王麗君

（518026 深圳市深圳公證處 廣東 深圳）

商事合同違約金的承擔(dān)

王麗君

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違約金作為保護(hù)未違約方的手段，在我國(guó)《合同法》上予以了明確規(guī)定，對(duì)于違約金的數(shù)額，我國(guó)未做出具體的規(guī)定，但明確指出了當(dāng)事人約定的違約金超過(guò)造成損失的百分之三十的視為過(guò)分高于造成的損失。但出于民事合同與商事合同的不同，筆者認(rèn)為商事合同中，不應(yīng)當(dāng)有限制違約金的“過(guò)分高于損失”的規(guī)定。

商事合同；違約金；效率違約；意思自治

案例：河南仁地和礦業(yè)發(fā)展有限公司與方城富潤(rùn)礦業(yè)有限公司買賣合同違約金糾紛案，由河南省南陽(yáng)市進(jìn)行了一審判決，在本案中，仁地有限公司與富潤(rùn)礦業(yè)公司簽訂的合同書中約定，一方違約時(shí)，應(yīng)支付未違約方500萬(wàn)元的違約金，法院依此判富潤(rùn)公司支付仁地有限公司違約金500萬(wàn)元。值得一提的是，在本案中，仁地有限公司舉證自己因富潤(rùn)公司的違約行為造成的損失為1000萬(wàn)元，而法院按照雙方的合同支持了仁地公司的請(qǐng)求。

我國(guó)《合同法》一百一十四條對(duì)違約金做出了規(guī)定，并且《合同法解釋（二）》第二十九條規(guī)定了當(dāng)事人約定的違約金超過(guò)造成損失的百分之三十的，一般可以認(rèn)定為合同法第一百一十四條第二款規(guī)定的“過(guò)分高于造成的損失”。

但在本案中，很明顯，法官嚴(yán)格依據(jù)當(dāng)事人的意思自治作出了判決。

民法基于公平的原則做出的對(duì)于違約金超過(guò)損害百分之三十為“過(guò)分高于造成的損失”這一規(guī)定，是否適用與商事交往中，這一問(wèn)題值得我們思考。

由此，引發(fā)人深思的是，在審理商事合同時(shí)，法院或者仲裁機(jī)構(gòu)應(yīng)否以超過(guò)損害為由對(duì)其予以限制。

就此而言，筆者的思路是，從商事合同與民事合同的不同，商行為的特征以及商法調(diào)整商事關(guān)系的特點(diǎn)等角度出發(fā)，說(shuō)明法院在審判商事合同違約金糾紛時(shí)，對(duì)其數(shù)額，不應(yīng)以超過(guò)損失為由予以限制。

一、商法與民法的立法價(jià)值取向不同①

法律的立法價(jià)值取向有兩層含義，一是指各國(guó)的立法機(jī)關(guān)在立法時(shí)想要法律實(shí)施后達(dá)到的法律效果，二是指當(dāng)法律追求的各個(gè)價(jià)值發(fā)生沖突矛盾時(shí)如何予以取舍。因?yàn)樯谭ㄅc民法調(diào)整對(duì)象、調(diào)整方式的不同，二者的價(jià)值取向也不同。民商法作為私法，二者都以誠(chéng)實(shí)信用、公平、平等、效率等作為價(jià)值追求。但是，民法是以公平作為最基本的價(jià)值取向，而商法是以效率為價(jià)值最求。當(dāng)公平與民法的其他原則發(fā)生沖突時(shí)，民法追求公平，如上述提到的《合同法解釋（二）》，筆者認(rèn)為，該條是在公平與意思自治發(fā)生沖突時(shí)，民法對(duì)公平追求的體現(xiàn)。而商法則不同，在效率與其他商法原則發(fā)生沖突時(shí)，商法首要追求的是效率。比如短期時(shí)效、定型化交易規(guī)則都體現(xiàn)了商法對(duì)于這一價(jià)值的追求。

