徐 堯 楊韶潔

（401120 西南政法大學(xué)經(jīng)濟(jì)法學(xué)院 重慶）

古今刑罰體系中的法經(jīng)濟(jì)學(xué)分析

徐 堯 楊韶潔

（401120 西南政法大學(xué)經(jīng)濟(jì)法學(xué)院 重慶）

對(duì)犯罪和刑罰進(jìn)行經(jīng)濟(jì)分析并非萌芽于中國(guó)，此種分析方法有著極為久遠(yuǎn)的歷史。這種分析方法歸咎于法經(jīng)濟(jì)學(xué)派的繁榮發(fā)展。改革開(kāi)放以后，一批經(jīng)濟(jì)學(xué)家開(kāi)始把法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的理論方法引入中國(guó)，這時(shí)，法律經(jīng)濟(jì)學(xué)在中國(guó)開(kāi)始起步。用經(jīng)濟(jì)學(xué)的基本假設(shè)和基本理論，包括：經(jīng)濟(jì)人、效用最大化、市場(chǎng)均衡和穩(wěn)定性偏好等經(jīng)濟(jì)學(xué)理論分析方法，對(duì)我國(guó)刑罰體系進(jìn)行更加深入的分析具有重大理論意義和實(shí)踐價(jià)值。

刑罰；經(jīng)濟(jì)分析；法經(jīng)濟(jì)學(xué)

追溯到原始社會(huì)，刑罰實(shí)際上源自于復(fù)仇的習(xí)俗，主要目的是為了報(bào)復(fù)。進(jìn)入奴隸社會(huì)和封建社會(huì)后，刑罰大體上也是為了實(shí)現(xiàn)以眼還眼，以牙還牙的目的，只不過(guò)實(shí)現(xiàn)這個(gè)目的的功能發(fā)揮主體由個(gè)體或者群體轉(zhuǎn)換到國(guó)家機(jī)器上。進(jìn)入階級(jí)社會(huì)之后，社會(huì)逐漸分裂為利益各不相同的兩大部分：統(tǒng)治階級(jí)和被統(tǒng)治階級(jí)。而刑罰不再是單純的報(bào)復(fù)工具，而是有了更多的政治含義。進(jìn)入工業(yè)革命后，全球化的大生產(chǎn)背景之下，刑罰的意義除了報(bào)復(fù)和政治意義，顯現(xiàn)出明顯的經(jīng)濟(jì)意義。運(yùn)用經(jīng)濟(jì)學(xué)上的原理分析法律，脫離于服務(wù)于神權(quán)和統(tǒng)治階級(jí)的需要，拋開(kāi)階級(jí)立場(chǎng)和階級(jí)利益的巨大差別，著重考慮觸發(fā)刑罰機(jī)關(guān)的經(jīng)濟(jì)成本和導(dǎo)致刑罰執(zhí)行的經(jīng)濟(jì)上的原因顯得越來(lái)越重要。

波斯納認(rèn)為：“簡(jiǎn)明的經(jīng)濟(jì)學(xué)概念可以被用來(lái)討論法律領(lǐng)域中非常特殊的問(wèn)題，經(jīng)濟(jì)效率的概念可以解釋法律制度的結(jié)構(gòu)?！苯?jīng)濟(jì)學(xué)與法律看似不同領(lǐng)域，實(shí)則在分析方法上可以相互借鑒。刑法作為社會(huì)資源的一種，作為資源，肯定有稀缺性，符合薩繆爾森所稱的資源稀缺定律。經(jīng)濟(jì)學(xué)所研究的，就是如何讓有限的資源發(fā)揮最大的效益，實(shí)現(xiàn)帕累托最優(yōu)。刑罰作為刑法特殊預(yù)防與一般預(yù)防的一部分，國(guó)家不可能將所有資源用于犯罪打擊和防控，必須用經(jīng)濟(jì)學(xué)的思想，用有限的資源產(chǎn)出最大的效益。即讓刑罰的邊際成本等于邊際收益，將犯罪控制在一定的范圍之內(nèi)。

