龔薪曄

（200042 華東政法大學(xué) 上海）

數(shù)字環(huán)境下美國(guó)的合理使用制度對(duì)我國(guó)的相關(guān)立法完善的啟示

龔薪曄

（200042 華東政法大學(xué) 上海）

合理使用制度一直以來(lái)是各國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法中的重要制度，是公共利益和創(chuàng)作者利益平衡的重要工具。我國(guó)現(xiàn)行著作權(quán)法中以窮盡列舉的方式對(duì)“合理使用”進(jìn)行了封閉式規(guī)定，隨著數(shù)字和網(wǎng)絡(luò)的飛速發(fā)展，搜索引擎提供的數(shù)字化儲(chǔ)存、定位服務(wù)給知識(shí)產(chǎn)權(quán)立法帶來(lái)新的挑戰(zhàn)，如“快照案”、“縮略圖”案等。我國(guó)現(xiàn)行的合理使用制度顯現(xiàn)了其“封閉式”立法的缺陷，并且從司法實(shí)踐來(lái)看，也并未形成一個(gè)統(tǒng)一的適用標(biāo)準(zhǔn)。因此，我國(guó)現(xiàn)行制度無(wú)論在立法的設(shè)計(jì)上還是在司法實(shí)踐中都不能適應(yīng)數(shù)字環(huán)境帶來(lái)的挑戰(zhàn)?？v觀各國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度，美國(guó)的合理使用制度在立法和司法中都能夠很好的發(fā)揮知識(shí)產(chǎn)權(quán)的平衡作用，尤其“四要素”判斷標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)我國(guó)相關(guān)立法的完善具有重要的借鑒意義。

數(shù)字化；合理使用；版權(quán)法

一、合理使用制度概述

合理使用制度源于英國(guó)，在世界上第一部著作權(quán)法《安妮法案》頒布后不久，法官就在具體的實(shí)踐中確立了合理使用制度。美國(guó)吸收英國(guó)的合理使用制度，于1841年Folsom v.Marsh中第一次在判例中確立了合理使用制度。在此案中，托雷法官論述了判斷合理使用的方法“被引用的材料的數(shù)量和質(zhì)量，使用可能對(duì)原作品的銷(xiāo)售產(chǎn)生的不利影響或者減少了原作品的利潤(rùn)或者可能取代原作品的程度”，托雷法官的這個(gè)觀點(diǎn)被美國(guó)1976年版權(quán)法所采納。美國(guó)《版權(quán)法》第107條沒(méi)有列舉“合理使用”的具體情形，只是規(guī)定四個(gè)因素供法官考慮：使用的性質(zhì)和目的；被使用作品的性質(zhì)；被使用部分的數(shù)量和程度；使用行為對(duì)作品潛在市場(chǎng)和價(jià)值的影響。

二、我國(guó)合理使用制度的立法現(xiàn)狀

（一）立法

我國(guó)現(xiàn)行的合理使用制度主要由《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法》、《著作權(quán)法實(shí)施條例》以及對(duì)數(shù)字環(huán)境中合理使用情形進(jìn)行規(guī)制的《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》所組成。

首先，通過(guò)的《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法》第22條明確列舉了12種合理使用的情形，并沒(méi)有任何彈性條款。其次，2002年公布的《著作權(quán)法實(shí)施條例》第21條規(guī)定“依照著作權(quán)法有關(guān)規(guī)定，使用可以不經(jīng)著作權(quán)人許可的已經(jīng)發(fā)表的作品的，不得影響該作品的正常使用，也不得不合理地?fù)p害著作權(quán)人的合法利益”，學(xué)界通說(shuō)認(rèn)為《著作權(quán)法實(shí)施條例》是對(duì)國(guó)際通行的“三步檢驗(yàn)法”為了履行我國(guó)加入《伯爾尼公約》、TRIPS協(xié)定以及《世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)公約》所承擔(dān)的國(guó)際義務(wù)——將“三步檢驗(yàn)法”納入我國(guó)的國(guó)內(nèi)立法，成為判決的依據(jù)。但是，在我國(guó)列舉式的制度設(shè)計(jì)的前提下，這也只能被認(rèn)為是對(duì)合理使用制度的一種限制，而不是“開(kāi)放式”立法的體現(xiàn)。隨著版權(quán)數(shù)字化時(shí)代的到來(lái)以及網(wǎng)絡(luò)傳播技術(shù)的出現(xiàn)，我國(guó)立法對(duì)此做出一定應(yīng)對(duì)，《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《保護(hù)條例》）第6條明確列舉了八種合理使用的情形，但這也面臨同樣的問(wèn)題，沒(méi)有任何彈性條款，不足以包羅萬(wàn)象。

