謝國(guó)軍

（362000 泉州市人民檢察院 福建 泉州）

非法證據(jù)排除規(guī)則研究

謝國(guó)軍

（362000 泉州市人民檢察院 福建 泉州）

我國(guó)刑事訴訟法中關(guān)于非法證據(jù)排除規(guī)則的規(guī)定過于籠統(tǒng)、原則，缺乏必要的可操作性，在實(shí)踐中容易產(chǎn)生認(rèn)識(shí)上的分歧，運(yùn)作起來比較困難。筆者將在本文中就目前人們較為關(guān)注的非法證據(jù)排除規(guī)則作出說明，針對(duì)非法證據(jù)排除規(guī)則的適用范圍、例外情形、配套制度等幾個(gè)方面進(jìn)行論述，以期達(dá)到對(duì)該問題的正確認(rèn)識(shí)。

非法證據(jù)；排除規(guī)則；實(shí)物證據(jù)；言詞證據(jù)

一、非法證據(jù)排除規(guī)則的范圍

（一）非法取得的言詞證據(jù)

1.關(guān)于刑訊逼供之口供

口供作為刑事訴訟中最古老的證據(jù)之一，在刑事證明中具有特殊的意義：它不僅能為查明案件事實(shí)發(fā)揮重要作用，而且可以為收集其他證據(jù)、及時(shí)抓捕其他犯罪嫌疑人、被告人提供依據(jù)。因此口供從出現(xiàn)的那一天起即在刑事訴訟中占有最重要的地位，一度被稱為“證據(jù)之王”。早在我國(guó)第一個(gè)封建王朝——秦朝建立之時(shí)就以訊問被告人以獲取口供為定罪的關(guān)鍵，①甚至在“詰之極而數(shù)之也，更言不服，其律當(dāng)笞掠者，乃笞掠?！雹跁r(shí)至今日，人們?nèi)詫?duì)口供“情有獨(dú)鐘”，如我國(guó)刑訴法明確規(guī)定犯罪嫌疑人在面對(duì)偵查人員的提問時(shí)，有“如實(shí)回答”的義務(wù)。不幸的是一方面受封建社會(huì)“刑訊合法”的殘毒的影響，一方面辦案人員業(yè)務(wù)素質(zhì)低下，③導(dǎo)致了立法者要求犯罪嫌疑人向偵查人員“如實(shí)”地作出有罪的供述或無罪的辯解的本意常被曲解為嫌疑人對(duì)犯罪事實(shí)的“如實(shí)供述”。這樣一來，如果犯罪嫌疑人作出了無罪的辯解，那些對(duì)嫌疑人構(gòu)成犯罪有一定主觀傾向，并有著急功近利的“破案”動(dòng)機(jī)的偵查人員便會(huì)認(rèn)為嫌疑人不老實(shí)，進(jìn)而采取各種各樣的手段，刑訊逼供也就這樣不可避免地發(fā)生了！

如前所述，刑訊逼供不僅有著非法取證所帶來的種種弊病，而且所得的口供很可能是虛假的，容易造成冤假錯(cuò)案。因?yàn)樵谡Ｇ闆r下，犯罪嫌疑人如無特殊情況，一般不需要編造虛假口供；而在刑訊逼供的情況下，當(dāng)事人為了解脫眼前的痛苦，很有可能按照逼供者的意圖編造虛假口供。對(duì)于這一點(diǎn)意大利刑法學(xué)家貝卡利亞在其1764年出版的傳世名作《論犯罪與刑罰》中就尖銳地指出：“因而，痛苦的影響可以增加到這種地步，它占據(jù)了人的融洽上感覺，給受折磨者留下的唯一自由只是選擇肯前擺脫懲罰最短的捷徑，這時(shí)候，犯人的這種回答是必然的，就像在火與水的考驗(yàn)中所出現(xiàn)的情況一樣。有感性的無辜者以為認(rèn)了罪就可以不再受折磨，因而認(rèn)自己為罪犯?！雹芩?，世界各國(guó)對(duì)于刑訊逼供所得的口供采取了堅(jiān)決排除的態(tài)度，美國(guó)聯(lián)邦憲法《第五修正案》規(guī)定：任何人不得在任何刑事案件中被迫自證其罪，不經(jīng)過正當(dāng)法律程序，不得被剝奪生命、自由或財(cái)產(chǎn)……。對(duì)此，中國(guó)的態(tài)度也不例外，分別在《刑事訴訟法》第4條明確規(guī)定：訊問被告人時(shí)，“嚴(yán)禁刑訊逼供”和《刑法》第247條中將刑訊逼供作為一種犯罪來規(guī)定，此外最高人民法院、最高人民檢察院分別在其各自頒布的刑訴法的適用解釋中明確規(guī)定不得以刑訊逼供所取得的口供作為定罪的根據(jù)。因此我們應(yīng)“繼承”優(yōu)良的傳統(tǒng)，對(duì)刑訊逼供所得的口供應(yīng)“絕對(duì)排除法”。

