孟勤國+申蕾

摘要：約定違約金調(diào)整直接影響合同當(dāng)事人利益，是目前合同糾紛審判中最具有爭議性的問題之一。目前我國約定違約金調(diào)整的司法解釋規(guī)則存在著重大缺陷，主要表現(xiàn)在調(diào)整標(biāo)準(zhǔn)過于寬松，調(diào)整力度過大，損害合同自由，妨礙法官謹(jǐn)慎行使自由裁量權(quán)等。調(diào)整約定違約金應(yīng)以利益平衡和誠信守約為導(dǎo)向，以合同法語境下的公平為基石，確立一般情況下不予以調(diào)整、調(diào)整應(yīng)有充分理由的原則。為此，應(yīng)該將可得利益納入損失的范圍，放棄現(xiàn)行的30%的違約金調(diào)整標(biāo)準(zhǔn)，違約金調(diào)整須與合同履行程度關(guān)聯(lián)。

關(guān)鍵詞：約定；違約金；調(diào)整標(biāo)準(zhǔn)；合同法

違約金是合同違約救濟的重要手段，法律允許當(dāng)事人自由約定違約金。但并非所有約定的違約金都能得到司法強制力的保護。不管大陸法系合同法還是英美法系合同法，都賦予了法官在一定條件下對約定違約金進行調(diào)整的權(quán)力。但是，合同條款是雙方當(dāng)事人充分協(xié)商后達成的一致意見，對其調(diào)整實質(zhì)上是對當(dāng)事人自由意志的干涉，除了需要法定條件外，還需要充分的正當(dāng)理由。

一、我國違約金調(diào)整司法解釋規(guī)則的重大缺陷

我國約定違約金調(diào)整規(guī)則源于《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）第114條。該條明確規(guī)定：約定的違約金低于或過分高于造成的損失的。當(dāng)事人可以請求法院予以增加或適當(dāng)減少?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用（中華人民共和國合同法）若干問題的解釋（二）》（以下簡稱《合同法解釋二》）第28、29條確立了調(diào)整標(biāo)準(zhǔn)。該調(diào)整標(biāo)準(zhǔn)將《合同法》第114條第2款的“過分高于造成的損失”的定性標(biāo)準(zhǔn)轉(zhuǎn)化為“超過損失的百分之三十”的定量標(biāo)準(zhǔn)。不僅如此，該調(diào)整標(biāo)準(zhǔn)還對《合同法》第114條做了縮小解釋，將損失限定為實際損失，.有別于《合同法》第113條關(guān)于損失“包括合同履行后可以獲得的利益”的規(guī)定，因而在審判實踐中，幾乎都演繹為“超過實際損失的百分之三十”。

合同是實現(xiàn)意思自治的重要途徑，具有相對性的特點，在不損害國家利益、公共利益以及第三人利益的情況下，司法裁判對合同的干預(yù)必須在確有必要時才可以進行，國外立法也大多都反映出這種謹(jǐn)慎態(tài)度。例如，美國《統(tǒng)一商法典》第2-718（1）條規(guī)定了合同“意思自治”原則，法官對違約金的干預(yù)相當(dāng)慎重，以免法官代替當(dāng)事人訂立合同和改變當(dāng)事人訂立的合同條款。只有在約定違約金嚴(yán)厲到使違約金具有了罰金性質(zhì)，并使得非違約方不正當(dāng)?shù)氐玫教嗪锰帟r，才能使司法裁判關(guān)注點轉(zhuǎn)向公平。美國合同法認(rèn)為違約救濟不可過分.“過分”的標(biāo)準(zhǔn)是救濟與合同本身的成本以及攸關(guān)利益在比例上嚴(yán)重失衡。又如，法國《民法典》第1134條明文禁止法官在沒有法律直接規(guī)定的情況下運用其司法權(quán)力改變合同的內(nèi)容，第1152條還曾規(guī)定：“如契約載明，債務(wù)人不履行債務(wù)，應(yīng)支付一定數(shù)額的損害賠償時。不應(yīng)給予他方當(dāng)事人較高或較低于規(guī)定數(shù)額的賠償”。直到1975年之后法國才修訂了第1152條，賦予法官以變更違約處罰條款的權(quán)力。但在法國司法實踐中，違法處罰條款的不可觸犯性事實上仍然居于主要地位，因為法國最高法院不僅將調(diào)整限定為不低于損失的數(shù)額減少上.而且還要求法官在判決中必須陳述變更合同違約處罰條款的理由，不變更則無須陳述。

我國《合同法》調(diào)整約定違約金的本意也是嚴(yán)格限定，但最高人民法院司法解釋的調(diào)整標(biāo)準(zhǔn)過于寬松，讓《合同法》的立法本意落空。我們選取和分析了最高人民法院近年來35件涉及違約金認(rèn)定、調(diào)整相關(guān)問題的合同糾紛案件，其中，3件因沒有認(rèn)定違約等理由不支持違約金訴求，1件認(rèn)定為約定不明而酌定了違約金數(shù)額，10件沒有對約定違約金進行調(diào)整，21件調(diào)低了約定違約金，而調(diào)高違約金則沒有。可見，違約金調(diào)整已變異為調(diào)低違約金，比例高達60%。相比之下，2012年法國最高法院審理的17件涉及違約金調(diào)整主張案件中，只有2件獲得法院的支持而給予調(diào)整，我國對約定違約金的調(diào)整力度不可謂不大。需要說明的是，筆者所選的分析樣本包括了所選期間內(nèi)的幾乎所有涉及違約金調(diào)整的合同糾紛案件，絕無傾向性選擇。有關(guān)調(diào)研數(shù)據(jù)也可以印證，例如某直轄市內(nèi)三級法院關(guān)于違約金調(diào)整的1032件案件中，法院支持違約金過高主張的案件有773件，比例高達74.9%。

