蔣強

一般認為，商業(yè)秘密要具備秘密性、實用性、管理性（采取合理的保密措施）三個要件。但是，司法實踐中也出現(xiàn)了商業(yè)秘密不合法的抗辯，使得商業(yè)秘密的合法性之爭浮出水面。合法性抗辯是并不常見的新型抗辯，在理解和適用上存在一些疑難問題。司法實踐中，商業(yè)秘密的合法性抗辯主要涉及資質(zhì)違法、信息違法、獲取信息及使用信息的行為違法三種情形。

在原告階梯公司訴被告姚某侵犯商業(yè)秘密一案中，法院查明：原告聘請被告姚某從事幼兒英語教學培訓工作。勞動合同期滿，被告到鎮(zhèn)江市某幼兒園從事幼兒英語教學，原告部分學員隨之轉(zhuǎn)校。原告指控其侵犯“學生姓名、數(shù)量、分布情況和家長的自然情況”等商業(yè)秘密。被告以原告未取得辦學許可證為由抗辯。南京市中級人民法院在（2007）寧民三初字第137號判決書中認為：商業(yè)秘密是一種私權(quán)，但其取得和行使必須遵循法律規(guī)定，符合社會公共利益和社會公共秩序。凡是違反國家法律法規(guī)，損害社會公共利益，違背社會公共秩序的“商業(yè)秘密”不受法律保護。原告不能證明其合法辦學的資質(zhì)。即使其積累的“經(jīng)營信息”在形式上符合商業(yè)秘密構(gòu)成要件，實質(zhì)上也不能構(gòu)成受法律保護的商業(yè)秘密。判決駁回原告全部訴訟請求。這一判決把當事人資質(zhì)合法作為商業(yè)秘密保護的前提條件，以當事人資質(zhì)違法認定其經(jīng)營秘密非法，一度引起爭議。

在原告強人路公司訴被告辰郵公司等侵犯商業(yè)秘密一案中，法院查明：原告擁有社會人士聯(lián)系方式數(shù)據(jù)庫，曾為案外人的顧客招募活動有償提供5000條與10000條數(shù)據(jù)，數(shù)據(jù)選擇范圍是，上海地區(qū)的時尚富有人群、社會精英；服務(wù)條款中約定，數(shù)據(jù)只供一次性使用，原告在所提供數(shù)據(jù)中插入少量種子數(shù)據(jù)（虛擬姓名、聯(lián)系方式，可被原告實際接收）。之后，原告為履行其與案外人的合同，委托被告辰郵公司打印信封標簽共計5000條數(shù)據(jù)，每條數(shù)據(jù)包含了姓名、性別、城市、地址、郵政編碼等內(nèi)容，委托合同中約有保密義務(wù)。被告辰郵公司利用上述信息，以四被告名義發(fā)送廣告函，部分信函實際送達至原告手中。上海市高級人民法院在（2006）滬高民三（知）終字第92號判決書中認為：商業(yè)秘密受保護的前提是合法性。涉案信息涉及公民個人信息，如果不經(jīng)過合法程序而對這些個人信息進行獲取和使用將會造成對公民個人權(quán)利的損害。在案證據(jù)無法反映強人路公司合法取得有關(guān)數(shù)據(jù)信息，也無法反映其對信息的使用經(jīng)過有關(guān)公民的許可，對其訴訟請求不予支持。這一判決著眼于商業(yè)信息本身的合法性，從保護公民個人信息和公共利益的角度否定涉案數(shù)據(jù)信息的合法性，在法理上比較容易接受。