2.刑訊逼供之后的重復(fù)口供

這里所稱的“重復(fù)口供”是指刑訊逼供得到口供后，由偵查人員或檢察人員在不使用刑訊逼供的方式下再次訊問所得到的口供。對(duì)于這種口供，我們認(rèn)為如果第二次口供與刑訊逼供的口供完全一致，則也應(yīng)當(dāng)予以排除。因?yàn)檫@次口供是在對(duì)犯罪嫌疑人刑訊逼供后的再一次訊問，盡管沒有采取任何刑訊逼供的方式，但當(dāng)事人有可能出于害怕的心理（害怕刑訊逼供的再一次到來），也有可能出于“反正已作出了供述，也沒有什么可隱瞞”的心理，從而重復(fù)上一次的口供。如果對(duì)于這種重復(fù)口供予以認(rèn)可，無疑是在自欺欺人，整個(gè)非法證據(jù)排除規(guī)則也將失去意義。當(dāng)然如果第二次口供與上次并不相一致，則重復(fù)口供中不同的部分可以不予排除。

3.威脅、欺騙、引誘所得的口供

我國(guó)的刑訴法以及相關(guān)解釋中，均明確規(guī)定嚴(yán)禁以威脅、欺騙、引誘以及其他非法的方法收集證據(jù)，但由于沒有一個(gè)部門站出來對(duì)“威脅、引誘、欺騙和其他方法”的含義作出解釋，因而此款規(guī)定在現(xiàn)階段是缺乏可操作性的。因而首先必須由有權(quán)的機(jī)關(guān)對(duì)“威脅、引誘和欺騙”作出合理的解釋，即使沒有辦法以下定義的方法解釋，至少也要用案例的形式加以說明。

在筆者看來，威脅、欺騙、引誘可以分為2種：合法的、非法的。合法的威脅、欺騙、引誘是在法律和政策的允許的范圍內(nèi)進(jìn)行的，常被認(rèn)為是審訊策略，如審訊人員告訴被訊問人“你的同伙已經(jīng)招人，還是說吧！扛下去只能對(duì)你不利等”，但實(shí)際上同案犯可能根本都沒有供述。非法的威脅、欺騙、引誘則是不符合法律、政策的，如根據(jù)德國(guó)《刑事訴訟法》第136條的規(guī)定：禁止以刑事訴訟法不允許的措施相威脅，禁止以法律沒有規(guī)定的利益相許諾。⑤也就是說，對(duì)于威脅、欺騙、引誘要視程度的輕重而定，如在法律政策允許的范圍內(nèi)進(jìn)行所獲得的口供不必排除，否則必須予以排除。

（二）非法取得的實(shí)物證據(jù)

1.非法搜查、扣押取得的實(shí)物證據(jù)

對(duì)于非法搜查、扣押取得的實(shí)物證據(jù)是否排除，目前法學(xué)界有不同觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)認(rèn)為，以犧牲程序正義而換來的證據(jù)本身就是對(duì)司法公正的極大挑戰(zhàn)，因此對(duì)于一切形式的非法證據(jù)者應(yīng)當(dāng)排除；另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，該類證據(jù)原則上不應(yīng)排除，只有程序嚴(yán)重違法時(shí)，才應(yīng)當(dāng)予以排除。在我國(guó)，《刑事訴訟法》將搜查和扣押的權(quán)利完全授予了偵查人員（第109條，第114條），這個(gè)權(quán)利與美國(guó)警察的搜查和扣押權(quán)力相比，是很大的了：某件物品是否與案件有關(guān)，不是由當(dāng)事人說了算，而是由執(zhí)行搜查的人說了算?？梢哉f，在搜查和扣押中，法律對(duì)偵查人員的行為很少限制，幾乎使偵查人員的各種搜查和扣押都成為了合法行為，所以正是在這個(gè)意義上，如果偵查人員的搜查、扣押行為在日后被以定為違法的話，便可以直接推定該行為在程序上嚴(yán)重違法，而排除所得的實(shí)物證據(jù)。

2.通過非法所得的言詞證據(jù)所獲得的實(shí)物證據(jù)

