有不同表述，更是在具體應(yīng)用中（包括論著中的應(yīng)用及司法實(shí)踐中的適用）說法不一，甚至自說自話缺乏邏輯一致性和統(tǒng)一性。對(duì)于到底什么是推定，它有什么特征，有什么分類，法律上的推定和事實(shí)上的推定，法律上的推定與擬制，準(zhǔn)法律推定以及法律推定的意義等在我國(guó)尚未形成普遍接受的通說觀點(diǎn)，本文將就相關(guān)問題展開闡述。

關(guān)鍵詞：法律中；推定；概述

一、法律上推定的概念

“推定”是推斷、假定的意思，法律上的推定是指法律明確規(guī)定，某一事實(shí)被確認(rèn)時(shí)，即應(yīng)推斷另一事實(shí)的存在，而被推斷的事實(shí)在無反證或未被反證推翻的情況下，應(yīng)作為案情予以認(rèn)定的一種證據(jù)制度。其中包括“基礎(chǔ)事實(shí)”和“推定的事實(shí)”，基礎(chǔ)事實(shí)就是已經(jīng)存在的一定事實(shí)，推定的事實(shí)就是假定另一事實(shí)的存在。

法律推定的特征：法律推定源于立法的規(guī)定，直接排除了法官的自由心證：法律推定根據(jù)三段論邏輯推導(dǎo)出結(jié)論事實(shí)；在表現(xiàn)形式上，法律推定既存在于實(shí)體法規(guī)范中也存在于程序法規(guī)范中。適用法律上的推定，必須有基礎(chǔ)事實(shí)存在，且此基礎(chǔ)事實(shí)必須經(jīng)證明是真實(shí)的；適用法律上的推定還必須以無相反證據(jù)能推翻為條件。

法律推定有一定的分類：根據(jù)法律上的推定條款是否有“推定”二字，可以把法律上的推定分為明示的推定和暗示的推定。按推定的作用來劃分，包括相對(duì)推定和絕對(duì)推定。

二、法律上的推定和事實(shí)上的推定

法律上的推定和事實(shí)上的推定的共性：事實(shí)推定與法律推定具有共同的推定形式：事實(shí)推定與法律推定具有共同的推定基礎(chǔ)；事實(shí)推定和法律推定在一定條件下可以互相轉(zhuǎn)化；事實(shí)推定與法律推定都具有被反駁的共性；事實(shí)推定和法律推定都具有影響證明活動(dòng)之意義。

法律上的推定和事實(shí)上的推定的區(qū)別：事實(shí)上的推定，其推定的事實(shí)法律無明確規(guī)定，司法機(jī)關(guān)根據(jù)已知的事實(shí)作何種推斷，需由辦案的司法機(jī)關(guān)根據(jù)普通的知識(shí)和實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)來決定；而法律上的推定，其推定的事實(shí)，由法律加以明確規(guī)定，司法機(jī)關(guān)根據(jù)已查明的基礎(chǔ)事實(shí)，可直接認(rèn)定推定事實(shí)的存在；事實(shí)上的推定，其推定的事實(shí)一般是必然性的推理結(jié)論，只有排除了其他可能性的推定事實(shí)，才能作為案情予以認(rèn)定；而法律上的推定，其推定的事實(shí)卻是或然性的結(jié)論，只不過法律將此或然性結(jié)論予以確認(rèn)，并賦予等同于必然性結(jié)論的效力而已。

三、法律上的推定與擬制

擬制的含義：擬制指的是這樣一些實(shí)體法中的法律規(guī)定，其通過將構(gòu)成要件b與構(gòu)成要件a等同起來，例如以將構(gòu)成要件b視為構(gòu)成要件a這種形式而將對(duì)構(gòu)成要件a所規(guī)定的法律后果給予構(gòu)成要件b。