目前，我國違約金調(diào)整的現(xiàn)狀凸顯出三大問題：

1.以超過損失30%為調(diào)整標(biāo)準(zhǔn)明顯不合理

不同的經(jīng)濟行為有著不同的風(fēng)險等級和收益率，不同類型的合同因此有著不同的違約救濟需求。同一筆款項，借款的損失可能只有利息，貨款的損失可能包括了市場價格波動的差價，股權(quán)轉(zhuǎn)讓款的損失可能包括企業(yè)經(jīng)營狀況改變引起的股權(quán)價值變動。即使是同類合同，例如買賣合同，因為合同性質(zhì)、特點、履行、交易習(xí)慣等諸多方面存在較大差異，硬性指標(biāo)容易出現(xiàn)不公平情形。而且，30%比例本身就容易引起質(zhì)疑，為什么不是20%或40%？從某種角度來說，“30%”這一比例就像民間借貸利息規(guī)制中的“四倍利率限制”一樣，帶有時代背景和法外因素的考慮，不具有定金20%標(biāo)準(zhǔn)的那種權(quán)威性。四倍利率已經(jīng)被“24%和36%”標(biāo)準(zhǔn)所替代，有一天30%會不會被“20%或40%”所替代呢？

此外，以超過損失30%為調(diào)整標(biāo)準(zhǔn)會影響法官謹(jǐn)慎行使自由裁量權(quán)。以股權(quán)轉(zhuǎn)讓為例，當(dāng)事人未按照約定支付股權(quán)轉(zhuǎn)讓款，給對方所造成的損失一般被認(rèn)定是“資金占用損失”，即利息。在支持當(dāng)事人關(guān)于調(diào)整約定違約金的判決中，酌減的標(biāo)準(zhǔn)卻不同，有的按照同期貸款利率計算，有的按照同期貸款基準(zhǔn)利率的四倍計算，還有的按照同期貸款基準(zhǔn)利率的1.3倍計算。這樣，個案結(jié)果相差甚大，尤其是在基數(shù)較大的情況下，相差幾個百分點就有可能相差幾十萬、幾百萬元。有了30%的調(diào)整標(biāo)準(zhǔn)，法官幾乎就不需要考慮如何選擇與個案相匹配的計算標(biāo)準(zhǔn)等因素，可以隨意選擇一種計算方式，很容易導(dǎo)致同案不同判。

有些情況下，當(dāng)事人約定的違約金雖明顯超出實際損失，考慮當(dāng)事人的過錯程度或預(yù)期利益等情況，法院可能支持“過高”的違約金，體現(xiàn)懲罰性違約金的作用.但違約方可能抓“30%”調(diào)整標(biāo)準(zhǔn)這一點不斷申訴。當(dāng)預(yù)期利益損失明顯但又難以精確計算如煤炭價格上漲帶來的煤礦升值時，為了避免費勁解釋維持“過高”違約金，法官容易以30%的調(diào)整標(biāo)準(zhǔn)作為對違約方妥協(xié)的依據(jù)和理由。

2.可得利益損失的定位明顯失當(dāng)

與固定過高或過低比例相比，損失范圍的大小對違約金的影響更大。損失范圍不能確定，比例再怎么恰當(dāng)也得不出恰當(dāng)?shù)慕Y(jié)果。損失以實際損失為主.可得利益損失被司法裁判定位為兼顧因素，損失的認(rèn)定自然就傾向于實際損失，形成不計算可得利益損失是常態(tài)，支持可得利益損失是例外的局面。司法實踐之所以出現(xiàn)只有調(diào)低而沒有調(diào)高約定違約金的情形。與可得利益損失的定位失當(dāng)有直接的關(guān)系。當(dāng)事人約定違約金時會或多或少考慮違約對可得利益的影響，一旦可得利益損失被法官剔除，約定違約金自然就顯得過高?？傻美鎿p失只是兼顧因素，法官容易以自由裁量的名義剔除可得利益損失。

