修竹青

（101101 北京市通州區(qū)人民檢察院 北京）

簡(jiǎn)述物權(quán)法歷史中占有的起源

修竹青

（101101 北京市通州區(qū)人民檢察院 北京）

占有制度經(jīng)過(guò)自羅馬法以來(lái)近兩千年的發(fā)展，已經(jīng)成為現(xiàn)代物權(quán)法中的一項(xiàng)重要制度。占有是人類社會(huì)生產(chǎn)之時(shí)即已經(jīng)存在的人對(duì)物的支配關(guān)系，是實(shí)現(xiàn)人與物統(tǒng)一的重要途徑。這一制度從誕生時(shí)起就承擔(dān)著資源分配的功能，以此滿足人類基本的生存需要?，F(xiàn)代法律制度中的占有是融合了古老的羅馬法與日耳曼法而發(fā)展起來(lái)的，因此兼具二者特征。占有的保護(hù)與備受爭(zhēng)議的占有的性質(zhì)息息相關(guān)，如何才能對(duì)占有保護(hù)制度進(jìn)行成功移植，以避免立法上的浪費(fèi)乃至失敗這值得我們系統(tǒng)的研究與探討。

占有；占有保護(hù)；準(zhǔn)占有；自力救濟(jì)

占有在拉丁文中寫作possessio，這個(gè)詞語(yǔ)是由posse和sedere兩個(gè)詞語(yǔ)書寫而成。Posse是指權(quán)利.掌握；sedere則有保持.設(shè)立的含義。法文中possession一詞來(lái)自于拉丁文，從詞源上講分為三種含義本文引述最新的含義為強(qiáng)調(diào)占有人的意愿，即“如同自己的財(cái)產(chǎn)而接受，被他人是為自己的財(cái)產(chǎn)”。

由法國(guó)學(xué)者制定的《埃塞俄比亞民法典》中形容道“占有是指某人對(duì)于某一物的實(shí)際控制?！蔽覀兊泥弴?guó)日本并沒(méi)有在法條中明確了占有的概念，在《日本民法典》180條中寫到“占有權(quán)，因以為自己的意思事實(shí)上支配了物而取得?！比毡痉▽W(xué)家田山惠明是這樣認(rèn)為的“占有是為了自己以一定意思對(duì)物進(jìn)行管領(lǐng)而成。”德國(guó)民法典中也沒(méi)有對(duì)占有的概念進(jìn)行詳細(xì)的闡述，德國(guó)民法學(xué)界普遍認(rèn)為，占有是從交易實(shí)踐中得到的承認(rèn)的主體對(duì)物的事實(shí)控制。占有并不是一般意義上的權(quán)利，而是一種確實(shí)存在的事實(shí)狀態(tài)。在德國(guó)民法中占有被提供了一種特殊的法律地位，意義更像是一種暫時(shí)的權(quán)利。在普通法中“占有是一種獨(dú)立于所有權(quán)和契約權(quán)的占有權(quán)一種在日耳曼法或更古老的羅馬法中都沒(méi)有出現(xiàn)過(guò)的概念這種占有權(quán)的觀念存在于西方當(dāng)今所有法律體系中。”在我國(guó)物權(quán)法中規(guī)定“占有，指占有人對(duì)不動(dòng)產(chǎn)或動(dòng)產(chǎn)的實(shí)際控制和支配”但是《物權(quán)法》中并沒(méi)有規(guī)定占有的概念，因此我國(guó)學(xué)者普遍認(rèn)為占有是指人對(duì)于物的事實(shí)上的控制和支配。

一、羅馬法中的占有

歐陸民法中歷經(jīng)兩千多年的歷史最早產(chǎn)生于羅馬法其中融合了一些日耳曼法最終成文化與各國(guó)民法典希望對(duì)占有歷史的簡(jiǎn)單闡述有助于下文對(duì)于占有保護(hù)的理解。在羅馬法中，與有權(quán)的概念在很在久以前就存在了，土地的所有權(quán)關(guān)系更容易確定，這便于將占有從物權(quán)的概念中獨(dú)立出來(lái)，認(rèn)為占有是一種事實(shí)而不只是一種概念，起作用不只局限于保護(hù)某一具體的權(quán)利而在于保護(hù)社會(huì)的秩序。羅馬法學(xué)家pian所有權(quán)與占有并非相同，有沒(méi)有占有的權(quán)利并不是側(cè)重點(diǎn)并不重要。小偷也可以是占有人。這種占有的概念普遍為歐洲各國(guó)所接受。Possessio的取得需要具備兩個(gè)條件1是物的管理2占有的意思，即主觀上具有占有的意思表示。這兩者缺一不可。這種占有的意思并不是民法意義上的意思表示，而是一種發(fā)自當(dāng)事人本心的意思，因此無(wú)線能夠?yàn)槟芰θ讼拗泼袷滦袨槟芰θ硕伎梢哉加小?/p>