實(shí)物證據(jù)不僅可以通過逮捕、搜查、扣押的方式取得，還可以通過犯罪嫌疑人供出或自己交出實(shí)物證據(jù)。我國(guó)《刑事訴訟法》第46條關(guān)于“只有被告人口供不能認(rèn)定被告人有罪”的規(guī)定使得偵查機(jī)關(guān)在對(duì)犯罪嫌疑人進(jìn)行訊問時(shí)并不單單是為了獲取口供，更關(guān)鍵的在于以口供透露的信息為線索所取得的實(shí)物證據(jù)應(yīng)否排除，排除到什么程度？筆者認(rèn)為，對(duì)刑訊逼供所取得的實(shí)物證據(jù)也應(yīng)一律排除，因?yàn)樾逃嵄乒┎粌H嚴(yán)重破壞程度正義，使程序喪失其工具性價(jià)值，而且使人權(quán)的安全與自由安全失去保障；對(duì)于通過威脅、引誘、欺騙等行為而得到的證據(jù)，則可以視情況由法庭決定是否采納。

（三）例外情形

非法證據(jù)排除規(guī)則的確立，是刑事訴訟在打擊犯罪與保障人權(quán)兩個(gè)價(jià)值沖突中苦苦掙扎所作出的決擇。但如果一味強(qiáng)調(diào)非法證據(jù)在任何情況下都應(yīng)排除，則會(huì)出現(xiàn)過分強(qiáng)調(diào)對(duì)犯罪嫌疑人的保護(hù)，因此有必要對(duì)非法證據(jù)排除規(guī)則作一些例外的規(guī)定：

1.必須發(fā)現(xiàn)的例外

這個(gè)例外是指?jìng)刹槿藛T實(shí)施非法取證行為，但如果公訴方能夠舉出有力的證據(jù)證明，即使偵查人員當(dāng)時(shí)不采取違法的手段收集這項(xiàng)證據(jù)，這項(xiàng)證據(jù)最終或必然也可以通過其他合法手段獲得時(shí)，即可不適用非法證據(jù)排除規(guī)則。

2.被告人首先引用的例外

這個(gè)例外是指被告人在法庭出于辯護(hù)的需要，首先引用了非法證據(jù)，那么在這種情況下被告人就不能再對(duì)該證據(jù)提出排除的請(qǐng)求，從而使該項(xiàng)非法證據(jù)得以適用。例如，警察用非法搜查的方式在被告人家用里找到一把槍支，按照非法證據(jù)排除規(guī)則，則這把槍支不能在法庭上用作證據(jù)，但如果被告人主動(dòng)辯稱該槍支并非是他所有或不一定在他家中繳獲，公訴方就可以使用這把槍支作為證據(jù)了。

3.“特殊情況”的非法證據(jù)之例外

這里的“特殊情況”是指涉及危害國(guó)家安全或重大社會(huì)公共利益的情況。當(dāng)犯罪行為而使國(guó)家安全或社會(huì)公共利益遭受重大損害或處于威脅狀態(tài)之下時(shí)，大多數(shù)學(xué)者都認(rèn)為可以而且應(yīng)當(dāng)犧牲小部門程序正義，來維護(hù)國(guó)家和社會(huì)的安全，獲得的非法證據(jù)一般應(yīng)予以采用。

4.用于證明存在非法取證行為的例外

有時(shí)，非法證據(jù)在法庭審理中也可以使用，但其所證明的事實(shí)卻可能不是取證者所預(yù)期的。最常見的是警察刑訊逼供所取得的證據(jù)原以為可以證明被告人有罪，但該證據(jù)卻最終用來證明警察的違法行為。這一點(diǎn)早已被聯(lián)合國(guó)所采納，《禁止酷刑和其他殘忍、不人道或有辱人格的待遇或處罰公約》第15條明確規(guī)定：“每一締約國(guó)應(yīng)確保在任何訴訟程序中，不得援引任何業(yè)經(jīng)確定予以酷刑取得的口供為證據(jù)，但這類口供可用作被控施用酷刑者刑訊逼供的證據(jù)。”

二、非法證據(jù)排除規(guī)則的配套制度

（一）提出排除非法證據(jù)的主體

在刑事訴訟中，被告人參與整個(gè)案件的全過程，審判的結(jié)果也與被告人有直接的利益（古老的法諺也說：“每個(gè)人是自己的利益的最好判斷者”），而且被告人享有辯護(hù)權(quán)，因此規(guī)定“只有被告人才有資格提出排除非法證據(jù)的要求”是合理的，也是可行的。