實際損失是信賴合同能履行而支付的費用或財產(chǎn)?？傻美鏋楹贤缂s履行時受害人可得到的利益，即期待利益或履行利益。大陸法系中的可得利益與英美法系合同法中的期待利益實質(zhì)相同?？傻美嬉话愣荚谶`約金涵蓋范圍之內(nèi)，不管是美國合同法對違約的金錢損害賠償數(shù)額的計算方法，還是德國民法典的規(guī)定，都是如此。依據(jù)我國《合同法》，可得利益的損失也當(dāng)然包括在損失中，《合同法解釋二》將可得利益視為“兼顧因素”，這顯然與《合同法》關(guān)于違約造成的損失應(yīng)包括合同履行后可以獲得的利益的規(guī)定不符?？傻美嬖诠浪闵嫌幸欢y度，法官在實際審判中容易持嚴(yán)格把握的保守態(tài)度，剔除或盡量不計人可得利益。然而，可得利益的估算困難恰恰是應(yīng)尊重約定違約金的重要原因。當(dāng)事人交易時，除了市場價格的波動外，會考慮各自的交易成本、關(guān)聯(lián)關(guān)系、公司背景等綜合因素。即使是相同的交易，不同當(dāng)事人的交易結(jié)果也很難有相同的可得利益。為避免將來出現(xiàn)估算可得利益的爭議，約定一個確定的違約金是最為簡便也最符合當(dāng)事人意愿的辦法。一般情況下?？傻美鎿p失是當(dāng)事人約定違約金的主要目的。某種意義上，約定違約金就是用來解決可得利益損失估算困難的。

3.損害合同自由和裁判公信力

相對于其他民事關(guān)系，合同關(guān)系因其相對性更應(yīng)體現(xiàn)意思自治。合同一般只涉及當(dāng)事人之間的利益，即使違約金數(shù)額過高或過低，當(dāng)事人締約時自愿達成的一致意見只要不涉及社會公共利益、國家利益和他人利益，司法裁判沒有必要主動干預(yù)。這事關(guān)合同自由，“個人處于了解其最佳利益的最佳地位，并應(yīng)自由地追求這種利益”。我國《合同法》第4條規(guī)定當(dāng)事人依法享有自愿訂立合同的權(quán)利，此條是否足以證明我國合同法確立了合同自由原則，學(xué)界存在分歧，但即便是“自愿原則”其實也是一種合同自由。然而，30%的調(diào)整標(biāo)準(zhǔn)和可得利益的定位在很大程度上窒息了合同自由。

合同自由下，法官必須尊重當(dāng)事人的意愿，調(diào)整約定違約金是一件非同尋常的事情。法官不能輕易動用司法權(quán)力干預(yù)當(dāng)事人的意愿，實在必要也要充分說明理由。這是因為，違約金是違約的主要成本，是約束合同的法鎖，如果違約金可輕易調(diào)整，意味著合同的后果不取決于當(dāng)事人的意愿。我國現(xiàn)行調(diào)整規(guī)則下，約定違約金超出損失30%，但案情并不一定達到“過分”程度時，法官若不調(diào)低違約金，反而要找出不調(diào)整的理由，這就引導(dǎo)和強化法官酌減約定違約金的意愿和習(xí)慣。然而，法官酌減違約金會讓守約方不滿，也未必能讓違約方滿意，雙方都上訴的情形并不少見。約定違約金是某個數(shù)額的2倍，不管法官酌減多少，違約方會覺得應(yīng)該更低，守約方認(rèn)為根本不應(yīng)該降低。所以法官主動干預(yù)當(dāng)事人意愿常常會吃力不討好。因而，與其糾結(jié)調(diào)到1.3倍還是1.5倍，不如直接按照合同約定的2倍，至少這是締約時雙方當(dāng)事人都認(rèn)可的違約金。事實上，很難說清1.3倍或1.5倍哪個更“公平”，再加上裁判文書常常簡單引用30%標(biāo)準(zhǔn)作為調(diào)整約定違約金的理由，怠于分析約定違約金過高的其他理由，很難讓當(dāng)事人和公眾信服。

二、約定違約金調(diào)整的正當(dāng)性

學(xué)界雖然普遍認(rèn)為約定違約金在一定情形下需要調(diào)整，但對調(diào)整的根本原因認(rèn)識不一。有學(xué)者認(rèn)為，調(diào)整約定違約金的出發(fā)點應(yīng)是合同正義與誠信理念。這種觀點著眼于整個合同規(guī)則的設(shè)置目的，沒有體現(xiàn)出違約金調(diào)整區(qū)別于其他合同規(guī)則的個性差異。正義是法的實質(zhì)和宗旨，合同正義是合同法的目標(biāo)，是高于合同價值以及合同原則的概念。從這個意義上說，整部合同法都是為了實現(xiàn)合同正義，任何合同法規(guī)則都應(yīng)是出于合同正義的。這種普適性解釋顯示不出違約金調(diào)整規(guī)則的獨特功能和與其他規(guī)則的不同意義。誠實信用原則是民法的基本原則，對合同法而言也沒有區(qū)別于其他民法規(guī)范的特殊意義，誠實信用原則是從債法原則上升為民法原則的。而且，實事求是地說，很難將違約金調(diào)整規(guī)則歸結(jié)為弘揚、鼓勵、追求誠實信用。當(dāng)事人推翻原本約定好的違約金本身就偏離了誠實信用的含義和要求，法院若以誠實信用原則作為出發(fā)點，恰恰應(yīng)是維持當(dāng)事人的約定違約金，正如一些維持違約金的判決所陳述的那樣：“根據(jù)公平原則和誠實信用原則，當(dāng)事人在《協(xié)議書》中約定的違約金……，無需調(diào)整?！睉?yīng)該說，法官對約定違約金的調(diào)整，其實是在貫徹誠實信用原則和維持個案公平中選擇了個案公平，不僅支持了當(dāng)事人的反言。而且傳遞出法院在有些時候弱化誠信原則的信息。一旦“有些時候”成為“很多時候”，調(diào)整約定違約金就與誠實信用原則漸行漸遠(yuǎn)。有學(xué)者認(rèn)為，約定高額的違約金可能會讓一方為取得違約金而故意促使對方違約，實屬杞人憂天。一般而言，當(dāng)事人只能擴大對方違約的后果，難以在自己守約的前提下實施“故意促使對方違約”的行為。當(dāng)事人是否履約首先取決于當(dāng)事人的意愿，合同領(lǐng)域中似乎找不出“故意促使對方違約”的條件和路徑。至于因?qū)Ψ讲贿m當(dāng)履行引起本想正常履約的當(dāng)事人不想履約，這屬于抗辯權(quán)的行使范疇，也不屬于“故意促使對方違約”。