如何用經(jīng)濟(jì)學(xué)的思想去分析古今刑罰體系中構(gòu)建的合理性，我們將立足于基本假設(shè)和基本理論展開(kāi)論述。

刑法的歷史最早可以追溯到夏、商、周時(shí)期。當(dāng)時(shí)的刑罰種類主要有五刑（墨、劓、臏、宮、大辟）、族刑以及流、贖、鞭、撲等。到了秦朝，刑罰種類更加多樣，大致包括死刑、身體刑、徒刑、經(jīng)濟(jì)刑、流放刑、族誅連坐刑、毛發(fā)刑、資格刑等。漢朝在刑罰方面的一大重要進(jìn)步就是不再將肉刑作為刑罰的主體，以笞刑、徒刑和死刑代替毀肢刻膚的黥、劓、刖刑。隋朝確立了笞、杖、徒、流、死封建五刑制度。明朝在傳統(tǒng)五刑的基礎(chǔ)上進(jìn)一步發(fā)展了傳統(tǒng)的以役代刑制度，沿用唐以來(lái)的徒流居作制度，但擴(kuò)大了徒役的范圍以及刑徒的工役種類。清朝主要是將遷徙、充軍規(guī)范化，成為法定刑。

成本和收益的量化比較是刑罰經(jīng)濟(jì)分析的核心內(nèi)容。刑罰的經(jīng)濟(jì)分析即針對(duì)犯罪與刑罰，從經(jīng)濟(jì)學(xué)投入與產(chǎn)出的理論入手，著重分析刑罰成本及其收益，盡可能降低成本，增加收益，促進(jìn)資源有效利用?？v觀中國(guó)歷朝歷代的刑罰制度，大體上也都遵循了效益原則，立法者在立法時(shí)會(huì)盡可能以較小的投入實(shí)現(xiàn)立法目的，最好還能同時(shí)使社會(huì)財(cái)富增值。下面進(jìn)行具體分析。

從奴隸制社會(huì)一直到封建社會(huì)，勞動(dòng)力一直都被視為最重要的社會(huì)財(cái)富之一。一方面統(tǒng)治者鼓勵(lì)生育，使勞動(dòng)力數(shù)量增加；另一方面，又盡可能地保留已有的勞動(dòng)力，不致流失。這也反映在了刑罰制度的選擇上。

肉刑在今天看來(lái)，固然有其殘忍與落后的一面，然而仔細(xì)研究肉刑的設(shè)置，我們可以發(fā)現(xiàn)這一看似落后的刑罰中也體現(xiàn)著經(jīng)濟(jì)理性的選擇。五刑之一的劓刑是割去鼻子的刑罰，之所以選擇割去鼻子，最重要的原因是是否有鼻子對(duì)勞動(dòng)生產(chǎn)的影響不大，既起到了懲罰羞辱犯人的作用，又使勞動(dòng)力得以保留。但是若是挖去雙眼或是毀其雙耳，犯人視力聽(tīng)力的受損會(huì)使其勞動(dòng)生產(chǎn)力大打折扣。類似的還有臏刑，砍腿或砍腳卻保留雙手，目的就是使犯人還能繼續(xù)勞動(dòng)。

更直接體現(xiàn)保存并充分使用勞動(dòng)力的刑罰莫過(guò)于徒刑，是指在官府的拘押下勞作的刑罰。比如，秦朝的徒刑分為城旦舂、鬼薪白粲、隸臣妾、司寇、侯等不同等級(jí)，每種等級(jí)的勞動(dòng)強(qiáng)度不同。徒刑就是直接利用犯人的勞動(dòng)為社會(huì)增加財(cái)富，其在秦朝及后世都有廣泛的應(yīng)用，明朝又發(fā)展出了以伇代刑制度，凡雜犯死罪以下的各罪都可以用工役抵贖。明朝由于經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，國(guó)家意識(shí)到用囚徒從事勞役創(chuàng)造的價(jià)值，對(duì)國(guó)家有利無(wú)害，而且還順應(yīng)了當(dāng)時(shí)工業(yè)、手工業(yè)和商品經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要。與刑殺或單純的羈押相比，在省去建造監(jiān)獄監(jiān)管犯人成本的同時(shí)還直接創(chuàng)造了財(cái)富，這無(wú)疑是一個(gè)重大進(jìn)步。

從以上若干種刑罰可以看出，在資源尤其是勞動(dòng)力資源有限的情況下，刑罰的設(shè)置就要在懲戒功能與減少勞動(dòng)力的損耗之間取得一種平衡。體現(xiàn)在法經(jīng)濟(jì)學(xué)上就是效率標(biāo)準(zhǔn)，它包括兩個(gè)方面的內(nèi)容，一是法律制度對(duì)社會(huì)發(fā)展的影響，考慮這一刑罰的設(shè)置是增進(jìn)了社會(huì)總體福利還是減少了社會(huì)福利；二是法律制度本身的效率，能否以最小的投入取得預(yù)期的效果，假設(shè)在羈押與服勞役都能起到懲罰效果的時(shí)候，羈押產(chǎn)生的監(jiān)獄系統(tǒng)的建造、維護(hù)、管理的成本遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于服勞役的成本，而服勞役產(chǎn)生的收益遠(yuǎn)大于羈押產(chǎn)生的收益時(shí)，任何一個(gè)理性的統(tǒng)治者都會(huì)選擇以役代刑的刑罰設(shè)置。