（二）建立證據(jù)展示與審查制度

在國(guó)外，控辯雙方在開庭審理前相互交換所掌握的證據(jù)是十分普遍的，而在中國(guó)只有2002年4月1日起實(shí)施的《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第37條對(duì)此作出了規(guī)定。筆者認(rèn)為在刑事訴訟中也有必要建立這么一套證據(jù)展示制度，以便讓控辯雙方特別是辯護(hù)人知道公訴人手中握有哪些證據(jù)，是否存在非法取證的行為。

除此之外，我們還應(yīng)看到如果在開庭審理前不能及時(shí)排除那些非法證據(jù)，即使這些證據(jù)最終被認(rèn)定為應(yīng)予排除的非法證據(jù)，其實(shí)質(zhì)的影響卻難以從法官的頭腦中消失，可能仍會(huì)對(duì)法官定案產(chǎn)生潛在的影響，這對(duì)被告人而言是不公平的。因此筆者認(rèn)為，應(yīng)設(shè)立庭前證據(jù)審查制度，將法律規(guī)定應(yīng)予排除的非法證據(jù)預(yù)先排除，以免庭審法官對(duì)定案產(chǎn)生負(fù)面影響。

而證據(jù)展示，審查工作完全可以由設(shè)立一個(gè)獨(dú)立的法庭來完成，這個(gè)法庭的法官稱為預(yù)審法官，只負(fù)責(zé)組織控辯雙方的證據(jù)展示，對(duì)證據(jù)是否合法進(jìn)行程序性審查，并不參加此后法庭審理；這樣就可以避免非法證據(jù)對(duì)庭審法官的污染。

（三）非法證據(jù)的證明責(zé)任

依據(jù)訴訟法理論“誰主張、誰舉證”，如果被告人主張其庭前有罪供述系被迫所致，那么他就應(yīng)該承擔(dān)證明責(zé)任，但這在目前嫌疑人在偵控階段權(quán)利過小的情況下，顯得有失公正。（例如在刑訊逼供問題上，如果被告人傷殘或死亡，問題則不證自明。但也有可能只是給當(dāng)事人造成一段時(shí)間的痛苦，并沒有留下后遺癥，這時(shí)要求被告人自行舉證顯然勉為其難。因此立法應(yīng)明確規(guī)定，當(dāng)被告人主張其庭前供述系被迫所致時(shí)，由公訴人舉證證明偵查機(jī)關(guān)取證手段合法。

（四）設(shè)立非法取證行為的懲戒制度

我國(guó)《刑法》第245條、第247條規(guī)定了非法取證行為應(yīng)負(fù)的刑事責(zé)任，這顯然是不夠的，實(shí)踐中還存在大量違法但尚不構(gòu)成犯罪的非法取證行為。對(duì)此應(yīng)規(guī)定實(shí)施非法取證行為該承擔(dān)的行政責(zé)任，只有將司法工作人員取證行為的合法性與其應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任相聯(lián)系，才能較有效地制止非法取證行為，防止非法證據(jù)的產(chǎn)生。

注釋：

①曾憲義.中國(guó)法制史［M］.北京：北京大學(xué)出版社，2000.89.

②曾憲義.中國(guó)法制史［M］.北京：北京大學(xué)出版社，2000.91.

③賀衛(wèi)方.司法的理念與制度［M］.北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，1998.237.

④［意］貝卡利亞.論犯罪與刑罰［M］.北京：中國(guó)大百科全書出版社，1993.32.

⑤李冒珂.德國(guó)刑事訴訟法典［M］.北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，1995.62.

［1］［英］培根.培根論說文集［M］.北京：商務(wù)印書館，1983.18.

［2］宋英輝.刑事訴訟目的論［M］.北京：中國(guó)人民公安大學(xué)出版社，1995.32.

［3］曾憲義.中國(guó)法制史［M］.北京：北京大學(xué)出版社，2000.89.

［4］賀衛(wèi)方.司法的理念與制度［M］.北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，1998.237.

［5］［意］貝卡利亞.論犯罪與刑罰［M］.北京：中國(guó)大百科全書出版社，1993.63.

［6］張明楷.刑法分則的解釋原理［M］.北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2004.26.

［7］李冒珂.德國(guó)刑事訴訟法典［M］.北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，1995.62.

［8］陳興良.本體刑法學(xué)［M］.北京：商務(wù)印書館，2003.96.

謝國(guó)軍（1975～）男，湖南人，法學(xué)本科，福建省泉州市人民檢察院公訴處，助理檢察員。