另有學(xué)者認(rèn)為，調(diào)整約定違約金是為了更好地貫徹當(dāng)事人的意思自治，因為弱勢的合同相對人在締約過程中實際處于不平等的地位，對合同條款只能無奈接受，實際上意思表示不自由、不真實。違約金調(diào)整規(guī)則是為了矯正這種扭曲了的締約地位。這種觀點首先是以偏概全。約定違約金過高或過低，有些處于締約地位不平等，但一定不是全部。締約地位平等，同樣可以出現(xiàn)約定違約金過高或過低的情形，例如，當(dāng)事人誤判了交易本身和市場環(huán)境。而且，合同是當(dāng)事人意思表示的客觀憑證，一般情況下，合同本身就能證明雙方的意思表示.法律行為的本質(zhì)是意思表示而不是內(nèi)心真意。如果意思表示不真實，屬于合同效力問題。當(dāng)事人因各種因素處于相對弱勢地位，締約時被迫接受不盡如人意的條款如格式合同，立法通常是從強制締約、有利于的弱勢方的合同解釋規(guī)則等角度予以調(diào)節(jié)，因為合同目的在于履行，只有交易內(nèi)容和方式達成一致后，才涉及違約金這樣的救濟條款。與有些學(xué)者想像的相反，許多商事活動中，強勢當(dāng)事人締約時往往在選擇對方當(dāng)事人、確定價格和交易方式上有很大的優(yōu)勢，弱勢當(dāng)事人正因為在交易條件上沒有選擇，才指望以較高的違約金制約強勢方肆無忌憚地違約。此時，違約金的調(diào)整反而會傷害弱勢當(dāng)事人最后的交易保障。以建筑工程施工合同為例，由于供求關(guān)系原因，施工方經(jīng)常被迫墊資。施工方為了制約比比皆是的發(fā)包方拖欠工程款的問題，約定的逾期付款違約金大多高于萬分之二。但拖欠工程款糾紛一旦訴諸法院，發(fā)包方幾乎無一例外地以違約金過高為由請求調(diào)低約定的延期付款違約金。發(fā)包方在締約時利用強勢地位壓縮了施工方的利潤，通過逾期付款節(jié)約了融資成本，如果還能以約定違約金“過高”為由降低違約成本，那么約定違約金的調(diào)整就淪為發(fā)包方違法獲利的工具。

公平應(yīng)是約定違約金調(diào)整的唯一正當(dāng)理由。在約定違約金上發(fā)生了公平、自由、誠信等原則的沖突，立法選擇了公平，《合同法》第114條就是立法選擇的結(jié)果。這一選擇并不存在規(guī)則層面的對錯，而是一種價值平衡，是不同法律原則的價值、法律價值與社會價值之間的比較選擇。這是一種價值取向的抽象選擇，主要影響法律思維，并非具體判案指引.因而需要法官深刻的理解和謹(jǐn)慎的判斷。必須指出，約定違約金調(diào)整所追求的公平，并不是一般意義上的公平，而是為了應(yīng)對過分不公平，以化解損害誠實信用原則和維持個案公平的矛盾。誠實信用原則更多地體現(xiàn)法律價值，體現(xiàn)的是合同法的整體感受。個案公平更多地體現(xiàn)社會價值，以個案形式滿足合同主體的公平體驗。立法和司法裁判之所以支持當(dāng)事人出爾反爾的行為，是因為個案的過分不公平對社會價值的損害過大，不予以調(diào)整將導(dǎo)致社會價值與法律價值的失衡。但是.公平優(yōu)先于誠信本身就是一種不能兩全的選擇，必須警惕和防止由此產(chǎn)生的不可避免的負(fù)面作用，因而，嚴(yán)格限定適用范圍、條件和結(jié)果是這一選擇的先決條件。約定違約金調(diào)整應(yīng)是避免過分不公平的最后救濟，不能作為實現(xiàn)一般公平的首選和常用工具。