（二）司法實(shí)踐

雖然《著作權(quán)法》并未規(guī)定法官可以在具體案件中對(duì)不屬于12種列舉情形的行為是否屬于合理使用進(jìn)行自由裁量，但是在司法層面，為解決實(shí)際問(wèn)題之需要，法官并不只是刻板地運(yùn)用法條規(guī)定12種確定情形進(jìn)行判斷，而是充分運(yùn)用了自由裁量權(quán)，但由各個(gè)法官、法院判斷標(biāo)準(zhǔn)不一，結(jié)果也難以預(yù)測(cè)。有些法官?lài)?yán)格按照“三步檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)”進(jìn)行，有些法官也借鑒美國(guó)的“四要素”判斷標(biāo)準(zhǔn)，也有法官只取四要素中的某一、二要素，因此十分混亂。

例如在“音著協(xié)訴百度案”案中，百度搜索引擎將其他網(wǎng)站的歌詞全部復(fù)制在自己的服務(wù)器上，向公眾提供這樣一種“歌詞快照”的服務(wù)。在公眾網(wǎng)上搜索歌詞的時(shí)候，就不用進(jìn)入原網(wǎng)站，直接在搜索引擎中就可以看到全部的歌詞內(nèi)容。顯然，提供“歌詞快照”服務(wù)的行為并不屬于法定的合理使用的范圍，但法院借鑒“四要素”標(biāo)準(zhǔn)，從“轉(zhuǎn)換性使用”和“市場(chǎng)替代”的角度分析了被告的行為。法院認(rèn)為，百度搜索引擎提供的“歌詞快照”，向公共提供了原網(wǎng)站的全部歌詞內(nèi)容，形成了對(duì)原網(wǎng)站提供歌詞的服務(wù)，從而判決百度的行為不構(gòu)成合理使用。

又如2009年11月6日國(guó)內(nèi)作家棉棉起訴Google公司和北京谷翔信息技術(shù)有限公司，國(guó)內(nèi)第一例訴訟Google數(shù)字圖書(shū)館的案件。北京市高級(jí)人民法院判決中這樣說(shuō)，“判斷是否構(gòu)成合理使用的考量因素包括使用作品的目的和性質(zhì)、受著作權(quán)保護(hù)作品的性質(zhì)、所使用部分的性質(zhì)及其在整個(gè)作品中的比例、使用行為是否影響了作品正常使用、使用行為是否不合理地?fù)p害著作權(quán)人的合法利益等?！辈浑y看出，這四個(gè)標(biāo)準(zhǔn)與美國(guó)的立法有類(lèi)似之處，又糅合了“三步檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)”，最終認(rèn)定谷歌全文掃描的行為不屬于合理使用。

三、通過(guò)兩則典型案例來(lái)闡述美國(guó)的合理使用制度

美國(guó)對(duì)合理使用制度采取的是開(kāi)放式的立法，其版權(quán)法第107條規(guī)定了合理使用的四個(gè)因素。但是即便是這四個(gè)因素，也只具有指導(dǎo)性的作用。因此，美國(guó)的合理使用制度是在司法實(shí)踐中通過(guò)法院的判例不斷的發(fā)展和變化，能夠靈活的適應(yīng)技術(shù)的發(fā)展。