企業(yè)在日常經(jīng)營過程中，通常都會獲得和使用商業(yè)秘密，也或多或少存在這樣那樣的行政違法行為。有些違法行為和商業(yè)秘密交織在一起，關(guān)聯(lián)程度有遠有近。什么樣的違法行為會“污染”其商業(yè)秘密，導致商業(yè)秘密失去合法性的保護條件？什么樣的違法行為應(yīng)當與其商業(yè)秘密隔離對待，僅按行政違法處理，不影響商業(yè)秘密的私權(quán)保護？我國并未對商業(yè)秘密單獨立法，商業(yè)秘密的法律規(guī)定僅為反不正當競爭法的第十條。這一條規(guī)定比較粗疏，沒有對商業(yè)秘密的合法性作出具體規(guī)定。但是，商業(yè)秘密畢竟屬于知識產(chǎn)權(quán)，適用知識產(chǎn)權(quán)法的基本原理。在商業(yè)秘密尚未單獨立法的情況下，其合法性審查可以參照其他知識產(chǎn)權(quán)法的相關(guān)法律規(guī)定。筆者認為，商業(yè)秘密包括技術(shù)秘密和經(jīng)營秘密兩大類，應(yīng)當結(jié)合民法和知識產(chǎn)權(quán)法的基本原理，分別處理。

一、技術(shù)秘密的合法性判斷可以參照專利法

這里所說的參照專利法，并非參照專利法關(guān)于創(chuàng)造性、新穎性的規(guī)定，而是參照專利法關(guān)于合法性的規(guī)定?！秾＠ā返谖鍡l第一款規(guī)定：對違反法律、社會公德或者妨害公共利益的發(fā)明創(chuàng)造，不授予專利權(quán)?！秾＠▽嵤┘殑t》第十條規(guī)定：專利法第五條所稱違反法律的發(fā)明創(chuàng)造，不包括僅其實施為法律所禁止的發(fā)明創(chuàng)造。根據(jù)《專利審查指南》第二部分第一章3.1的規(guī)定：一項發(fā)明創(chuàng)造本身的目的與法律相違背，則不能被授予專利權(quán)。如果發(fā)明創(chuàng)造本身的目的并沒有違反法律，但是由于被濫用而違反法律的，或者發(fā)明創(chuàng)造的產(chǎn)品或依發(fā)明創(chuàng)造方法獲得的產(chǎn)品的生產(chǎn)、銷售、使用受到法律限制的，則不屬此列。如果一項發(fā)明創(chuàng)造與社會公德相違背，不能被授予專利權(quán)。妨害公共利益，是指發(fā)明創(chuàng)造的實施或使用會給公眾或社會造成危害，或者會使國家和社會的正常秩序受到影響。但是，如果僅僅因為對發(fā)明創(chuàng)造的濫用而可能造成妨害的，或者發(fā)明創(chuàng)造在產(chǎn)生積極效果的同時存在某種缺點的，則不能以“妨害公共利益”為理由拒絕授予專利權(quán)。

一項技術(shù)方案可以申請專利，通過專利法保護，也可以不申請專利，作為商業(yè)秘密保護。這只是權(quán)利人選擇的保護方法不同，但其合法性判斷標準應(yīng)當是一致的。在商業(yè)秘密法律對合法性未作具體規(guī)定的情況下，可以而且應(yīng)當參照與其最為接近的專利法的規(guī)定。對于某一技術(shù)秘密的合法性判斷，我們可以假定權(quán)利人對該技術(shù)方案申請專利，如果依據(jù)專利法的上述規(guī)定，該申請違反法律、社會公德或者妨害公共利益，屬于不可授予專利權(quán)的申請，則該技術(shù)方案作為商業(yè)秘密同樣不具有合法性，不能獲得法律保護。反之，如果依據(jù)上述規(guī)定，該申請不違反法律、社會公德或者妨害公共利益，可以授予專利權(quán)，則該技術(shù)方案作為商業(yè)秘密同樣具有合法性，應(yīng)當獲得法律保護。參照上述規(guī)定，筆者認為，判斷技術(shù)秘密的合法性應(yīng)當注意幾點：一是合法性審查的依據(jù)既包括法律，也包括社會公德和公共利益；二是嚴格區(qū)分技術(shù)方案的正常合法用途和濫用技術(shù)導致的違法用途，以“實質(zhì)性違法用途”作為技術(shù)秘密合法性的審查標準；三是把技術(shù)用途本身和技術(shù)實施、產(chǎn)品生產(chǎn)、銷售過程中的行政審批區(qū)別開來，避免行政審批環(huán)節(jié)的違法行為“株連”技術(shù)秘密本身的合法性。