眾所周知，任何語境下都不存在絕對的公平。但是，這并不意味著不能從度上把握公平。如果將公平程度比喻為一個標(biāo)尺，從絕對公平起將經(jīng)歷基本公平、略微不公平、不太公平、過分不公平……直到絕對不公平。約定違約金調(diào)整的關(guān)鍵問題是調(diào)整的準(zhǔn)星應(yīng)該在標(biāo)尺的什么位置，這必須考慮合同法公平的特性。合同法是市場經(jīng)濟的產(chǎn)物，相對于其他民法規(guī)則，具有濃重的商業(yè)色彩，注重商業(yè)規(guī)律及習(xí)慣，鼓勵交易，維護自由競爭。這是“自由”能成為合同法原則而不是民法原則的重要原因。商業(yè)活動中，絕對的等價不會產(chǎn)生對價交易，以100元去換兩張50元不是一個對價交易行為。當(dāng)事人為增加收益而交易。不同的資源情況、不同的市場判斷。不同的交易時機等等。決定了交易行為。因而，合同法的公平較其他民事規(guī)則的公平，在尺度上更為寬松，更取決于當(dāng)事人的意思表示。這種寬松的公平與合同自由具有同一性.從某種程度上可以理解為自由即公平，自愿達成的協(xié)議對雙方當(dāng)事人意味著公平。我國《合同法》第114條規(guī)定“過分高于”。而不是“高于”。體現(xiàn)的正是合同法語境下的公平。由此而言，將違約金調(diào)整限定于極少數(shù)非調(diào)不可的情形，是我國《合同法》立法選擇的本意。

我國《合同法》第114條的文義較為模糊，司法裁判本應(yīng)仔細(xì)琢磨《合同法》在違約金調(diào)整上的價值取向，盡量少用和限制約定違約金調(diào)整?？墒?，《合同法解釋二》第28、29條背道而馳，開啟了法官自由調(diào)整違約金的大門。追求一般公平和避免過分不公平是兩種不同的審判目的。前者表現(xiàn)為一種積極干預(yù)的態(tài)度，后者表現(xiàn)為一種消極干預(yù)即非管不可才管的態(tài)度。在我國司法裁判思維中，一般公平具有很大的影響力，法官往往自覺不自覺地追求一般公平，忽略合同法語境的公平。由于歷史的原因，人們也包括法官不甚在意機會成本、時間成本等商業(yè)概念，有關(guān)公平的關(guān)注常落在物質(zhì)成本與收益是否相當(dāng)之上。因而對“暴利”很敏感。民法通則規(guī)定民事活動應(yīng)等價有償。正是這種社會心理的體現(xiàn)。合同因違約而無法履行下去。尤其是履行程度較低時，單憑當(dāng)初的一個約定就得到高額補償，總給人“不勞而獲”的感覺。例如，賣房的本以為房價要跌，但交易過程中房價卻上漲，就想方設(shè)法毀約，毀約后又千方百計少付違約金，理由是買房的除了已付的房款及利息之外沒有什么損失，不應(yīng)取得高額的違約金。這很容易引導(dǎo)法官同情違約方從而積極地酌減約定違約金。

因此，司法裁判需要改變固有的審判思維。在違約金調(diào)整問題上，以合同法語境的公平取代一般的公平，以合同法語境的公平作為調(diào)整違約金的正當(dāng)性基石。相應(yīng)地，最高人民法院《合同法解釋二》第28、29條應(yīng)該廢止或修改。

三、約定違約金調(diào)整的限度

對于約定違約金如何調(diào)整的問題，一些學(xué)者認(rèn)為應(yīng)與違約金性質(zhì)掛鉤。有學(xué)者認(rèn)為，賠償性違約金的實質(zhì)是損害賠償總額預(yù)定，懲罰性違約金才是真正的違約金，違約金酌減只適用于懲罰性違約金，違約金數(shù)額是否過高要根據(jù)違約情況、違約結(jié)果、債務(wù)人利益以及合同損害繼續(xù)發(fā)展的狀況綜合衡量。有學(xué)者認(rèn)為，司法酌減規(guī)則僅適用于賠償性違約金，對懲罰性違約金，應(yīng)由合同效力規(guī)則甚至類推適用違約定金的20%法定上限規(guī)則（擔(dān)保法第91條）作合理性控制，不能適用司法酌減規(guī)則。也有學(xué)者反對補償與懲罰雙重屬性說，從功能上將違約金分為賠償性違約金與履約擔(dān)保性違約金，判斷賠償性違約金是否過高以債權(quán)人為觀察對象，高于可預(yù)見的損失或?qū)嶋H損失就應(yīng)減少，具體損失難以計算的以可能的最大損失為標(biāo)準(zhǔn)來判斷當(dāng)事人約定的違約金是否過高。判斷履約保證性違約金是否過高應(yīng)以債務(wù)人為觀察對象，以違約金是否足以促使債務(wù)人履行債務(wù)為依據(jù)，從債務(wù)人依合同原定的給付內(nèi)容大小、違約金的數(shù)額、債務(wù)人因違約可能獲得的利益大小、是否與其他形式的違約責(zé)任并用、債務(wù)人的經(jīng)濟承受的能力和財務(wù)狀況等因素綜合判斷。