占有因交付而轉(zhuǎn)移。受讓人已占有某物時(shí)，其占有因意思一至而轉(zhuǎn)移。占有人欲一方面轉(zhuǎn)移占有一個(gè)方面保有占有時(shí)，不必先交付該物，再受讓其占有。只要當(dāng)事人意思表示一直就可以認(rèn)為占有改定。由此可知，羅馬法上的占有已經(jīng)觀念化。但要注意在租賃的情形，出租人將租賃物交付于承租人，羅馬法認(rèn)為承租人系為出租人行使事實(shí)上的管領(lǐng)力以出租人為占有人。羅馬法中不承認(rèn)間接占有

二、日耳曼法中的占有

Gewere是日耳曼法中的占有，是日耳曼物權(quán)法的核心概念，乃物權(quán)的一種表現(xiàn)方式。日耳曼法，占有與所有并未嚴(yán)格區(qū)分，占有不是一種事實(shí)而是一種權(quán)利，因?yàn)樵谌斩耐恋刂袡?quán)利并不容易確定，需借助占有的狀態(tài)表彰權(quán)利，以占有推定某種權(quán)利的存在。Gewere具有公式性，權(quán)利被包裹其內(nèi)因此gewere又被稱為權(quán)利之衣。

Gerewere的客體包括物和權(quán)力。權(quán)利占有存在于關(guān)稅債券等，是指權(quán)利化，在中世紀(jì)極為重要在不動(dòng)產(chǎn)的占有發(fā)展出了直接占有和間接占有如承租人為直接占有他住占有，出租人為間接占有自主占有。其居于從屬地位而為他人行使事實(shí)上的管領(lǐng)力的。如奴隸仆從等則屬于占有輔助人，以他人為占有人。日耳曼法上的gewere重在事實(shí)上的管領(lǐng)，惟在若干情形也可轉(zhuǎn)為觀念化，尤其在占有的繼承中，即繼承人得繼承被繼承人的占有，縱未取得事實(shí)上的占有，其占有仍然受到保護(hù)。

日耳曼法上的gewere具有三種效力權(quán)利推定效力，權(quán)力轉(zhuǎn)移效力，即物權(quán)的轉(zhuǎn)移，需以移轉(zhuǎn)占有為要件。Gewere系一種權(quán)利，其移轉(zhuǎn)需依契約為之。防御效力，即占有人得自力防御對(duì)占有的侵奪或妨害，占有物被侵奪時(shí)，并得訴請(qǐng)返還之。此種訴訟不是純粹的占有訴訟，兼具保護(hù)占有與保護(hù)權(quán)利的功能。

現(xiàn)行的《德國(guó)民法典》兼采羅馬法上的possessio與日耳曼法上的gewere，創(chuàng)造了混合占有制度，大體而言以日耳曼法上的gewere較占優(yōu)。其影響急于瑞士，日本等國(guó)，并未大陸和臺(tái)灣地區(qū)所繼受。

物權(quán)法作為一個(gè)維護(hù)社會(huì)交易秩序的法律在對(duì)有關(guān)占有方面的規(guī)定除了注意在理論上的深層分析外還應(yīng)該把更多的目光放在實(shí)際操作層面，從而對(duì)現(xiàn)實(shí)中問(wèn)題加以妥善解決。

［1］周相.《羅馬法原論》北京，商務(wù)印書館，2004年版.

［2］馮卓慧.《羅馬私法進(jìn)化論》，陜西人民出版社，1992年版.

［3］姚瑞光.《民法物權(quán)論》，海宇文化事業(yè)有限公司，2006年版.

［4］王澤鑒.《民法物權(quán)（二）用益物權(quán)占有》，中國(guó)政法大學(xué)出版社.

［5］姚瑞光.《民法物權(quán)論》，海宇文化事業(yè)有限公司，1995年版.

［6］劉付鵬.《民法占有保護(hù)研究》，鄭州大學(xué)，1998.7.