例如合理使用制度的第一個(gè)因素——“使用的性質(zhì)和目的”最先關(guān)注的是該使用是商業(yè)性的還是非商業(yè)性的教育目的。1990年，Pierre N. Leval在《Toward A Fair Use Standard》中第一次提出“轉(zhuǎn)化性的使用”。之后“轉(zhuǎn)化性”使用又經(jīng)歷了“內(nèi)容的轉(zhuǎn)化性”到“目的轉(zhuǎn)化性”的變化。最后，通過(guò)對(duì)近年來(lái)美國(guó)Campbell、Kelly案、Field案以及Perfect10案這幾個(gè)關(guān)于搜索行為合理使用判決文書(shū)。實(shí)質(zhì)上，“轉(zhuǎn)化性使用”似乎已成為美國(guó)法院判定合理使用最為重要的判斷要素。

下 文 通 過(guò)Authors Guild，Inc.vHathiTrust案（ 以 下 簡(jiǎn) 稱(chēng)HathiTrusta案）和Google數(shù)字圖書(shū)館案具體闡述合理使用制度在美國(guó)司法實(shí)踐中的具體運(yùn)用。

（一）HathiTrusta案

2011年9月，來(lái)自美國(guó)等國(guó)的作家對(duì)美國(guó)、澳大利亞、魁北克等國(guó)家或地區(qū)的作家協(xié)會(huì)以及對(duì)HathiTrust數(shù)字圖書(shū)基金會(huì)以及美國(guó)五所大學(xué)提起訴訟。原告稱(chēng)被告未經(jīng)著作權(quán)人授權(quán)將版權(quán)作品數(shù)字化與“孤兒作品”項(xiàng)目分別侵犯版權(quán)法。在判斷HathiTrust基金會(huì)對(duì)版權(quán)作品進(jìn)行全文掃描的行為是否符合合理使用時(shí)，法院根據(jù)107條的四個(gè)要素進(jìn)行了綜合的考慮：①該行為屬于“轉(zhuǎn)化性的使用行為”，被告進(jìn)行全文掃描并且數(shù)字化儲(chǔ)存的行為是為了向公眾提供搜索服務(wù)，符合轉(zhuǎn)化性的使用，并且，原告無(wú)法證明在其創(chuàng)作作品的時(shí)候具有向公眾提供搜索服務(wù)的目的。②被告所掃描的作品包含了處于版權(quán)保護(hù)期內(nèi)的、獨(dú)創(chuàng)性較高的作品，這一點(diǎn)對(duì)于分析合理使用是不利的。但是，根據(jù)Cariou v. Prince確立的原則，當(dāng)被告使用作品的行為構(gòu)成轉(zhuǎn)換性使用時(shí)，被使用作品的性質(zhì)這一因素并不是重要的因素。③雖然HathiTrust數(shù)字圖書(shū)基金會(huì)對(duì)全文進(jìn)行了掃描，但考慮到其行為是為了提供搜索服務(wù)，進(jìn)行全文掃描對(duì)被告來(lái)說(shuō)是必要。④依據(jù)Campbell v. Acuff-rose Music案，市場(chǎng)影響應(yīng)當(dāng)是作品的二次使用形成對(duì)原作品的替代而對(duì)原作者造成經(jīng)濟(jì)損失，本案中的變形使用是轉(zhuǎn)換目的與用途的使用，并不能形成原作品的替代品。

第二巡回上訴法院在對(duì)合理使用的四個(gè)要素進(jìn)行具體的分析之前，首先對(duì)著作權(quán)法的歷史和合理使用制度進(jìn)行了回顧。著作權(quán)法并不是一項(xiàng)自然的、神圣的、絕對(duì)的權(quán)利，制度設(shè)計(jì)的本意是激勵(lì)作者的創(chuàng)新從而造福公眾。為了激勵(lì)作者創(chuàng)新，必須在一定的時(shí)期內(nèi)賦予其壟斷權(quán)。但是這種壟斷權(quán)是有限制的，比如著作權(quán)法只保護(hù)表達(dá)不保護(hù)思想、作者不能對(duì)單純的事實(shí)享有著作權(quán)和合理使用制度。法院首先從著作權(quán)法的目的和性質(zhì)入手此案，說(shuō)明“合理使用”制度并不是一個(gè)僵硬的、一層不變的，它的變化發(fā)展必須符合著作權(quán)法的目的。