約定違約金的調(diào)整與違約金的性質(zhì)沒有必然聯(lián)系，違約金性質(zhì)有“補償說”、“懲罰說”、“補償與懲罰雙重屬性說”、“目的說”、單一屬性說等，眾說紛紜，立法該采用哪一種？這本身就是一個無解的問題。而且，也沒有必要依據(jù)不同性質(zhì)違約金建立調(diào)整標(biāo)準(zhǔn)。調(diào)整約定違約金的標(biāo)準(zhǔn)越復(fù)雜、越細(xì)化。就越難適用個案的具體情況。越難尊重當(dāng)事人的意愿.也就越會壓縮合同自由的空間。司法實踐中，違約金是否過高是事實問題。是要判明違約金的數(shù)額是否在一定的限度之內(nèi)，這是一個數(shù)額比較的問題。約定違約金的調(diào)整問題歸根結(jié)底是考量約定違約金的數(shù)額（包括依約定的計算方法計算所得出的數(shù)額）與損失數(shù)額上的差距，因為，關(guān)鍵在于司法裁判如何回到我國《合同法》第114條的軌道。對此，我們有三點建議：

1.將可得利益的損失明確納入損失范圍

可得利益損失只是一個兼顧因素，討論違約金的懲罰性或賠償性沒有任何實際意義，因為只認(rèn)定實際損失的違約金數(shù)額一般都低于守約方的損失。比起違約金的性質(zhì)而言，當(dāng)事人更關(guān)心的是真正得到的違約金數(shù)額。如果違約方總能以低于對方損失的價格作為違約代價，違約就成為低成本高收益的營生，誘導(dǎo)更多的違約行為。當(dāng)事人不能從違法行為中獲利，是也必須是我國立法和司法裁判的一個原則，一個不受任何理由干擾的原則，道理很簡單，允許當(dāng)事人以違法行為獲利違背了法治的基本宗旨，即任何人都不得從事違反法律的行為。有必要澄清，以違法行為獲利并非英美合同法中的效率違約。效率違約的倫理基礎(chǔ)是財富最大化，即在某種資源的配置下，如果至少有一人的狀況改善了，且沒有他人變得更糟，這種資源配置就是更好的選擇。效率違約是從整個市場角度考慮，提前終止一個合同所節(jié)省出的資源和時間，可能讓當(dāng)事人在下一個合同行為中得到更多的回報。使經(jīng)濟總量得到增長。這種違約的前提是守約方得到了充分的補償，而不是違約方從其違約的合同交易中節(jié)省出本該支付的補償，犧牲守約方的利益。

可得利益損失不易認(rèn)定和舉證，這常常成為法官將可得利益排除在損失之外的動因。確實，合同履行后可得的利益除了受市場價格波動影響外，還受交易成本、談判技巧、公司背景等綜合因素影響，就算是最簡單的買賣合同，同樣的東西，不同的公司很可能賣出不同的價格。對可得利益的可預(yù)見性的認(rèn)定也很難，通常情況下。交易雙方在訂立合同時無法精確預(yù)見另一方的可得利益，或者雖然預(yù)見到可得利益的種類，但沒有預(yù)見到數(shù)額，這都會成為抗辯可得利益損失的理由。而且，主張調(diào)整約定違約金的違約方，不會也難以證明守約方的可得利益損失，舉證可得利益損失的責(zé)任事實上落在守約方頭上，守約方自然處于舉證不利的劣勢。但這些不應(yīng)成為不計算可得利益的借口。只要準(zhǔn)確把握可得利益的種類和同行業(yè)同期利潤兩大因素。可得利益損失的數(shù)額是可以公平確定的。

在《最高人民法院關(guān)于當(dāng)前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》中，可得利益損失按照合同類型主要分三類：生產(chǎn)設(shè)備和原材料等買賣合同的生產(chǎn)利潤損失，承包經(jīng)營、租賃經(jīng)營合同以及提供服務(wù)或勞務(wù)的合同的經(jīng)營利潤損失，先后系列買賣合同的轉(zhuǎn)售利潤損失。對于利潤率比較穩(wěn)定，價格相對平穩(wěn)的行業(yè)來說，利潤容易計算，例如，租賃房屋的損失可以同期同類租賃價格舉證和認(rèn)定，大宗商品的出售可以實時行情價格計算轉(zhuǎn)售利潤。這些可得利益損失，確定了種類一般都能計算出相對客觀的數(shù)額。有些行業(yè)，不同企業(yè)的生產(chǎn)利潤相差較大。當(dāng)事人根據(jù)自己的財務(wù)狀況主張預(yù)期利潤，可得利益損失需結(jié)合行業(yè)特點和當(dāng)事人生產(chǎn)經(jīng)營狀況綜合考慮，此時行業(yè)平均利潤比個別公司利潤更有參照意義。在某案中，主張可得利益損失的當(dāng)事人提供了公司財務(wù)載明的利潤率、行業(yè)協(xié)會載明的年度主營業(yè)務(wù)利潤率、同業(yè)務(wù)的上市公司公布的利潤率；對方則認(rèn)為其可得利益損失的主張缺乏證據(jù)，因為原審法院查明的納稅申報表顯示其當(dāng)年營業(yè)處于虧損狀態(tài)。最后法院認(rèn)定：同時期虧損不說明其合同履行完畢后沒有可得利益，作為生產(chǎn)加工型企業(yè)，前期的成本投入較大。利潤回收具有一定的滯后性，并以各家公司利潤情況并不等同為由，綜合考慮合同金額、履行情況以及當(dāng)時同類行業(yè)利潤等因素酌定了可得利益損失。