而違約金制度的價(jià)值迎合的是商法的價(jià)值追求。

韓世遠(yuǎn)教授認(rèn)為，違約金的意義在于兩點(diǎn)，一是壓力手段。②通過(guò)違約金，債權(quán)人掌握有一種壓力手段，債務(wù)人為了避免支付違約金，便會(huì)竭力履行其債務(wù)。二是簡(jiǎn)單易行?？梢悦獬齻鶛?quán)人就自己遭受的損害逐個(gè)舉證的義務(wù)，還可以將非財(cái)產(chǎn)損害納入其中。

違約金由雙方當(dāng)事人約定，可以就履行金額、賠償標(biāo)準(zhǔn)、計(jì)算方式予以提前確定，在違約行為發(fā)生時(shí)，可以快速有效地對(duì)非違約方進(jìn)行救濟(jì)，這一特點(diǎn)完全反應(yīng)了交易雙方對(duì)效率的追求。

法院對(duì)商事合同違約金予以限制，這種行為在一定條件下會(huì)引起當(dāng)事人的反訴，不僅浪費(fèi)了司法資源，也沒有起到促進(jìn)商事糾紛迅速解決的目的。并且《合同法解釋（二）》的法條中可以看出，根據(jù)舉證責(zé)任而言，需要當(dāng)事人進(jìn)行舉證，這一系列的行為會(huì)造成商事交易的拖延以及糾紛的延長(zhǎng)解決，這一行為與商法所追求的效率明顯不符。

二、商事責(zé)任的特殊性

商法的規(guī)定不是為了賦予商主體權(quán)利，相反，是為了給予其義務(wù)。范鍵教授曾提到，“商法主要針對(duì)的是那些需要承擔(dān)更多的責(zé)任，并較常人更少地需要保護(hù)的主體”。③商法上認(rèn)為商主體是擁有完全能力的、理性的主體，因而其強(qiáng)化了商主體的謹(jǐn)慎義務(wù)，即高度的注意義務(wù)。相比民法而言，商法更加重主體的責(zé)任，所以許多國(guó)家規(guī)定了商主體的嚴(yán)格責(zé)任。

嚴(yán)格責(zé)任主要表現(xiàn)在兩個(gè)方面，一個(gè)是實(shí)行無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任，即債務(wù)人無(wú)論是否有過(guò)錯(cuò)，均對(duì)債權(quán)人負(fù)責(zé)；另一個(gè)是連帶責(zé)任，主要也是為了加重責(zé)任。④嚴(yán)格責(zé)任既適用于商主體，也適用于商行為。在商事合同中，商主體應(yīng)充分意識(shí)到自己的行為的后果以及行為所產(chǎn)生的影響，從而正確的估計(jì)自己行為的可能性以及自己行為的價(jià)值。所以應(yīng)對(duì)自己做出的違約金的行為負(fù)責(zé)。

比如，《德國(guó)民法典》規(guī)定：民事主體違約時(shí)，法院可將其支付的違約金，減至“合理的數(shù)額”（第三百四十三條）。而商事主體就沒有這樣的待遇，《德國(guó)商法典》規(guī)定：商人對(duì)其承諾支付的違約金，無(wú)論數(shù)額多大都必須支付（第三百五十條）。⑤在違約金上，德國(guó)法明顯使商主體承擔(dān)更為嚴(yán)格的義務(wù)，嚴(yán)格要求商主體對(duì)自己的行為負(fù)責(zé)。這是基于商主體獲得更大的利益就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)更多的風(fēng)險(xiǎn)，且可以限制商主體的任意營(yíng)業(yè)行為等因素的考慮，但對(duì)于我們國(guó)家的審判中，對(duì)商事合同違約金的規(guī)定，有借鑒意義。

另外，商事救濟(jì)的目的與民事也不同，民事救濟(jì)的目的在于降低損害，恢復(fù)原狀。而商事救濟(jì)在此基礎(chǔ)上，還有維護(hù)交易秩序的目的。自發(fā)自主的維護(hù)交易秩序，這是最節(jié)省社會(huì)資源和交易成本的方式。