（二）Google數(shù)字圖書(shū)館案

2004年開(kāi)始，谷歌為建立全球最大的數(shù)字化圖書(shū)館而與很多世界著名的大學(xué)和公共圖書(shū)館合作。通過(guò)掃描圖書(shū)，并以片段（“snippets”）呈現(xiàn)的方式供上網(wǎng)查閱。但并未取得版權(quán)保護(hù)期內(nèi)作品的版權(quán)人的同意而使用了其作品，因而谷歌從2005年開(kāi)始便受到版權(quán)侵權(quán)起訴。原告認(rèn)為他們的作品在未經(jīng)允許的情況下被谷歌掃描，導(dǎo)致互聯(lián)網(wǎng)用戶可以在谷歌的網(wǎng)站上搜索并片斷瀏覽這些作品。谷歌的抗辯理由為版權(quán)的合理使用。此案歷經(jīng)十年的時(shí)間，巡回上訴于2015年10月16號(hào)，維持地區(qū)法院的判決，確認(rèn)谷歌的行為屬于合理使用。

法院在判斷是否構(gòu)成合理使用時(shí)，對(duì)四個(gè)要素進(jìn)行了具體的分析：①使用行為的目的和性質(zhì)：Google數(shù)字圖書(shū)館對(duì)版權(quán)作品進(jìn)行掃描和數(shù)字化的行為是為了實(shí)現(xiàn)搜索功能，與原作具有不同的目的，符合“轉(zhuǎn)化性使用”；這一判斷，對(duì)判斷谷歌的行為是否具有轉(zhuǎn)換性的使用有利。②被使用作品的性質(zhì)：Google收錄的都是已經(jīng)公開(kāi)發(fā)表的，所以更有利于構(gòu)成合理使用。③被使用部分的質(zhì)量及其在整個(gè)作品中所占的比例：該案認(rèn)為，即使是對(duì)整本書(shū)進(jìn)行掃描依然有可能構(gòu)成合理使用。④使用行為對(duì)被使用作品潛在市場(chǎng)或價(jià)值的影響：判斷使用行為對(duì)潛在的市場(chǎng)或者價(jià)值的影響主要是看使用行為有沒(méi)有生成原作的替代作品，對(duì)原作的潛在市場(chǎng)或價(jià)值造成實(shí)質(zhì)的影響。Google圖書(shū)館主要為公眾對(duì)版權(quán)作品提供檢索信息，并沒(méi)有對(duì)版權(quán)作品提供全文閱讀或者下載服務(wù)，這種檢索服務(wù)不會(huì)形成對(duì)原作的替代性使用。并且通過(guò)檢索，Google數(shù)字圖書(shū)館提供版權(quán)作品的信息，使用戶獲取版權(quán)作品的購(gòu)買(mǎi)途徑，對(duì)于版權(quán)商和作者來(lái)說(shuō)，增加了他們銷(xiāo)售圖書(shū)的機(jī)會(huì)。

Google數(shù)字圖書(shū)館計(jì)劃不僅在美國(guó)，在德國(guó)、法國(guó)等許多國(guó)家受到反對(duì)和訴訟。并且在許多國(guó)家谷歌被判決敗訴，比如德國(guó)、法國(guó)。一方面，與這些國(guó)家對(duì)作者權(quán)利的保護(hù)比較嚴(yán)格，另一方面，也與這些國(guó)際對(duì)合理使用制度的設(shè)計(jì)有關(guān)。通過(guò)訴訟，圖書(shū)館計(jì)劃帶給人們的將不僅是法律上的思考，而且還將使人們從更大的視角去探討技術(shù)的發(fā)展對(duì)人類(lèi)社會(huì)生活的種種影響，進(jìn)而推動(dòng)版權(quán)法律制度的變革。

從上述案例可以看出，法院的判決理由緊緊圍繞著“四要素”，卻不拘泥于“四要素?！比魏我粋€(gè)要素的比重因案件事實(shí)的不同而不同，只有進(jìn)行綜合的衡量，才能達(dá)到從實(shí)質(zhì)判斷合理與否的效果。并且，美國(guó)是通過(guò)這樣一系列的案件來(lái)確立和不斷地完善合理使用制度的，在數(shù)據(jù)化環(huán)境下，能更好地平衡公共利益和權(quán)利人的利益，在激勵(lì)創(chuàng)新的同時(shí)又能夠使得公眾在數(shù)字環(huán)境和網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中利用作品。因此，非常值得我國(guó)立法借鑒。