擬制相當(dāng)于立法時(shí)的一種“彎路”：不直接規(guī)定構(gòu)成要件b的法律后果，而是通過將其等同于構(gòu)成要件a從而適用構(gòu)成要件a的法律后果。立法者完全可以不用擬制的方法，直接規(guī)定b的法律后果。通過擬制這種立法技術(shù)，免除了立法者再次重復(fù)的麻煩，并給人以一目了然的效果在法典用語中，立法者通常使用“視為”這樣的說法。擬制有些類似于推定的結(jié)構(gòu)，相當(dāng)于也是從一個(gè)事實(shí)的存在得出另一個(gè)事實(shí)存在的結(jié)論。但兩者之間存在著本質(zhì)上的不同。

首先，法律上的推定要求推定的基礎(chǔ)必須是法律規(guī)范構(gòu)成要件之外的事實(shí)，而被推定的事實(shí)則是法律規(guī)定的構(gòu)成要件事實(shí)。而擬制并不滿足這個(gè)要求：在此a和b都是法律規(guī)范的構(gòu)成要件，b并非構(gòu)成要件之外的其他事實(shí)。

其次，不論是法律上的推定，還是事實(shí)上的推定，都允許當(dāng)事人推翻。不存在不允許反駁的推定。而法律上規(guī)定擬制卻不允許當(dāng)事人在個(gè)案中進(jìn)行反駁，它本身作為一個(gè)必須去適用的法律規(guī)定，沒有例外可言。只要符合法典中規(guī)定的擬制的適用條件，法官必須無條件適用這個(gè)擬制。

再次，正因?yàn)椴徽撌欠缮系耐贫?，還是事實(shí)上的推定，都存在著被推翻的可能性，因此，在證據(jù)法上意義重大。它們本身就是與緩解證明困難聯(lián)系緊密的一項(xiàng)法律設(shè)置。其要么對(duì)證明責(zé)任產(chǎn)生影響，要么被涵蓋于證明規(guī)則中。而擬制僅僅是立法者在實(shí)體法上的用“彎路”的形式表達(dá)的一項(xiàng)普通的實(shí)體法規(guī)范，和推定相比，與證據(jù)法并無必然的聯(lián)系。

因此，雖然擬制和法律上的推定在外在形式上具有一定的相似性，但是兩者是完全不同的兩種事物。擬制是簡(jiǎn)便化的立法技術(shù)的一種，是為了貫徹立法者的特定目的而使法典用語簡(jiǎn)單化的做法。而法律上的推定更多的是考慮到證明上的困難而設(shè)。擬制不允許推翻，而可反駁性卻恰好是推定的本質(zhì)要求。

四、準(zhǔn)法律推定—事實(shí)推定與法律推定的中間領(lǐng)域

在事實(shí)推定與法律推定之間，存在一類準(zhǔn)法律推定，它是規(guī)定在最高人民法院最高人民檢察院各廳室、省級(jí)法院、檢察院的名義制定的規(guī)范性文件，或者最高人民法院最高人民檢察院就某問題發(fā)布的座談會(huì)紀(jì)要等非司法解釋性質(zhì)的規(guī)范性文件中的推定。

準(zhǔn)法律推定符合法律推定在結(jié)構(gòu)和效力方面的特征，具有特定的規(guī)范性文件作為依據(jù)。一般介于事實(shí)推定與法律推定之間。準(zhǔn)法律推定的理論意義，準(zhǔn)法律推定概念的提出影響著推定的理論分類；準(zhǔn)法律推定概念的提出，部分影響了從事實(shí)推定到法律推定的演進(jìn)階段：準(zhǔn)法律推定概念的提出，對(duì)于完善推定的規(guī)制具有重要意義。

法律推定的實(shí)踐意義，可以使在絕大多數(shù)案件中都被認(rèn)為沒有爭(zhēng)議的、非主要的事實(shí)，無用為不必要的舉證，從而減少證明對(duì)象，加速訴訟進(jìn)程；可以消除對(duì)推定的事實(shí)舉證和證明的困難，使疑案得以合理解決；可以促使有獨(dú)特方法接觸案件事實(shí)和證據(jù)的一方當(dāng)事人，積極舉證，以助于司法機(jī)關(guān)如實(shí)認(rèn)定案情；法律上的推定，體現(xiàn)了訴訟的合理性、公正性。