從原始社會(huì)到奴隸社會(huì)再到封建社會(huì)，早期資本主義社會(huì)，刑罰的發(fā)展總體上呈現(xiàn)出輕緩化的趨勢(shì)。在古代社會(huì)中，統(tǒng)治者都無(wú)一例外的傾向于通過(guò)嚴(yán)苛峻法的重刑主義來(lái)治理社會(huì)，在對(duì)中國(guó)古代刑罰的分析中，盡管可以找到其潛在的經(jīng)濟(jì)學(xué)道理，但對(duì)經(jīng)濟(jì)因素始終未納入刑罰體系構(gòu)建的考慮范疇。隨著生產(chǎn)力水平的提高，刑罰的經(jīng)濟(jì)性逐漸納入立法和司法的考慮范圍。在刑罰收益相同的情況下，盡可能地配置成本較低的刑種和刑罰方法，避免刑罰成本的不必要浪費(fèi)，另一方面要維持刑罰效益與成本的最優(yōu)化比例，防止過(guò)于追求效益而造成成本過(guò)高，也禁止為過(guò)于節(jié)約成本而造成效益不足。

現(xiàn)在刑罰體系構(gòu)建于人的理性預(yù)期之上，排除了恥辱刑，肉刑，嚴(yán)格限制了生命刑。以往遭受這些刑罰的罪犯雖因其醒目的標(biāo)簽獨(dú)立于其他社會(huì)主體而加大了其犯罪的成本和能力，其他社會(huì)主體也能夠以較小的預(yù)防成本實(shí)現(xiàn)對(duì)犯罪的防范。但是，這些群體由于長(zhǎng)期孤立存在，無(wú)法融入正常的社會(huì)生活，即很可能脫離原先的犯罪群體，加入其他更加嚴(yán)重的犯罪群體當(dāng)中去。顯然，要預(yù)防和治理這樣的犯罪行為，需要投入更加多的經(jīng)濟(jì)成本甚至政治成本。所以，我們對(duì)刑罰的配置要抱有一個(gè)理性的態(tài)度，追求邊際成本和邊際收益的相等性，此時(shí)，便意味著刑罰效益實(shí)現(xiàn)了最優(yōu)。

現(xiàn)如今在我國(guó)的刑罰體系中，保留了傳統(tǒng)刑罰中的死刑（當(dāng)代我國(guó)死刑的執(zhí)行方式主要采取槍決和注射死亡，相比較古代斬首、腰斬、車裂、凌遲等方式大大縮短了罪犯死亡的時(shí)間，減少了痛苦。）自由刑、財(cái)產(chǎn)性和資格刑。筆者將分別對(duì)上述幾種刑罰方式進(jìn)行經(jīng)濟(jì)分析。

一、死刑

我國(guó)當(dāng)前死刑政策完整表述是“保留死刑，嚴(yán)格限制和慎重適用死刑”。對(duì)于死刑的存廢問(wèn)題一直以來(lái)爭(zhēng)議頗大，筆者對(duì)此持中立態(tài)度，至少?gòu)漠?dāng)下中國(guó)的實(shí)際國(guó)情來(lái)看，死刑依舊有其存在的合理性和必要性。

縱觀中國(guó)刑罰史，從奴隸社會(huì)到階級(jí)社會(huì)，死刑一直存在。前期死刑的執(zhí)行方式僅限于使人感覺(jué)到和想象到司法恐怖的工具，在中世紀(jì)歐洲，被判處死刑的人被剝皮、釘在木樁上，喂昆蟲(chóng)或者是野獸、沉水、石擊、焚燒、肢解水煮等等，行為方式讓人不寒而栗。死刑當(dāng)時(shí)還是一項(xiàng)頗具諷刺意味的娛樂(lè)性活動(dòng)，執(zhí)行死刑的時(shí)候常常聚集了成百上千的群眾觀看?！稘h謨拉比法典》中定死刑幾乎適用于所有犯罪，可見(jiàn)其普遍性。就當(dāng)時(shí)實(shí)際情況來(lái)說(shuō)，死刑較之其他刑罰更具有效益性。衡量死刑是否具有效益性首先要看其他刑罰規(guī)制相應(yīng)犯罪的經(jīng)濟(jì)性，在此基礎(chǔ)上再看其成本-收益比較。文明社會(huì)早期，人口增加帶來(lái)的物質(zhì)需求同落后生產(chǎn)力矛盾突出。統(tǒng)治者為了起到維護(hù)統(tǒng)治的威懾效果，減少政府控制犯罪的經(jīng)濟(jì)成本輸出，偏好選擇死刑作為處罰方式，更是在死刑的執(zhí)行方式上下足了功夫。與自由刑相比，死刑不需要支付修建牢房的大筆費(fèi)用支出以及監(jiān)管被監(jiān)管人員的物質(zhì)性支出，經(jīng)濟(jì)效益顯著。