四、美國(guó)合理使用制度對(duì)我國(guó)的啟示

（一）開(kāi)放式立法

2011年7月，國(guó)家版權(quán)局啟動(dòng)了《著作權(quán)法》第三次修改工作，此次修改更多的回應(yīng)了社會(huì)的需要，引起了廣泛的討論。從2014年6月公布的《著作權(quán)法（修訂草案送審稿）》來(lái)看，合理使用制度的規(guī)定借鑒了《伯爾尼公約》的“三步檢驗(yàn)法”和美國(guó)版權(quán)法107條款，打破了封閉式的規(guī)定，在原來(lái)十二條合理使用具體情形下又增加了第十三條“其他情形”，并將原來(lái)《著作權(quán)法實(shí)施條例》第21條中的因素主義的檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)提到《著作權(quán)法》中。此次《著作權(quán)法（修訂草案送審稿）》借鑒了美國(guó)開(kāi)放式的立法設(shè)計(jì)，賦予法官對(duì)于判斷法律未規(guī)定的利用著作權(quán)的行為很大的自由裁量權(quán)。

（二）引入美國(guó)“四要素”判斷標(biāo)準(zhǔn)

《著作權(quán)法》第三次修改說(shuō)明立法者已經(jīng)注意到我國(guó)現(xiàn)行合理使用制度的缺陷。然而在筆者看來(lái)，美中不足的是本次修正案并沒(méi)有在借鑒美國(guó)版權(quán)法在判斷合理使用時(shí)所采用的四要素標(biāo)準(zhǔn)。

因此筆者建議，可以將美國(guó)的四要素寫(xiě)進(jìn)《著作權(quán)法》中，一方面是出于司法層面的實(shí)際考量，另一方面通過(guò)上述案例分析，美國(guó)的四要素標(biāo)準(zhǔn)確實(shí)能夠多維立體地對(duì)符合合理使用精神的行為作出合理判斷，也在足以應(yīng)對(duì)數(shù)字化時(shí)代中層出不窮的新的行為模式。相較之下，雖然“三步檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)”也具有其先進(jìn)性，但是由于其規(guī)定措辭過(guò)于簡(jiǎn)單模糊，如果沒(méi)有賦予其具體的考量因素，法官對(duì)此未免擁有過(guò)大的自由裁量權(quán)。因此，筆者建議不妨將兩者相結(jié)合。例如，在利用三步檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)判斷是否屬于正常利用的情況下，規(guī)定法官?gòu)氖褂玫哪康暮托再|(zhì)、被使用的數(shù)量和質(zhì)量方面進(jìn)行考量。在判斷是否會(huì)造成不合理地?fù)p害權(quán)利人合法利益時(shí)，規(guī)定法官?gòu)谋皇褂米髌返男再|(zhì)以及對(duì)作品市場(chǎng)的潛在影響方面進(jìn)行考量。這樣一方面可以合理限制法官的自由裁量權(quán)，另一方面也促進(jìn)建立統(tǒng)一的、具體的合理使用認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。

五、結(jié)語(yǔ)

知識(shí)產(chǎn)權(quán)法中任何制度的設(shè)計(jì)都是為了服務(wù)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)的終極目的——社會(huì)公共利益。而合理使用作為知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域中的重要制度，是平衡權(quán)利人和社會(huì)公共領(lǐng)域的重要工具。隨著數(shù)字化時(shí)代的到來(lái)，不斷出現(xiàn)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)問(wèn)題將對(duì)我國(guó)現(xiàn)行的合理使用制度提出了挑戰(zhàn)。對(duì)此，我們應(yīng)該借鑒國(guó)際先進(jìn)的經(jīng)驗(yàn)，對(duì)合理使用制度進(jìn)行完善。使得合理使用制度的設(shè)計(jì)在保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)人權(quán)利的同時(shí)，回應(yīng)技術(shù)的進(jìn)步，推動(dòng)社會(huì)的發(fā)展。

龔薪曄（1992～），云南昆明人，華東政法大學(xué)2014級(jí)國(guó)際法學(xué)碩士研究生。