可得利益損失的估算并不排除誤差的存在。畢竟是“可得”而不是“已得”，誤差在所難免，因而估算可得利益損失應(yīng)相對寬松，不應(yīng)苛求，只要在約定違約金的范圍內(nèi)，多算一點并不增加違約方的負(fù)擔(dān).再多也沒超過違約方簽訂合同時承諾的違約責(zé)任。當(dāng)然，如果守約方以可得利益損失主張?zhí)岣哌`約金，可得利益的估算就應(yīng)該嚴(yán)格一些，因為提高違約金增加違約方負(fù)擔(dān)，超出了約定違約金。實際上，可得利益損失越是不好估算，就越應(yīng)尊重當(dāng)事人的約定違約金，越不要輕易調(diào)整違約金?？傻美娌灰坠浪?，當(dāng)事人簽約時就應(yīng)該充分考慮各種情況，以自我負(fù)責(zé)的態(tài)度確定違約金數(shù)額，如果當(dāng)事人輕率地約定了違約金。就應(yīng)該承擔(dān)輕率承諾的后果。這也是一種公平，至少比法官運用有限的經(jīng)濟知識和單純依靠案件法律事實所酌定的數(shù)額更顯“公平”。

2.放棄現(xiàn)行的以超過損失30%為調(diào)整標(biāo)準(zhǔn)

民事行為和商事行為所承受的公平程度有所不同，商業(yè)性越強，就越能承受“不公平”的結(jié)果。風(fēng)險越高的商業(yè)行為收益越高，所需的保障和補償也就越高。以建筑施工和房地產(chǎn)開發(fā)為例，建筑施工微利但比較穩(wěn)定，而房地產(chǎn)開發(fā)利潤高但受市場、政策等因素影響波動較大，房地產(chǎn)類合同約定的違約金相對較高是必然的。又如，金融類合同中的約定違約金往往比生產(chǎn)行業(yè)更高，因為金融市場的高風(fēng)險所帶來的預(yù)期收益更高，金融市場中諸如時間成本、機會成本等“無形”損失難以精算，當(dāng)事人只能在締約時預(yù)估出價格。不僅是行業(yè)問題，不同區(qū)域、不同時期的市場環(huán)境不一樣。交易成本和交易利潤也大不一樣。一刀切的30%調(diào)整標(biāo)準(zhǔn)在個案上的結(jié)果不可能一樣，調(diào)整標(biāo)準(zhǔn)的表面公平并不能保證結(jié)果的公平，有些個案或許在20%就已過分不公，有些個案或許在40%也難顯不公。

以超過損失30%的調(diào)整標(biāo)準(zhǔn)對商業(yè)活動是一個非常消極的限制。商業(yè)活動的逐利動機強烈，面對商機。當(dāng)事人寧愿承擔(dān)高額違約金的合同義務(wù)換取相應(yīng)的合同權(quán)利，例如，企業(yè)并購重組中經(jīng)常出現(xiàn)對賭協(xié)議，這類合同的生命力就在于以高額的補償金和違約金控制投資風(fēng)險，不說違約責(zé)任，僅僅是合同約定的條件沒有出現(xiàn)，投資方就可以獲得高額的補償金，企業(yè)并購重組因而有了資金的動力。又如。金融衍生品交易往往是高杠桿、高風(fēng)險的投機性交易，損失30%、50%甚至100%的交易司空見慣。如果以30%作為違約金合理的界限，對賭協(xié)議和金融衍生品交易都難以為繼，現(xiàn)代社會的很多交易將失去應(yīng)有的法律保障，出于風(fēng)險考慮，放棄交易可能是唯一安全的選擇。然而，從社會進步的角度看，除非基于公序良俗的理由，任何限制交易尤其是具有現(xiàn)代元素的交易，都是不應(yīng)該的。

所以，我們強烈呼吁放棄現(xiàn)行的30%調(diào)整標(biāo)準(zhǔn)，讓法官依據(jù)我國《合同法》第114條和個案的實際情況決定約定違約金是否需要調(diào)整，調(diào)整多少。為防止法官濫用自由裁量權(quán)，應(yīng)當(dāng)規(guī)定：一是約定違約金不告不理，法官不得主動審查和裁判約定違約金調(diào)整；二是約定違約金一般不作調(diào)整，只有個案過分不公平時才能予以調(diào)整；三是調(diào)整約定違約金必須是庭審的一個爭議焦點，未經(jīng)雙方充分辯論不能調(diào)整；四是調(diào)整約定違約金的判決或裁定必須專項闡述理由，以數(shù)據(jù)、實例、鑒定結(jié)論等客觀證據(jù)證明約定違約金達到過分不公平的程度：五是約定違約金調(diào)整不能導(dǎo)致違約方利用違約行為獲利，違約方必須承擔(dān)與其違約行為和過錯相適應(yīng)的違約責(zé)任?；蛴腥藫?dān)心，如此嚴(yán)格的條件將導(dǎo)致法官不愿調(diào)整約定違約金，導(dǎo)致《合同法》第114條名存實亡。對此，應(yīng)該這樣認(rèn)識：法官任何時候都須恪盡職守，絕大多數(shù)法官也會恪盡職守，少數(shù)法官在約定違約金調(diào)整上不恪盡職守的結(jié)果也就是維持當(dāng)事人的合同約定，提示當(dāng)事人今后慎重約定違約金，并無大弊。