在我國(guó)現(xiàn)實(shí)國(guó)情和立法狀態(tài)下，雖然人們?nèi)找嬖鲩L(zhǎng)的物質(zhì)文化需求和生產(chǎn)力發(fā)展之間的矛盾不再那么尖銳，統(tǒng)治階級(jí)也不需要通過(guò)大量死刑的運(yùn)用大緩解人口膨脹的壓力。但是對(duì)某些怙惡不悛，死不悔改的罪犯來(lái)說(shuō)，無(wú)論是無(wú)期徒刑還是長(zhǎng)期自由刑都意味著消費(fèi)者剩余（在價(jià)格理論的基礎(chǔ)上，我們假定國(guó)家是制度供給方，公民和社會(huì)是需求方）。此時(shí)，實(shí)施死刑，才能體現(xiàn)出刑罰的效益性。

二、自由刑

自由刑長(zhǎng)期以來(lái)處于從屬的地位，近代以來(lái)，隨著人權(quán)保障意識(shí)的增強(qiáng)和國(guó)家權(quán)力的內(nèi)斂，自由刑的主導(dǎo)地位開(kāi)始顯現(xiàn)。

資本主義興起后，由于大工業(yè)生產(chǎn)需要巨大的勞動(dòng)力資源，所以，如何擴(kuò)充勞動(dòng)力資源成為一項(xiàng)重大的政治性任務(wù)。大幅度削減自由刑代之自由刑可擴(kuò)增無(wú)償?shù)膭趧?dòng)力。與自由刑設(shè)置成本、執(zhí)行成本相比較，自由刑的收益要大的多。首先，在市場(chǎng)勞動(dòng)力成本激增的情勢(shì)下，監(jiān)獄內(nèi)的勞動(dòng)力近乎無(wú)償，因此監(jiān)獄生產(chǎn)就保證了勞動(dòng)力供應(yīng)充分性、穩(wěn)定性和長(zhǎng)期性，無(wú)論是絕對(duì)剩余價(jià)值還是相對(duì)剩余價(jià)值生產(chǎn)都顯著提高，這樣監(jiān)獄就可以實(shí)現(xiàn)規(guī)模經(jīng)濟(jì)，充分保障其利潤(rùn)的實(shí)現(xiàn)。這是顯現(xiàn)的經(jīng)濟(jì)性。然后，在自由刑執(zhí)行期間，罪犯被剝奪了再犯罪能力，增進(jìn)了社會(huì)福利；在剝奪自由期間，罪犯通過(guò)勞動(dòng)，學(xué)習(xí)和訓(xùn)練，近乎無(wú)償?shù)臑閲?guó)家創(chuàng)造了財(cái)富，同時(shí)也蓄積了再社會(huì)化的人力資本；罪犯復(fù)歸社會(huì)后，的確仍有不少人會(huì)再次犯罪，但這并不影響自由刑的價(jià)值。因?yàn)?，罪犯都是理性人，其是否再次犯罪受制于其成?收益的核算。這是潛在的經(jīng)濟(jì)性。