對(duì)于商事合同中的違約金，法律以超過(guò)損害為由予以限制，一來(lái)不符合商法對(duì)于商主體嚴(yán)格責(zé)任的立法模式，二來(lái)干預(yù)交易秩序的建立，不利于實(shí)現(xiàn)商行為追求效益的目的。同時(shí)，對(duì)于其在審判時(shí)予以更改，不利于商人之間交易秩序地自主建立。

三、商法制度的建立旨在推動(dòng)社會(huì)信用觀念的形成

在商事活動(dòng)中，信用占據(jù)著重要的地位，商家以獲得信用為契機(jī)，獲得更多的交易機(jī)會(huì)。信用的缺失不僅影響交易活動(dòng)本身，還影響社會(huì)消費(fèi)，最終會(huì)妨礙社會(huì)交易總量，制約經(jīng)濟(jì)繁榮。商法的原則種種原則以及制度都體現(xiàn)了其對(duì)信用的追求。而違約金作為對(duì)非違約方的救濟(jì)手段，同時(shí)也是約定雙方對(duì)自己信用的一種擔(dān)保，法院對(duì)于商事合同中，以超出損害為由將違約金予以降低，不僅不利于保護(hù)相對(duì)人的信賴?yán)?，且不利于信用社?huì)體系的建立。商法對(duì)信用的注重，也體現(xiàn)在它所追求的契約自由上，尊重當(dāng)事人的意思自治，維護(hù)契約自由。

綜上，是從商法的角度出發(fā)談?wù)摚谏淌潞贤?，法院以及仲裁機(jī)構(gòu)對(duì)于雙方約定的違約金，不應(yīng)以超出損失為由進(jìn)行限制。下面從違約金自身而言進(jìn)行思考。

學(xué)界中有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，違約金是當(dāng)事人約定的違約價(jià)格，這種價(jià)格同商品的價(jià)格具有相同的意思，它的形成受到市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)等條件的影響。雙方當(dāng)事人就違約金的價(jià)格在合同中予以事先約定，同事先約定商品、服務(wù)的價(jià)格具有相同目的。當(dāng)事人之間簽訂合同的目的在于增強(qiáng)合同的穩(wěn)定性，并且分配利益和風(fēng)險(xiǎn)，為了實(shí)現(xiàn)這種目的，約定合同價(jià)款就成為了主要方式。作為分配利益和風(fēng)險(xiǎn)的一種方式，違約價(jià)格也體現(xiàn)出這樣的目的。

這也說(shuō)明違約金可以理解為雙方在合同中約定一種選擇權(quán)，這種選擇權(quán)在于一方選擇履行合同或者支付違約價(jià)款，如果當(dāng)事人選擇違約就要支付這種對(duì)價(jià)。⑥在合同中，買方對(duì)自己履行合同的行為進(jìn)行評(píng)估，賣方了解自己的履行成本，合同價(jià)格是雙方博弈的結(jié)果。在這里，就可以引入一個(gè)另一個(gè)學(xué)術(shù)概念——效率違約。

對(duì)于效率違約的定義，我國(guó)國(guó)內(nèi)存在著不同的定義，如成本—利益比較說(shuō)，是指“當(dāng)履行的成本超過(guò)各方所得了利益時(shí)，違約比履約更有效益”；額外利益說(shuō)，即認(rèn)為效率違約是指“違約方從違約中獲得的利益大于他向守約方作出履行的期待利益”；收獲超額利益說(shuō)及避免損失說(shuō)以及包含社會(huì)價(jià)值的成本—利益比較說(shuō)。⑦