二、經(jīng)營秘密的合法性判斷可以參照合同法

這里所說的參照合同法，是指假定經(jīng)營秘密的權(quán)利人就該經(jīng)營秘密對外簽訂許可使用合同或轉(zhuǎn)讓合同，并依據(jù)合同法及其司法解釋判斷該許可使用合同或者轉(zhuǎn)讓合同的效力。如果該許可使用合同或者轉(zhuǎn)讓合同有效，則被許可人或受讓人未及時支付對價時，該經(jīng)營秘密的權(quán)利人有權(quán)要求法院判令其付款并承擔違約責任。既然該經(jīng)營秘密在合同案件中可以受到保護，在未經(jīng)許可使用該秘密而產(chǎn)生的侵權(quán)案件中同樣可以獲得保護。

《合同法》第五十二條規(guī)定：“有下列情形之一的，合同無效：…… （三）以合法形式掩蓋非法目的；（四）損害社會公共利益；（五）違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。”《合同法司法解釋一》第四條規(guī)定：合同法實施以后，人民法院確認合同無效，應(yīng)當以全國人大及其常委會制定的法律和國務(wù)院制定的行政法規(guī)為依據(jù)，不得以地方性法規(guī)、行政規(guī)章為依據(jù)?！逗贤ㄋ痉ń忉屢弧返谑畻l規(guī)定：當事人超越經(jīng)營范圍訂立合同，人民法院不因此認定合同無效。但違反國家限制經(jīng)營、特許經(jīng)營以及法律、行政法規(guī)禁止經(jīng)營規(guī)定的除外?！逗贤ㄋ痉ń忉尪返谑臈l規(guī)定：合同法第五十二條第（五）項規(guī)定的“強制性規(guī)定”，是指效力性強制性規(guī)定。由此可見：第一，判斷經(jīng)營秘密的合法性，應(yīng)以法律和行政法規(guī)為限，地方性法規(guī)、行政規(guī)章不能用來判斷經(jīng)營秘密的合法性；第二，判斷經(jīng)營秘密的合法性，應(yīng)當以法律和行政法規(guī)中的“效力性強制性規(guī)定”為限，“管理性強制性規(guī)定”不能用來判斷經(jīng)營秘密的合法性；第三，違反國家限制經(jīng)營、特許經(jīng)營以及法律、行政法規(guī)禁止經(jīng)營規(guī)定的，即使積累起經(jīng)營秘密，也不能受到法律保護。在階梯公司訴姚某案中，教育行業(yè)屬于國家限制經(jīng)營的行業(yè)，原告未經(jīng)批準從事辦學活動，即使對外簽訂了客戶信息的商業(yè)秘密許可或轉(zhuǎn)讓合同，合同也應(yīng)當被認定為無效。從這個角度講，該案判決認定原告的客戶信息不受保護的結(jié)論是正確的。在強人路公司訴辰郵公司案中，不特定多數(shù)人的公民個人信息事關(guān)公共利益，倒賣個人信息違反法律的“效力性強制性規(guī)定”且損害公共利益，該經(jīng)營秘密也不應(yīng)受到保護。

三、技術(shù)秘密和經(jīng)營秘密的合法性判斷的標準不同

由上述分析可知，技術(shù)秘密的合法性判斷，參照對象是專利法。經(jīng)營秘密的合法性判斷，參照對象是合同法。兩者并非同一標準，結(jié)論可能有所不同。司法實踐中，權(quán)利人主張的商業(yè)秘密往往既包括技術(shù)秘密，也包括經(jīng)營秘密。某一主體主張的技術(shù)秘密合法、但經(jīng)營秘密不合法的情形，確有可能發(fā)生?！督K省高級人民法院關(guān)于審理商業(yè)秘密案件有關(guān)問題的意見》第三條就明確規(guī)定：未經(jīng)批準從事國家特許經(jīng)營的法人、其他組織或自然人，可以取得技術(shù)秘密，但不能取得經(jīng)營秘密。技術(shù)秘密和經(jīng)營秘密是商業(yè)秘密的“雙胞胎”，本來大同小異。但兩者合法性判斷的法理基礎(chǔ)不同，性格不同，命運也可能不同。