三、財(cái)產(chǎn)刑

在我國(guó)刑法中，財(cái)產(chǎn)刑包括罰金和沒(méi)收財(cái)產(chǎn)兩種。第一，與生命刑，自由刑相比，財(cái)產(chǎn)刑沒(méi)有過(guò)多的執(zhí)行成本。第二，與執(zhí)行成本相比較，國(guó)家的直接收益更加大。第三，財(cái)產(chǎn)刑對(duì)于經(jīng)濟(jì)犯罪具有相當(dāng)大的威懾力，財(cái)產(chǎn)刑可對(duì)罪犯所支配的資源進(jìn)行剝奪。第四，財(cái)產(chǎn)刑針對(duì)的對(duì)象是犯罪主體的合法財(cái)產(chǎn)。所以它不會(huì)使罪犯與社會(huì)隔離，不影響罪犯的正常經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，罪犯的經(jīng)濟(jì)交往行為就增加了社會(huì)整體的物質(zhì)財(cái)富。當(dāng)然，財(cái)產(chǎn)刑也有著自身的局限性。財(cái)產(chǎn)刑最大的缺點(diǎn)就是對(duì)犯罪威懾不夠，不能很好地起到預(yù)防效果。注定財(cái)產(chǎn)刑在司法實(shí)踐中最好不要單獨(dú)適用。

四、資格刑

資格刑一般適用于危害國(guó)安全犯罪中，并且彰顯著獨(dú)特的意義。同樣，經(jīng)濟(jì)犯罪，職務(wù)犯罪都與罪犯所具有的特殊身份密切相關(guān)。尋租理論認(rèn)為，在缺乏監(jiān)管的情況下，政府及權(quán)力擁有者傾向于將其權(quán)力進(jìn)行市場(chǎng)化出讓，以牟取巨額的非法利益回報(bào)。從此種意義上來(lái)說(shuō)，資格刑就是一種規(guī)制權(quán)力尋租的特定方式。

從成本-收益的角度考量，資格刑較之自由刑更富有效率和效益。第一，剝奪政治權(quán)利的適用對(duì)象比較廣泛，它既適用于嚴(yán)重犯罪，也適用于較輕犯罪。作為附加刑可以單獨(dú)適用，也可以適用于自由刑無(wú)法適用的領(lǐng)域。第二，在成本上，資格刑不需要像自由刑那樣花費(fèi)巨額成本建造監(jiān)獄，占用大量人力物力實(shí)現(xiàn)監(jiān)管。第三，適用資格刑后，行為人的犯罪能力在實(shí)質(zhì)意義上受到了較大的限制，特別是對(duì)于某些真正的身份犯來(lái)說(shuō)，例如職務(wù)侵占罪。

不可否認(rèn)，刑罰制度乃至刑法制度的取舍原則是：公平優(yōu)先，兼顧效率。本質(zhì)上講，刑法制度作為公法，是對(duì)社會(huì)資源的二次分配，這決定了其不能像從事市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)那樣遵循“效率優(yōu)先，兼顧公平”。但這并不意味著刑罰制度中公平與效率截然對(duì)立，實(shí)際上兩種價(jià)值能夠?qū)崿F(xiàn)較好的統(tǒng)一。從前述中外歷史上的諸多刑罰制度，我們可以看出，立法者在制定刑罰時(shí)，會(huì)考慮社會(huì)成本收益，選擇效率更高的刑罰。這對(duì)我們今天刑罰的制定與完善也有著重要的借鑒意義。既然死刑、自由刑、財(cái)產(chǎn)刑在當(dāng)今的刑罰體系中仍占相當(dāng)大的比例，那我們就應(yīng)當(dāng)綜合考量這些刑罰在執(zhí)行過(guò)程中耗費(fèi)的人力、物力、財(cái)力和時(shí)間、信息資源，盡量在預(yù)期效果不減弱的情況下合理安排這些刑罰適用的范圍以及比例，控制成本，提高效率。

［1］［美］理查德·A·波斯納：《法律的經(jīng)濟(jì)分析》，中國(guó)大百科全書(shū)出版社2003年版.

［2］［美］貝克爾：《人類行為的經(jīng)濟(jì)分析》，王業(yè)宇，陳琪譯，上海三聯(lián)書(shū)店，上海人民出版社1995年版.

［3］宋浩波：《犯罪經(jīng)濟(jì)學(xué)》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2002年版.

［4］盧建平、苗森：“刑罰資源的有效配置——刑罰的經(jīng)濟(jì)分析”載《法學(xué)研究》1997年第2期.

［5］王利賓：《刑罰的經(jīng)濟(jì)分析》，法律出版社2014年版.

［6］張晨光：《刑罰的歷史》，吉林大學(xué)出版社2010年版.

［7］劉洋：《古代刑罰與刑具》吉林文史出版社2011年版.

徐堯（1994.8～），女，四川達(dá)州人，單位西南政法大學(xué)經(jīng)濟(jì)法學(xué)院。

楊韶潔（1995.7～），女，河南平頂山人，單位西南政法大學(xué)經(jīng)濟(jì)法學(xué)院。