總之，效率違約是指如果違約方在依法賠償對(duì)方損失后，尚能從另一項(xiàng)生意中獲取比原合同可獲取的更大收益或者能避免比賠償對(duì)方損失更大的損失時(shí)而采取的違約行為。在效率違約這個(gè)過(guò)程中，由于事先已經(jīng)確定了違約損害賠償?shù)臄?shù)額，即非違約方對(duì)違約方違約時(shí)造成損失的估價(jià)等于違約金。而違約方對(duì)履約的估價(jià)卻高于違約金，如果雙方按照違約金條款進(jìn)行合作，則會(huì)產(chǎn)生出合作剩余，當(dāng)然更符合效率原則這種情況下，當(dāng)事人當(dāng)然會(huì)選擇違反合同約定。這種選擇除了節(jié)省成本外，還可以提高交易效率。但基于當(dāng)事人的故意違約行為，這種行為不應(yīng)被推崇，所以此時(shí)，即便雙方約定的違約金高于造成的損失，也應(yīng)當(dāng)由違約方負(fù)擔(dān)，一來(lái)是對(duì)非違約方的救濟(jì)，二來(lái)以這種違約金的效率救濟(jì)更有利于救濟(jì)非違約方，同時(shí)這完全是當(dāng)事人在理性選擇下的結(jié)果，這種行此時(shí)，即便違約金高于非違約方所遭受的損失，法院也不應(yīng)當(dāng)判其減損。

當(dāng)然，對(duì)于效率違約和違約金關(guān)系的討論，仍然是在填補(bǔ)損失的基礎(chǔ)上，這就引出學(xué)界對(duì)違約金的分類，即懲罰性違約金與賠償行違約金。梁慧星教授認(rèn)為，懲罰性違約金是指合同規(guī)定在不履行或者不適當(dāng)履行時(shí)，支付給相對(duì)人的作為懲罰的一筆金額，賠償性違約金則是指雙方預(yù)先估計(jì)的損害賠償?shù)目傤~。崔建遠(yuǎn)教授則認(rèn)為，區(qū)分二者的標(biāo)準(zhǔn)在于違約金的賠償能否排除強(qiáng)制履行和損害賠償請(qǐng)求權(quán)。但還有另一種見解，認(rèn)為懲罰性賠償與賠償行違約金的區(qū)別在于數(shù)額，當(dāng)違約金的數(shù)額明顯高于非違約方所受到的損失時(shí)，就是懲罰性賠償。

但在《合同法》上，我國(guó)并沒有直接規(guī)定懲罰性違約金，就《合同法》第一百一十四條第三款，筆者也認(rèn)為不算懲罰性賠償，一來(lái)，按照這種價(jià)格理論而言，這時(shí)，違約方支付的違約金意義在于時(shí)間價(jià)值，或者也可以說(shuō)是當(dāng)事人的一種風(fēng)險(xiǎn)安排。⑧是對(duì)遲延履行風(fēng)險(xiǎn)的反映。韓世遠(yuǎn)教授也認(rèn)為，此時(shí)遲延履行的違約金與繼續(xù)履行同時(shí)適用，不過(guò)是對(duì)于遲延賠償?shù)馁r償額預(yù)定，仍屬于賠償形違約金。⑨我國(guó)法律沒有明確地排斥懲罰性違約金，那么當(dāng)事人之間可以就懲罰性違約金進(jìn)行約定。但是如果基于第二種分類標(biāo)準(zhǔn)，那么我國(guó)《合同法解釋（二）》卻是對(duì)懲罰性違約金的高額限制?；趯?duì)違約金是違約價(jià)格的定義，《合同法》是對(duì)違約價(jià)格設(shè)置了價(jià)格上限，形成了價(jià)格管制。如同其他商品或服務(wù)的價(jià)格管制一樣，這種價(jià)格上的調(diào)整會(huì)影響它的供求，即約定與否，如果懲罰性違約金是有效率的，那么對(duì)其的調(diào)整必將減損社會(huì)福利。⑩

在合同的履行中必伴隨著風(fēng)險(xiǎn)，這種風(fēng)險(xiǎn)包括履行條件的改變，合同的約定也是出于分配風(fēng)險(xiǎn)的考慮。在商事合同中，雙方承擔(dān)、對(duì)抗風(fēng)險(xiǎn)的能力不同。對(duì)于違約金的確定，是當(dāng)事人對(duì)于自己履行合同或違背合同的一種風(fēng)險(xiǎn)的評(píng)估，也可以說(shuō)是當(dāng)事人對(duì)于這種風(fēng)險(xiǎn)在合同當(dāng)事人之間進(jìn)行分配的結(jié)果。在商事合同中，對(duì)于風(fēng)險(xiǎn)的發(fā)生以及相關(guān)賠償，法院是不予以干涉的，基于這種理由，對(duì)于商事合同，法院也不應(yīng)以其超過(guò)實(shí)際損失為由對(duì)其進(jìn)行限制，因?yàn)檫@種風(fēng)險(xiǎn)的分配是理性主體做出的合理選擇。