3.約定違約金調(diào)整與合同履行狀況關(guān)聯(lián)

違約金本質(zhì)上是一種履約保障，依據(jù)合同履行狀況計算違約金是實踐的通行做法。一般而言，計算不履行合同違約金，只計算未履行部分；計算逾期履行合同違約金，以逾期的時間作為計算量。但在判斷違約金高低時，由于我國合同違約金多以百分比為計算單位，當(dāng)事人和法官習(xí)慣以百分比的高低作為合同違約金的高低為判斷標(biāo)準(zhǔn)。例如，在逾期付款違約金上，由于存在著每日萬分之二左右的司法實踐標(biāo)準(zhǔn)，約定每日千分之一往往會被認(rèn)為是過高。這是一個誤區(qū)。百分比決定違約金的具體數(shù)額，一般情況下，百分比高，違約金數(shù)額大，反之亦然。但違約金數(shù)額的大小未必就是違約金高低。很多情況下，合同履行狀況是決定違約金高低的關(guān)鍵因素，因而，違約金是否調(diào)整、調(diào)整多少應(yīng)與合同履行狀況關(guān)聯(lián)。

就不履行合同違約金而言，有的合同幾乎沒有履行，有的合同幾乎履行完畢，有些合同履行了一部分，約定違約金的實際價值各不一樣。依照百分點計算出的違約金數(shù)額，對于幾乎沒有履行的合同，也許是相稱的，對于幾乎履行完畢的合同，就可能是過分高于。在部分履行情況下.債權(quán)人已經(jīng)實現(xiàn)了部分的合同利益。已經(jīng)履行部分的比例可以作為判斷違約金數(shù)額是否過高的參考.但也要注意已履行部分的比例并不一定就是債權(quán)人所實現(xiàn)的部分合同利益與全部合同利益的比例，部分履行還存在已履行部分與未履行部分的關(guān)系問題。有的合同，部分履行與未履行部分可以切割，約定違約金按未履行部分計算是合理的。有些合同，部分履行與未履行部分難以切割。可能出現(xiàn)諸如已交付設(shè)備因未交付設(shè)備而閑置的情形，如果只以未履行部分計算違約金就可能過低。不僅如此，有些只是履行方式不符合合同或違背合同附隨義務(wù)，如果協(xié)議解除合同又沒有損失。約定違約金就可能過高。不履行合同的情況多樣，帶有強烈的個案特點，違約金高低的認(rèn)定必須充分考慮個案的履行狀況及其對當(dāng)事人利益的影響。不論履行數(shù)量、情節(jié)、后果，只以百分比或固定數(shù)額的多少認(rèn)定違約金，意味著不同違約行為承受著同樣的責(zé)任，這將引導(dǎo)當(dāng)事人根本違約、全面違約。

就逾期履行違約金而言。合同履行狀況的影響同樣不可低估。逾期履行違約金按日計算，違約金高低似乎只與違約金日標(biāo)準(zhǔn)有關(guān)，實際上，逾期時間長短的違約金價值是不一樣的。時間短，違約金體現(xiàn)銀行利息價值是符合社會的一般預(yù)期，這是司法實踐以萬分之二左右作為計算標(biāo)準(zhǔn)的原因。逾期時間長.違約金的價值就得與當(dāng)事人的得失直接掛鉤。例如，開發(fā)商逾期交房，逾期期間相當(dāng)于開發(fā)商向業(yè)主融資，日萬分之二違約金大約是民間借貸合法利率的四分之一。又如，逾期辦理房產(chǎn)證，直接影響業(yè)主抵押、買賣房產(chǎn)，逾期辦證違約金相對于業(yè)主可能遭受的損失常常微不足道。逾期違約的時間是合同履行狀況的重要特征，依據(jù)逾期時間長短及對當(dāng)事人利益的影響，是認(rèn)定違約金高低不可或缺的要素。

司法實踐已有一些經(jīng)驗。某案中，合同約定的違約金以合同總價的日萬分之三計算，法院結(jié)合案件的實際情況，酌情確定違約金以欠付工程款的日萬分之三計算。另一案中，發(fā)包人要求調(diào)低合同約定的銀行同期貸款四倍利率，法院認(rèn)為：承包人預(yù)交三千萬保證金，工程墊支超八千萬，需要融資成本，約定的違約金盡管不屬于民間借貸，但發(fā)包方原本承諾按進度付款，實際支付不滿七百萬元，履行行為與約定嚴(yán)重不符，參考民間借貸合法利率，駁回違約金過高的調(diào)整申請。最高人民法院應(yīng)當(dāng)在總結(jié)經(jīng)驗的基礎(chǔ)上將影響違約金調(diào)整的合同履行狀況和要素類型化，上升為司法解釋規(guī)則。