當(dāng)事人之間約定高違約金，除了為了違約金所一般具有的節(jié)約違約責(zé)任追究時(shí)成本的功能，也是當(dāng)事人出于預(yù)防違約，降低合同風(fēng)險(xiǎn)的目的的體現(xiàn)。在商事合同中，合同標(biāo)的數(shù)額巨大，對(duì)于高風(fēng)險(xiǎn)的預(yù)防，商事合同顯的更加需要這種機(jī)制，也更加可能發(fā)生這種機(jī)制，所以，對(duì)于商事合同的違約金，法院以及仲裁機(jī)構(gòu)不應(yīng)以其過(guò)分高于所造成的損失為由予以減少。

所以，綜上所述，根據(jù)商事合同本身特有的特征，在商事合同中，商主體對(duì)于違約金應(yīng)承擔(dān)嚴(yán)格責(zé)任。

注釋：

①《商法的價(jià)值、源流及本體》范鍵王建文，中國(guó)人民大學(xué)出版社，2004年，第60頁(yè).

②《合同法總論》第二版，韓世遠(yuǎn)，法律出版社，2008年，第588頁(yè).

③《商法的價(jià)值、源流及本體》范鍵王建文，中國(guó)人民大學(xué)出版社，2004年，第50頁(yè).

④《商事責(zé)任與追訴機(jī)制研究》樊濤王延川，法律出版社，2008年，第83頁(yè).

⑤《商事責(zé)任與追訴機(jī)制研究》樊濤王延川，法律出版社，2008年，第89頁(yè).

⑥《懲罰性違約金的經(jīng)濟(jì)分析》楊志利，《北大法律評(píng)論》，2010年02期.

⑦《效率違約理論研究》，王艷麗著，法律出版社，2012版.

⑧《違約金的性質(zhì)研究》楊志利，《北大法律評(píng)論》，2010年02期.

⑨《合同法總論》韓世遠(yuǎn)，法律出版社，2008年版，第590頁(yè).

⑩《懲罰性違約金的經(jīng)濟(jì)分析》楊志利，《北大法律評(píng)論》，2010年02期.

［1］范鍵王建文，《商法的價(jià)值、源流及本體》，中國(guó)人民大學(xué)出版社，2004年.

［2］韓世遠(yuǎn)，《合同法總論》第二版，韓世遠(yuǎn)，法律出版社，2008年.

［3］樊濤王延川，《商事責(zé)任與追訴機(jī)制研究》，法律出版社，2008年.

［4］郭明瑞房紹坤，《民法》，高等教育出版社，2011年，第354頁(yè).

［5］楊志利，《懲罰性違約金的經(jīng)濟(jì)分析》，《北大法律評(píng)論》2010年02期.

［6］王艷麗著，《效率違約理論研究》，法律出版社，2012版.

［7］張彥，《論商事關(guān)系之界定》，《商法年刊》，2007年.

［8］丁丁?？。哆`約金的性質(zhì)與功能新論》，《西南民族大學(xué)》2005年3月.

［9］孫良國(guó)于忠春，《有意違約的研究》，《法制與社會(huì)發(fā)展》，2009年第6期.

［10］雷芳，《小議民事合同與商事合同的區(qū)別》，《法學(xué)之窗》，2008年第5期.

［11］葉林，《外觀主義的商法意義_從內(nèi)在體系的視角出發(fā)》，《中國(guó)商法年刊》，2007年.

［12］陳淑華，《論我國(guó)商法的基本理念》，《中國(guó)商法年刊》.

［13］劉素霞《論我國(guó)司法調(diào)整合同違約金_的異化及其消解》，《民主與法治》，2012年8月.

王麗君，深圳市深圳公證處公證員。